智慧財產法院行政判決

民國100年12月22日辯論終結

原告

三洋藥品工業股份有限公司

代表人

陳和順

訴訟代理人

劉法正律師

訴訟代理人

楊祺雄律師（兼送達代收人）

複代理人

柳瑜珊律師

被告

經濟部

代表人

施顏祥（部長）住同上

訴訟代理人

陳玲芸

參加人

國安製藥股份有限公司

代表人

游長木

訴訟代理人

史乃文律師

參加人

台灣陽生製藥工業股份有限公司

代表人

陳秋鎮

上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國100 年6 月13日經訴字第10006100120 號訴願決定，提起行政訴訟，本院依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟，判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告前於民國96年5 月8 日以「國安三角瓶」立體商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定修正前商品及服務分類表第5 類之「口服藥液、感冒液」商品，向原處分機關智慧財產局申請註冊，經該局審查，准列為註冊第1316258 號商標（下稱系爭商標，如附圖一所示）。嗣本件參加人國安製藥股份有限公司（下稱國安公司）、台灣陽生製藥工業股份有限公司（下稱台灣陽生公司）等以系爭商標有違商標法第23條第1 項第1 款及第14款規定，共同對之提起異議。案經原處分機關審查，核認系爭商標並未違反前揭規定，於99年11月19日以中台異字第970752號商標異議審定書為「異議不成立」之處分。國安公司、台灣陽生公司等不服前揭處分，分別提起訴願，被告為釐清事實，依訴願法第65條規定，通知原告、參加人及原處分機關於100 年4 月18日進行言詞辯論，因國安公司及台灣陽生公司係不服同一處分而分別提起訴願，爰依訴願法第78條規定合併審議及合併決定，經被告以原處分機關認定系爭商標之註冊符合商標法第23條第4 項規定而無同法第23條第1 項第1 款規定之適用顯有未洽，而以100 年6 月13日經訴字第10006100120 號決定「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分。」，原告不服，遂向本院提起行政訴訟。本院認本件判決之結果，將影響參加人之權利或法律上之利益，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。

二、原告聲明求為判決撤銷訴願決定，並主張：

㈠系爭商標符合同法第23條第4 項之規定，具有後天識別性：⒈參加人原本即將「三角瓶」作為立體商標使用：參加人國安公司因拍賣而喪失其原註冊第105524號、第532857號商標權（分別如附圖二 、三所示），於商標法制容許立體商標註冊（92年11月28日）後，立刻著手申請註冊立體商標，雖因與原告在先註冊商標構成近似且有致相關消費者混淆誤認之虞而遭否准註冊，然仍可見參加人國安公司本身主觀上係將「三角瓶」視為立體標識，而當時商標專責機關智慧財產局亦未否定其商標識別性，逕進入商標近似審查。本件之情形特殊，在於參加人國安公司持有註冊第105524號、第532857號商標時，原本即以「三角瓶」立體商標概念進行行銷，惟因當時並無保護立體商標之規範，故僅能申請註冊平面商標以及新式樣專利，然主觀上、客觀上均是以立體標識之概念付諸使用行銷，此由其申請註冊立體商標之行為即足確認。

⒉商標專責機關智慧財產局與被告、臺北高等行政法院、最高行政法院均未否認「三角瓶」立體標識之識別性：

⑴承前所述，系爭商標具有商標識別性，於參加人異議申請書附件十三所檢附之商標核駁處分與行政法院判決可以得到印證，該等行政處分與判決係就該立體商標與註冊第105524號「三角矸」平面商標論就近似，法院認為該立體商標具有商標識別性／商標能力，故逕將之視為適格「商標」而與他人之註冊商標加以比較，而此案商標之識別性自商標核駁審定、訴願、行政訴訟第一審、行政訴訟上訴審各個階段均未遭受質疑，可見自智慧財產局乃至主管機關經濟部、臺北高等行政法院與最高行政法院均肯認該「三角瓶」立體標識具有商標識別性。

