宜蘭簡易庭99年度宜簡字第92號

臺灣宜蘭地方法院民事簡易判決　　　　　99年度宜簡字第92號

原告

逸鴻廣告有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

吳振東律師

被告

昇宗建設有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

廖學興律師

上列當事人間給付服務報酬事件，本院於民國99年8月24日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告起訴時，原係請求被告應給付原告新台幣（下同）196,000元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，嗣於民國99年7月5日變更請求金額為被告應給付166,600元及自99年3月22日起至清償日止按年息5%計算之利息，核屬民事訴訟法第255條第1項第3款規定之減縮應受判決事項聲明之情形，應予准許。

二、原告主張：

（一）被告前於95年7月22日委由原告代理銷售被告所興建，位於宜蘭縣宜蘭市○○路116巷之「新月帝堡建案」，雙方並簽訂不動產委託代理銷售契約書（下稱系爭代銷契約），約定委託期限自95年8月1日起至使用執照取得後8個月止（若因業務需要經由雙方同意後，得將銷售期間延後），被告與買方簽訂正式買賣合約書且簽約金兌現後，依約給付以售出戶成交價2%計算之服務報酬。原告於98年4 月間代為銷售上開建案編號第13號，門牌號碼為宜蘭縣宜蘭市○○路116巷29號之房地（下稱系爭房屋），被告與買方即訴外人丙○○於同年月5日簽訂書面系爭房屋之買賣契約書（下稱系爭買賣契約），成交總價為980萬元（實際成交價為1000萬元，扣除另贈送價值20萬元之家電用品），買方丙○○於簽約後隨即給付簽約金6萬元，又於同年月6日給付用印款35萬元，再於99年1月5日給付完稅款129萬元。原告已完成代銷工作，依約被告應給付服務報酬196,000元，因兩造於簽約後口頭合意調降上開服務報酬為成交總價之1.7%，核計166,600元，故被告應給付原告服務報酬166,600元。

（二）買方丙○○自98年4月5日簽約起至99年1月5日給付被告完稅款止，系爭買賣契約簽訂期間已達9個月，已逾系爭買賣契約之合理審閱期間，而系爭買賣契約明訂契約書經買方審閱，確認無誤，願自動放棄5天審閱期，丙○○雖於99年2月8日解除契約，但與買方放棄審閱期無涉，自無消費者保護法第11條之1第2項規定之適用，亦殊無再以未經合理審閱期間為由主張解除契約之可能。事實上，丙○○於99年2月8日解約之原因乃為系爭房屋本身之漏水問題；更況系爭買賣契約之解除，係被告與買方之合意，由被告收回預定出售之房屋，並同意無條件退還買方已繳交之款項170萬元，非可歸責於原告之事由所致，被告應不得以原告未給予買方審閱期間之理由，拒絕給付兩造間之服務報酬。

（三）縱然兩造間曾存在有「已收取定金而未達簽約階段，或已簽約未達得請求服務報酬標準，因可歸責買方之事由而解約時，被告所沒收之定金或簽約金，由兩造均分。」之交易慣例，然系爭買賣契約業收取買方之定金，並已完成簽約，達至原告得請求服務報酬之標準，與所謂原來兩造交易慣例不同，被告即不得據此主張免付服務報酬，被告此部分所辯並不可採。

（四）爰依據系爭代銷契約之法律關係，請求被告給付166,600元，及自99年3月22日起至清償日止按年息5%計算之利息等語。

三、被告答辯如下：

（一）被告係以經銷商品為營業者，被告銷售「新月帝堡建案」時係使用定型化契約與買主締約，自有消費者保護法之適用。查原告將系爭房屋售予買方丙○○時，為求速效，竟違反法令，擅自要求買方於系爭買賣契約上加註「本合約書經甲方（指買方）審閱確認無誤，願自動放棄五天審閱期」之約款，並誤導丙○○以為解約時會被沒收簽約金，而不敢解約，且持續繳款；又原告在銷售房屋時，隱瞞系爭房屋之公設現況等買賣資訊，至丙○○簽約後閱覽權狀發現上情，而致使買方丙○○於99年2月8日以此為由與被告解除系爭買賣契約，被告並退還170萬元予丙○○，顯可歸責於原告。