⑵原告於異議程序已列舉數件商標專責機關核准註冊之立體商標（見原處分卷異議答辯理由書附件1 ）並加以說明，觀諸該等獲准註冊之立體商標可知，該等提神飲料、潤滑油、香水、碳酸飲料、酒類等商品瓶身與系爭商標相同，均是該商品消費者所熟悉之立體形狀，瓶身本身即具有表彰商品並得使人藉以與他人相區別之商標能力，而其中部分立體商標係以大量使用取得該標識第二層意義之方式取得註冊，本件系爭商標本身實已成為消費者心目中表彰商品並得區別他我之部分，原即應獲准註冊，而如前所述，即使系爭立體商標先天或許不具商標識別性，然其在國內市場享有盛名，在廣大消費者心中已得到深刻印象，業已取得第二層意義，應獲准註冊。

⒊原告在受讓註冊第105524號商標之後，一方面積極行銷商品，另一方面在商標法納入保護立體商標之規範之後，亦著手申請立體商標註冊。原告受讓商標之後立即付諸大眾傳播媒體進行廣告行銷，持續至今未有中斷，嗣後我國商標法通過有關立體商標之規範，適正得以周全保護原告所使用之此一特殊營業表徵，原告遂本於其所有之註冊第105524號平面商標，延伸申請系爭商標註冊，期更進一步保護此一重要營業表徵，93至95年在無線及有線系統之廣告投注金額統計，至今投注於廣告之開銷已近新臺幣億元，透過電視廣告持續不斷之播放行銷，商品銷售量持續長紅。由於無線電視台係國人主要收視頻道，系爭商標之行銷廣告透過此種主流媒體不斷放送，其知名度已廣為一般消費大眾所熟知，不僅如此，透過廣告時不斷放送「三角矸仔的國安感冒液，要買對喔（臺語）」加深消費者對系爭商標「三角瓶身」之印象，業已使得系爭立體商標之獨特外觀造型超脫單純之功能性範疇，而使觀看／接觸之人產生此為其營業表徵之認知，已取得該標識之第二層意義，具有商標識別性/ 商標能力。

㈡訴願決定違法與不當，應予撤銷：

⒈系爭商標絕非涉及商品之說明等不具識別性之情事，絕不致侵害任何同業廠商所應共同使用之權利，同時也具備了表彰商品來源以供消費者區別他我之功能，完全符合商標法對申請商標必須具備商標識別性之需求，應可註冊為商標。⒉被告採認參加人所舉陳自78年起所使用之資料，以及所謂同業使用資料，據以認定「三角瓶身」乃感冒藥業界所普遍使用之感冒液商品容器，進而否決系爭商標已取得該標識之第二層意義，具有後天識別性，然該些證據資料實不足認定為同業普遍使用，茲逐一說明如後：

⑴參加人於異議階段檢附之附件5 至附件8 ，使用時點為78年至90年，使用主體均為參加人國安公司，然如前述，國安公司於91年間移轉／喪失商標權後，商標權與附麗其上之商譽已由原告承接，該等資料所顯示的商標使用效果亦應歸於商標權人即原告，被告採認作為同業普遍使用之證據亦甚荒謬。

⑵參加人於異議階段檢附之附件16係參加人國安公司已喪失商標權後所為侵權行為事證，惟國安公司自商標遭拍賣後即無擁有任何三角瓶之平面、立體商標權，卻又大肆廣告行銷「三角瓶身」之感冒液商品，更向消費者強調已更名為「冠安感冒液」，已屬侵害原告商標權之舉動，如今反過來主張原告不應擁有「國安三角瓶」立體商標權，毫無商業誠信可言，此部分證據自亦不得採認作為同業普遍使用之證明。

⑶參加人稱系爭三角瓶立體形狀除其採用外，尚有其餘廠商使用，舉陳「陽生公司」、「黃氏製藥股份有限公司」、「正長生化學製藥公司」、「久生藥品興業公司」為數不多的使用資料來主張業界普遍使用「三角瓶身」作為感冒液商品容器，然此些資料使用時點絕大部份晚於原告所擁有／受讓之原註冊第105524號商標註冊日67年11月1 日，該等廠商使用三角瓶容器之行為並非毫無違法疑慮，被告卻採信該些不法且為數不多之資料，肯認三角瓶容器為相關業者所通用，絕非妥適，實則，該「三角瓶」立體形狀無論就主、客觀角度衡量，均屬立體商標範疇，而非同業所得共用之功能性立體形狀。

⒊被告稱「一般消費者於市場交易時，如僅觀察單純無文字圖樣之系爭立體商標，亦不足以識別不同來源，而得以取得後天識別性」，與事實不符。蓋消費者在市場上不可能接觸到單純無文字圖樣之系爭立體商標，原告實際使用態樣已結合文字併同標示，又如原證3 號所附光碟廣告片內容所示，系爭立體商標在行銷時同時搭配了「三角矸仔的國安感冒液，要買對喔（臺語）」加深消費者系爭立體商標與「國安」文字商標結合之印象，而目前無論是「三角瓶( 矸) 」或「國安」之商標權全數均屬原告所有，參加人國安公司完全未擁有任何「三角瓶（矸）」商標、「國安」註冊商標，原告將二者結合行銷更是加強消費者對原告此單一商品來源之品牌印象，絕非如被告所指系爭立體商標在市場交易時會分離於品牌文字之外，而無法使人識別為表彰商品之來源。而原告至今已陸續取得數十件「國安」、「國安三角矸」商標權，相較於參加人國安公司並未擁有任何「三角瓶（矸）」、「國安」註冊商標，孰為應享有系爭立體商標權之人，顯而立見。

三、被告聲明求為判決駁回原告之訴，並辯稱：

㈠原告係於91年12月1 日經由法院拍賣取得參加人國安公司原有之註冊第105524號「三角矸」及第532857號「三角矸」等二平面商標之商標權，而非概括受讓參加人國安公司之營業，此有原告所提出異議答辯附件2 之臺灣高雄地方法院91年8 月6 日91高貴民丞89執字第13856 號函附原處分卷可稽，故原告所繼受取得者應限於該等平面商標之使用權及排他權，而不及於其他。原告所繼受取得之二商標圖樣雖一為單純中文「三角矸」所構成，一為一平面瓶身圖形及其圖形中央置有中文「國安三角矸」所組成，惟二者均為平面商標，其商標之使用自應依其商標本身之平面圖樣而定，並不能將之擴張至與該中文「三角矸」或圖形觀念相同或相近之立體三角瓶，且原告受讓該二商標當時我國商標法亦尚未承認立體商標之存在，故原告所繼受取得之商標權，應僅限於該二平面商標及其使用，而不能擴張至由該二商標再進一步立體化或具形化之立體形狀，及參加人國安公司於移轉該二商標前，就其感冒糖漿商品所使用之立體三角瓶或針對該三角瓶所為相關行銷使用之事實。

㈡參加人國安公司在持有註冊第105524號、第532857號商標時，雖以三角瓶作為其所生產之感冒液之包裝容器，然當時並無立體商標之概念，自難謂該包裝容器之使用即係以立體商標概念進行行銷。且該三角形狀之瓶子並無特殊之處，此由參加人國安公司以該立體三角瓶形狀申請新式樣專利，業據原處分機關以該三角瓶普遍廣泛使用於藥品、飲品及化妝品等商品上，認定不具新穎性可見一斑。

㈢原告固稱其於93年至95年間經過大量廣告，系爭商標已取得後天識別性云云。惟系爭商標僅係單純無文字之瓶子，而依參加人等於異議階段及訴願階段所檢送之證據可知，相關業者早已普遍使用該三角形狀之容器於感冒液商品上，則一般消費者於市場交易時，僅觀察單純無文字圖樣之系爭立體商標，自不足以識別不同來源，而得謂原告已取得該商標之後天識別性。況原告亦自稱其實際使用態樣已結合文字併同標示，則依一般消費習慣而言消費者應係以文字標識作為辨識商品來源之依據，尚非以無文字圖樣之系爭立體商標作為辨識來源之依據。

四、參加人國安公司聲明求為判決駁回原告之訴，並主張：

㈠系爭商標，係由藥水瓶子之外型所構成，瓶身軀幹為上窄下寬以三角形呈現之立體形狀，其指定於口服藥液、感冒液商品，依一般社會通念，為藥水玻璃瓶身之形狀，消費者通常不會以之作為指示與區別商品來源的標誌，本不具先天識別性，且原告均不曾主張系爭立體商標具有先天識別性，乃至行政訴訟起訴狀原告於第3 頁亦僅記載「二、系爭註冊第1316258 號『國安三角瓶』立體商標符合同法第23條第4 項之規定，具有後天識別性」等語，顯見系爭立體商標不具先天識別性乙節，乃為原告自己所是認，是以系爭立體商標能否獲准註冊端視其是否確已符合商標法第23條第4 項所規定「如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者」之要件，取得後天識別性而定。