（二）原告係被告長期合作之代銷業者，96年間原告亦曾代銷被告其他建案之房屋，亦曾有因審閱期之瑕疵遭買方要求解約等情，由被告決定是否沒收定金，如有被告決定沒收部分定金之情形，所沒收之定金係由被告與原告各分得半數。原告亦有因合作愉快而未斤斤計較向被告請求沒收之定金之往例，原告不循兩造既有慣例，逕向被告請求給付服務報酬，實有違誠信原則。

（三）原告代銷被告「新月帝堡建案」，以景氣不佳難以銷售為由，銷售時均力勸被告以成交為重，以先低於底價之價格賣出（系爭房屋底價1048萬元，最後以980萬元成交即為一例），並許諾其他房屋必會幫被告抬高價錢以彌補先前低賣之損失，但到最後原告仍未能達成此承諾，導致被告獲利嚴重短少達3000多萬元。

（四）並答辯聲明：駁回原告之訴。

四、本院之判斷：

（一）原告主張被告前於95年7月22日委由原告代理銷售被告所興建之「新月帝堡建案」，雙方並簽訂系爭代銷契約，約定於委託期限，被告與買方簽訂正式買賣合約書且簽約金兌現後，依約給付以售出戶成交價2%計算之服務報酬，嗣並調降為1.7%。原告於委託期限內代為銷售系爭房屋，被告與買方丙○○並於同年月5日簽訂系爭買賣契約，成交價為980萬元，丙○○並給付簽約金6萬元，又於同年月6日給付用印款35萬元，再於99年1月5日給付完稅款129萬元等情，業據提出系爭代銷契約、99年3月4日（九八）春律字第0304號律師函等文件為證，被告亦未爭執，堪信真實。

（二）被告辯稱買方丙○○嗣於99年2月8日與被告解除系爭買賣契約，係可歸責於原告之事由所致乙節。經查，證人丙○○於本院證稱：「我是98年4月5日簽約，後來房子沒有買成，我與建商解除買賣契約，是在99年2月8日解除買賣契約，有付款簽約金6萬用印款35萬完稅款129萬共170萬，後來因為土地共有部分227地號要過給我們住戶45分之1，實際上並沒有取得那麼多土地持分，有一些共有部分建商自己的房子當車位使用，我認為我使用土地的部分並沒有到45分之1，可是我要繳45分之1的稅，我認為建商自己的共有部分比例應該占多一點，我後來調謄本發現上開情形，我在98年4 月5日就發現了，可是建商不願意讓我退簽約金，另外我發現地下室有漏水，浴室都是濕的，隔壁洗衣服的泡沫會從出水口溢出，建商一直不解決，這是建商催我繳完稅款，我去看房子才發現上情，當時我有一段時間比較忙，原告的法定代理人通融我到12月5日後才來談要不要買，12月5日後的一個星期內原告的公司小姐催我繳完稅款，我說之前陳小姐有答應我要緩一段時間，但那個小姐說不知情，要我找陳小姐，並說原告法定代理人沒有與他們合作了。」、「當時簽約時我沒有注意到這條，後來我翻了法令大約一個月內時間我打電話告訴陳小姐有30天的審閱期，她為何沒有讓我帶回去看一下，她告訴我她賣的是成屋，沒有這樣的考量，因為我調謄本發現建商有一點欺騙我們，所以我才認為要有審閱期，後來我想說契約簽了，她說可能沒有辦法，如果要解約的話簽約金可能也要沒收。」、「…漏水的部分也沒辦法改善，我翻了民法認為物品有瑕疵，所以我認為要解除買賣契約。」等語，參照上開證言可知，證人丙○○解約之原因有二，一是本件集合式住宅被告將共有部分作其自己保留房屋（停車位）之基地使用；二是房屋漏水持續無法改善，就前者而言，證人丙○○係於簽約當天即發現，而房屋漏水問題則在繳納完稅款後即99年1月5日以後發現但被告無法改善，另證人丙○○於要求解約之過程中，約於簽約後一個月左右提及其有30日之審閱期間，何以未讓其帶回契約書審閱之質疑，但原告表明解約恐沒入簽約金等語。