㈡系爭商標並未取得後天識別性，不得依商標法第23條第4項規定獲准註冊：

⒈系爭商標所示之「三角瓶」乃為參加人國安公司於66年間所創用，嗣逐漸為相關業者爭相仿效，目前該「三角瓶」已成為市面上感冒液包裝容器之常見形狀之一。除參加人國安公司以外，即尚有台灣陽生公司、台灣易而善股份有限公司（下稱台灣易而善公司）、黃氏製藥股份有限公司（下稱黃氏製藥公司）、久生藥品興業股份有限公司（下稱久生藥品公司）、長安化學工業股份有限公司（下稱長安化學公司）及正長生化學製藥股份有限公司（下稱正長生公司）均係採用該「三角瓶」以包裝渠等所生產之感冒液。

⒉原告雖自93年起即持續於臺視、民視、華視、中視等各大有線、無線電視頻道播放系爭立體商標之感冒液商品廣告，同時於廣告內容中特別說明「買的時候要認明三角矸仔的國安感冒液（臺語）」，且93至96年度「國安感冒液」商品之銷售金額，每年平均高達1 億多新臺幣，然此猶不得遽認系爭商標所示之「三角瓶」在交易上已成為原告口服藥液、感冒液商品之識別標識。該「三角瓶」既然已成為市面上感冒液包裝容器之常見形狀之一，亦即各家不同業者生產之感冒液均會採用「三角瓶」容器加以包裝，則消費者於購買感冒液時，選擇之印象、動機自無可能係來自於「三角瓶」之包裝，所著重者毋寧是商標之文字標示，如「國安」感冒液、「冠安」感冒液等。

⒊從而，在考量目前該「三角瓶」已成為市面上感冒液包裝容器之常見形狀之一及消費者於購買感冒液商品時通常之認知等因素下，殊難認系爭商標已被獨家使用於商品之上，在消費大眾腦海裡已經產生一種產品來源之聯想，成為原告口服藥液、感冒液商品之識別標識，並得藉以與其他業者販售之口服藥液、感冒液商品相區別，而例外地取得後天之識別性。再者，各家不同業者生產之感冒液均會採用「三角瓶」容器加以包裝，是若核准系爭立體商標註冊專用，不啻戕害同業利益，顯失公允。

㈢三角瓶形狀之玻璃瓶為原告於96年5 月8 日向原處分機關申請註冊為系爭商標前，藥品生產商已普遍使用三角瓶。系爭商標之三角瓶，除參加人國安公司使用於冠安感冒液外，其他如台灣陽生公司、正長生公司、黃氏製藥公司、久生藥品公司及國安生技公司等所生產銷售之液劑均以三角瓶為包裝容器，堪認三角瓶已為藥商界普遍使用之包裝容器。從而原告以之作為商標，自不足以與其他業者之商品相區別。且一般消費者於市場交易時，如僅觀察單純無文字圖樣之系爭立體商標，亦不足以識別不同來源，而得以取得後天識別性。

㈣原告固復辯稱參加人所提出之證物看不出來有無實際在市面上銷售及所銷售的數量、時間的長短，故這部分不能證明三角瓶身已為同業所使用等語云云，惟參加人提出之證物包括藥品許可證、內外包裝照片、發票、商品廣告，衡情已足證明「商品實際上確有在市面上銷售」及「業界確有使用如系爭立體商標所示之三角瓶，三角瓶已為藥商業界普遍使用之包裝容器」之事實，至於業界銷售情形、銷售數量有多少等等與系爭三角瓶是否具有後天識別性本來無關。依據藥事法第21條第7 款規定核准之藥品經稽查或檢驗有超過有效期間者，稱為劣藥，而藥局或藥品製造商若有遭查獲公開陳列或販賣超過有效期間之藥品者，依藥事法第90條相關規定得對藥局或藥品製造商科處罰鍰。因之參加人於參加訴訟狀所列舉之感冒液等參證物於目前市面藥局都找不到藥品許可證核發日期以後最早製造之藥品，且部分藥品製造商除將部分感冒液做為存留展示外，亦已銷毀過期之感冒液，是以參加人無法全部提供。

㈤「國安三角矸及圖」商標所突顯的圖形與文字「國安三角矸」的組合商標，在原告所有的口服藥液、感冒液之藥品許可證中或藥水瓶子上均未見有依商標內容使用的痕跡，且商標法於92年5 月28日修正施行前，因無立體商標之制度，自無可能存在「三角瓶造型」之商標權而隨同移轉於原告。

五、參加人台灣陽生公司未到場，亦未提出任何書狀為陳述。

六、本件兩造及參加人之爭點：因本件訴願決定並未就系爭商標是否適用商標法第23條第1項第14款為審酌，是該部分自不屬於本件行政訴訟之審理範圍，故本件兩造及參加人之爭點為：系爭商標之註冊是否符合商標法第23條第4 項規定而有無同法第23條第1 項第1 款規定之適用？

七、本院得心證之理由：

㈠按「商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成。前項商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。」；商標「不符合第5 條規定」，不得註冊，商標法第5 條第1 項、第23條第1 項第1 款分別定有明文。又按「…有不符合（商標法）第5 條第2 項規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之。」，同法第23條第4 項亦有明文。

㈡經查，本件系爭商標係由具有旋蓋之瓶子外型所構成，從上往下看瓶身為一「△」形，由側面觀之，瓶身之角緣為呈向外突出之弓弧狀者，整體圖樣為略呈三角形之瓶身者，指定使用於口服藥液、感冒液商品，依一般社會通念為單純之包裝容器形狀，消費者通常不會以之作為指示與區別商品來源之標誌，應不具先天識別性，此為兩造及參加人所不爭執。

㈢原告固主張系爭商標於97年7 月1 日註冊時已因其自93年起長期、廣泛使用而取得後天識別性，足以與他人商品相區別等語，並提出異議答辯附件9 廣告側錄光碟、電視台廣告費統計與廣告發票、附件10銷貨統計表與銷貨發票（均為影本）附原處分卷為證。惟查，參加人等於97年7 月21日異議申請書所提出之附件5 之78年9 月28日自立晚報、78年9 月24日民生報、78年10月18、25、26日聯合報、78年11月11、15、20、24日及同年12月6 、12、23日台灣新生報等廣告標示：「感冒的朋友，買時請認明『三角瓶裝』國安感冒糖漿」，並於廣告內容顯示該三角立體瓶身之圖樣；附件7 之79至82年間在臺東、桃園、屏東、臺北等地標示「三角瓶」及三角瓶身之大型廣告看板；附件8 之89年6 月30日、7 月31日、9 月30日、10月31日、11月30日、12月31日、90年1 月31日、4 月30日臺灣省西藥會刊之內頁廣告標示：「朋友！感冒時，請認明三角瓶" 國安感冒液" 」；附件14之94年4 月26日自由時報廣告（其上標示：「國安製藥愛用者請注意！！3,40年三角瓶感冒液已經改名為冠安感冒液」）；附件16之93年1 月2 日行政院衛生署藥物、化粧品廣告申請／核定表（其顯示部分電視廣告內容為「三角瓶的老主顧新朋友…冠安感冒液才是真正國安製藥公司出品三角瓶包裝」）；證物10及附件17之91年8 月29日、92年4 月21日行政院衛生署核准台灣陽生公司「陽生感冒液」之函及廣告申請核定表及93年3 月30日核准台灣陽生公司「易而善感冒液」之函及廣告核定表等證據資料，暨於訴願階段檢送之證物7 臺灣玻璃工業公司70年11月幫「國安藥廠」所繪製之三角瓶設計圖及證物9 臺灣玻璃工業公司88年1 月27日、95年3 月8 日、96年3 月9 日、97年10月20日、98年4 月16日開立給參加人台灣陽生公司製作三角瓶之發票，可證於系爭商標申請註冊前，參加人等確實有使用三角瓶容器於感冒液商品。況原告亦自稱其實際使用態樣已結合文字併同標示，則依一般消費習慣而言消費者應係以文字標識作為辨識商品來源之依據，尚非以無文字圖樣之系爭立體商標作為辨識來源之依據，故原告所訴並非可採。