（三）有關本件集合式住宅被告將共有部分作其自己保留房屋（停車位）之基地使用乙節，證人丙○○係於98年4月5日簽約當天即知，然而證人丙○○仍於簽約翌日給付用印款35萬元，復於99年1月5日給付完稅款129萬元，可見被告將共有部分作其自己保留房屋（停車位）之基地使用，雖令買方丙○○不滿，但應非丙○○解約主張之決定性因素。而且，參酌新修正民法第799條第4項規定：「區分所有人就區分所有建築物共有部分及基地之應有部分，依其專有部分面積與專有部分總面積之比例定之。但另有約定者，從其約定。」，故而原則上，就區分所有建築物共有部分及基地之應有部分，依其專有部分面積與專有部分總面積之比例定之，始符合消費者之想法及需求，在例外情形始從其約定，對此，於集合式住宅亦應有所適用。本件就系爭建案之共有部分，各區分所有人應有部分比例，並未按前揭原則計算，使某一住戶共有部分需負擔他住戶專用部分之面積，其結果應負擔共有部分使用比例所有不足，而共有部分比例大於其專有部分與專有部分總面積比，已違反前揭原則性規定，亦違反立法者原公平原則良善之立意，相信立法者乃見及目前集合式或公寓大廈建商興建新房屋公設設計之亂相，造成糾紛不斷，圖以改變之修法目的，否則住戶有約定即依約定即可，此次修正民法物權篇何需特別作此「原則與例外」之調整及修正？以本件情形以觀，不但不符合消費者利益，建商興建房屋時設下此一購屋上之不利益，確實容易產生消費者之誤導，誠有證人丙○○所述有落入購屋陷阱之觀感，甚且該共有部分係供作建商本身住宅使用，更違誠信原則，無論廣告商於委售房屋有無刻意隱瞞此一資訊，吾人所企求的是本諸誠信原則，於興建房屋除有例外且正當事由，不得興建此種易引發糾紛之房屋及設計，而應本諸正直誠懇之出發點，興建符合區分所有人就區分所有建築物共有部分及基地之應有部分，依其專有部分面積與專有部分總面積之比例定之的現代房屋（如果每一消費者在購買房屋時，均不必以防人之心，忖度建商或廣告商可能挾帶不符專有部分比例之共有部分損失，將是社會與國家的福氣），而非任意援引例外之約定，吾人不得不懷疑建商於興建之初甚或企圖以既成事實造成已產生例外的住戶約定的存在的想法，是在本件情形，最應被非難的是建商房屋興建過程中之不誠信作為，次應被非難的是才是推銷房屋之廣告商，故在兩造間取捨其過咎，應認建商應負較大責任。

（四）有關系爭房屋漏水乙事，係買方丙○○於99年1月5日之後所發現，已如前述，距離解約日即99年2月8日時間較近，信應為主張解約之主要原因。則系爭房屋漏水造成解約，即不可歸責於原告甚明。