㈣又由參加人等於97年12月8 日異議補充陳述意見書所提出之附件1 、2 之黃氏製藥公司83年10月7 日向衛生署申請第37932 號黃氏感冒液之仿單標籤粘貼表及產品型錄、附件3之久展玻璃企業股份有限公司95年10月3 日、96年1 月26 日開立給黃氏製藥公司製作三角玻璃瓶之發票，暨於訴願階段提出之證物21、22之黃氏製藥公司83年8 月15日取得之衛署藥製字第37932 號「黃氏感冒液」許可證（有效日期103 年8 月15日）、黃氏感冒液產品包裝盒及三角玻璃瓶照片，應可證明黃氏製藥公司於系爭商標申請註冊前亦有使用三角瓶容器於感冒液商品。另參加人於訴願階段所提出之證物19正長生公司93年10月26日取得之衛署藥製字第17008 號「正長生感得寧液」許可證及訴願證物23久生藥品公司66年8 月22日取得之衛署藥製字第13215 號「久生感冒液」許可證，其上雖無標示使用三角玻璃瓶，但由該等許可證後所附之證物20及24，可見包裝盒實物照片上標示有許可證字號感冒液之三角瓶。且查，參加人等於97年12月8 日異議補充理由所提出之附件4 亦有相同於前述之正長生「感得寧」感冒液瓶子及包裝盒之實物照片，應可推定該等公司使用三角瓶於感冒液商品已有相當時日。準此可知，三角形狀之立體容器早已長期為相關製藥業者所通用。則於系爭商標註冊時（97年7月1 日），原處分機關依原告所提出之證據資料認系爭商標取得後天識別性，而准予註冊，固非無據，然查依前揭證據所示其時相關業者早已普遍使用該三角形狀之立體容器於感冒液商品之情況下，則原告以之作為商標，自不足以與其他業者之商品相區別，且一般消費者於市場交易時，如僅觀察單純無文字圖樣之系爭商標，實不足以識別不同來源。是以，原處分機關認為系爭商標已取得後天識別性，其註冊符合商標法第23條第4 項規定，而無商標法第23條第1 項第1款規定之適用，即有未洽。

㈤原告另主張其於91年間拍賣取得國安公司註冊第105524號商標，該商標權與附麗其上之商譽已由原告承接，該等資料所顯示的商標使用效果亦應歸於商標權人即原告等語。參加人國安公司雖並不否認其註冊第105524號商標已由原告經拍賣程序取得，惟否認立體三角瓶使用效果亦歸於原告。查原告係於91年12月1 日經由法院拍賣取得參加人國安公司註冊第105524號「三角矸」及第532857號「三角矸」等二平面商標之「商標權」，而非概括受讓國安公司之營業，此有原告所提出異議答辯附件2 之臺灣高雄地方法院91年8 月6 日91高貴民丞89執字第13856 號函附原處分卷可稽，故原告所繼受取得者應限於該等平面商標之使用權及排他權，而不及於其他，例如：該二平面商標商品之外包裝、製造配方、單純之瓶身外觀設計及其使用事實或其他非屬移轉標的之商標等均未移轉予原告。而查，前揭原告所繼受取得之二商標圖樣雖一為單純中文「三角矸」所構成，一為一平面瓶身圖形及其圖形中央置有中文「國安三角矸」所組成，惟二者均為平面商標，其商標之使用自應依其商標本身之平面圖樣而定，並不能將之擴張至與該中文「三角矸」或圖形觀念相同或相近之立體三角瓶，且原告受讓該二商標當時我國商標法亦尚未承認立體商標之存在，故原告所繼受取得之商標權，應僅限於該二平面商標及其使用，而不能擴張至由該二商標再進一步立體化或具形化之立體形狀，及國安公司於移轉該二商標前，就其感冒糖漿商品所使用之立體三角瓶或針對該三角瓶所為相關行銷使用之事實。況查，參加人國安公司在持有原註冊第105524號、第532857號商標時，雖以三角瓶作為其所生產之感冒液之包裝容器，然當時並無立體商標之概念，自難謂該包裝容器之使用即係以立體商標概念進行行銷，且該三角形狀之瓶子並無特殊之處，此由參加人國安公司以該立體三角瓶形狀申請新式樣專利，業據原處分機關以該三角瓶普遍廣泛使用於藥品、飲品及化妝品等商品上，認定不具新穎性可見。

㈥參加人國安公司於本件訴訟中提出之如下證據可證明其與相關業者之「商品實際上確有在市面上銷售」及「業界確有使用如系爭立體商標所示之三角瓶，三角瓶已為藥商業界普遍使用之包裝容器」之事實，茲分述如下：

⒈於70年11月間由台灣玻璃工業股份有限公司（下稱台灣玻璃公司）將其繪製之「600 以國安三角瓶」設計圖（見本院卷第124 頁）交由參加人國安公司校對，依設計圖所繪製之瓶口，與瓶身從上往下看係上窄下寬之三角瓶形狀，從側面觀之，瓶身之角緣為呈向外突出之弓弧狀者。

⒉參加人台灣陽生公司於79年9月13日取得行政院衛生署核發之衛署藥製字第032987號藥品許可證（見本院卷第125 頁），即製造生產中文品名之「感冒液" 陽生" 」之感冒液，而包裝感冒液劑之三角瓶係向台灣玻璃公司購買，此亦有台灣玻璃公司88年1月27日、95年3月8日、96年3月9日、97年10月20及98年4 月16日之專用發票附卷可稽（見本院卷第126至130 頁），而發票內記載之產品代號及規格，即為與本件系爭商標相同形狀之三角形。

⒊參加人台灣陽生公司分別於91年8 月29日及92年4 月17日向行政院衛生署提出「" 陽生" 感冒液」之廣告申請，經該署審查完竣後以衛授中字第0910011708號函（參證物四）及署授中字第0920005391號函（參證物五）檢附經核定之廣告內容（見本院卷第131 至134 頁），依廣告內容均可看到陽生感冒液之容器外瓶為三角形。

⒋參加人台灣陽生公司除取得衛署藥製字第032987號「感冒液"陽生"」之藥品許可證外，另於79年9月15日亦取得衛署藥製字第033026號「易而善治感冒液」之藥品許可證，又於84年4 月21日取得衛署藥製字第038769號「陽生理風寧治感冒液」許可證（見本院卷第136 、137 頁），台灣陽生公司於取得上揭許可證後製造生產之感冒液，包裝均為茶色三角瓶，此有「感冒液" 陽生" 」之內外包裝照片、「陽生理風寧治感冒液」之內外包裝照片及「易而善治感冒液」之內外包裝照片存卷足證（見本院卷第138至146頁）。

⒌第三人正長生公司於93年10月26日取得衛署藥製字第017008號「" 正長生" 感得寧液」之藥品許可證（見本院卷第147頁），所生產之感冒液包裝亦為茶色三角瓶，此有「"正長生" 感冒液」之內外包裝照片在卷足稽（見本院卷第148 至149 頁）。

⒍第三人黃氏製藥公司於83年8 月15日取得衛署藥製字第037932號「感冒液」之藥品許可證（見本院卷第150 頁），所生產之感冒液包裝容器仍為茶色三角瓶，此有「感冒液」之內外包裝照片附卷可證（見本院卷第151至152頁）。

⒎參加人台灣陽生公司除自行生產之感冒液包裝使用茶色三角瓶外，亦接受其他藥商委託製造感冒液，諸如久生藥品公司於66年8月22日取得衛署藥製字第013215號「感冒液」藥品許可證（見本院卷第153頁），即以委託製造方式交由台灣陽生公司製造感冒液，包裝則為茶色三角瓶，此亦有「感冒液」之內外包裝照片存卷可參（見本院卷第154 至156 頁）。另如第三人國安生技股份有限公司（下稱國安生技公司）分別於79年2 月27日及86年8 月18日取得之衛署藥製字第032245號「冠安感冒液」之藥品許可證（見本院卷第157 頁）及衛署藥製字第041467號「冠安治痛單液」之藥品許可證（見本院卷第158 頁），亦以委託製造方式交由台灣陽生公司製造「冠安感冒液」及「冠安治痛單液」，其感冒液或治痛單液之包裝均為茶色三角瓶，亦有「冠安感冒液」之內外包裝照片及「冠安治痛單液」之內外包裝照片附卷可證（見本院卷第159 至164 頁）。