（五）丙○○於主張解約之過程中曾提及「當時簽約時我沒有注意到這條，後來我翻了法令大約一個月內時間我打電話告訴陳小姐有30天的審閱期，她為何沒有讓我帶回去看一下，她告訴我她賣的是成屋，沒有這樣的考量，因為我調謄本發現建商有一點欺騙我們，所以我才認為要有審閱期，後來我想說契約簽了，她說可能沒有辦法，如果要解約的話簽約金可能也要沒收。」乙節，曾向原告爭執使其放棄審閱期之不合理之處，但給予消費者審閱期間規定之目的在於使消費者充分了解契約內容，避免消費者於匆忙間不及了解其依契約所得主張之權利及應負之義務，致訂立顯失公平之契約而受有損害。以本件情形，丙○○事後爭執未給予審閱期間，其所針對未考慮清楚，認有顯失公平之處，係在被告將共有部分作其自己保留房屋（停車位）之基地使用之點，而非在系爭房屋持續漏水問題；而造成丙○○解約之決定性因素，並不在被告將共有部分作其自己保留房屋（停車位）之基地使用之點，且此一權利上瑕疵係較可歸責於被告，已如前述，固然原告曾表示可能要沒收簽約金，但沒收簽約金之事項非原告所能主張，而取諸於被告之決定，故原告僅係表示「可能遭沒收」，而丙○○亦未當即表明解約之意思，並主張全數返還所繳簽約金，反而繼續其後之繳款動作，則丙○○遲至99年2月8日之解約行為，尚難認與原告表示可能沒收簽約金等語有關，被告應不得以此拒付服務報酬。

（六）至於被告以兩造間其他建案房屋之合作中曾有「同屬審閱期之瑕疵遭買方要求解約，由被告決定是否沒收定金，如沒收部分定金，兩造平方」之往例，原告不循此例，顯違誠信原則；又原告常以低於底價賣出，事後卻未彌補先前低賣之損失各節置辯。經查，原告否認本件銷售情形適用前揭被告所指之「往例」，且原告係依兩造間之代銷契約所為服務報酬之請求，核難指為無稽，至於原告願否再循往例，應取決於原告是否同意依循該往例，尚難以原告不同意援引往例即認原告有何違反誠信原則。再者，原告於銷售被告房屋時，應依系爭代銷契約銷售之，而依系爭代銷契約書第2條第3項約定，出售之價格如有低於底價時，原告應得被告同意方可出售，有前開契約書可參，被告既未舉出原告有何未經其同意即以低於底價出售之違約事實，自尚難以此一事由拒付服務報酬。

（七）末查，原告請求被告另應給付自99年3月22日起算法定遲延利息等語，惟查，原告雖曾於99年3月4日以（九八）春律字第0304號函請求被告給付服務報酬166,600元，但並無法證明被告係於何時收受該函；又原告另於本件聲請支付命令時，請求利息起算日為支付命令送達翌日，而被告於民事異議狀中自承係於99年3月22日收受支付命令（見本院卷第11頁），則本件利息起算日應自支付命令送達翌日即99年3月23日起算，原告逾前開範圍之請求，即屬無據。

五、綜上所述，原告依據系爭代銷契約之法律關係請求被告給付服務報酬，查依前開契約之約定，被告與買方簽訂正式買賣合約書且簽約金兌現後，依約給付以售出戶成交價1.7%計算之服務報酬，原告銷售系爭房屋，業已完成簽訂正式買賣合約書且簽約金兌現，被告自應依約給付166,600元之服務報酬，被告辯稱系爭房屋之買賣嗣因可歸責於原告之事由而解約等語，為不可採，至原告請求自99年3月22日起算法定遲延利息，應自99年3月23日起算，從而，原告請求被告給付166,600元，及自99年3月23日起算法定遲延利息之範圍內為有理由，應予准許，逾前開部分之請求，則屬無稽，應予駁回。

六、本件原告勝訴部分，係適用簡易程序而為被告敗訴之判決，本院應依職權宣告假執行。為求衡平起見，並依職權宣告被告得預供擔保而免為假執行。另依民事訴訟法第87條第1項確定兩造應負擔之訴訟費用額（原告已繳納第一審裁判費2,100元，證人旅費500元已由被告預付，故被告應賠償原告2,100元之訴訟費用）。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

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