㈦雖原告復辯稱由參加人國安公司所提出上揭理由欄㈥之證物看不出來有無實際在市面上銷售及所銷售的數量、時間的長短，故這部分不能證明三角瓶身已為同業所使用等語云云，惟查，參加人國安公司提出之上揭證物包括藥品許可證、內外包裝照片、發票、商品廣告，衡情已足證明「商品實際上確有在市面上銷售」及「業界確有使用如系爭立體商標所示之三角瓶，三角瓶已為藥商業界普遍使用之包裝容器」之事實，至於業界銷售情形、銷售數量有多少等等與系爭三角瓶是否具有後天識別性本來無關，是以原告上開所述，並非足採。再查，依據藥事法第21條第7 款規定核准之藥品經稽查或檢驗有超過有效期間者，稱為劣藥，而藥局或藥品製造商若有遭查獲公開陳列或販賣超過有效期間之藥品者，依藥事法第90條相關規定得對藥局或藥品製造商科處罰鍰。故參加人國安公司上開所列舉之感冒液等證物於目前市面藥局雖都已找不到藥品許可證核發日期以後最早製造之藥品，且部分藥品製造商除將部分感冒液做為存留展示外，亦已銷毀過期之感冒液，惟由參加人國安公司所提出其與第三人如下所示之感冒液、治痛液實物（外放於本院證物盒內，另本院依職權拍攝照片附卷，見本院卷第194 至208 頁）及衛生署藥品許可證，已足以證明參加人及相關業者於原告系爭商標註冊前已在感冒液、治痛液使用立體三角瓶為容器。

⒈參加人台灣陽生公司之衛署藥製字第032987號之感冒液，有效期間為3 年，期限至97年12月25日，製造日期為94年12月25日（見本院卷第125 、186 頁、194 至195 頁所示）。

⒉參加人台灣陽生公司之衛署藥製字第038769號（舊證字號為0314164 號）之感冒液，有效期間為3 年，期限至97年6 月20日，製造日期為94年6 月20日（見本院卷第137 、187 頁、196 至198 頁所示）。

⒊第三人正長生公司之衛署藥製字第017008號之感得寧液，有效期間為3 年，期限至2010年10月20日，製造日期為2007年10月20日，即96年10月20日（見本院卷第147 、188 頁、198 至200 頁所示）。

⒋第三人久生藥品公司之衛署藥製字第013215號之感冒液，有效期間為3 年，期限至99年4 月1 日，製造日期為96年4 月1 日（見本院卷第153 、189 頁、201 至202 頁所示）。

⒌參加人國安公司之衛署藥製字第032245號（同參證物十九）之感冒液（參證物三十一），有效期間為3 年，有效日期至96年8 月19日，製造日期為93年8 月19日（見本院卷第157、191 頁、203至204 頁所示）。

⒍參加人國安公司之衛署藥製字第023816號之治痛單液，有效期間為3 年，有效日期至91年3 月19日，製造日期為88 年3月19日（見本院卷第19 1至192 頁、205 至206 頁所示）。

⒎參加人國安公司之衛署藥製字第041467號之治痛安液，有效期間為3 年，有效日期至100 年6 月17日，製造日期為97年6 月17日（見本院卷第158 、193 頁、207 至208 頁所示）。

㈧從而，系爭商標之三角瓶，除參加人國安公司使用於冠安感冒液外，其他如參加人台灣陽生公司、第三人正長生公司、黃氏製藥公司、久生藥品公司及國安生技公司等所生產銷售之液劑均以三角瓶為包裝容器，堪認三角瓶已為藥商界普遍使用之包裝容器。從而原告以之作為立體商標，自不足以與其他業者之商品相區別。且一般消費者於市場交易時，如僅觀察單純無文字圖樣之系爭立體商標，亦不足以識別不同來源，而得以取得後天識別性。

八、綜上所述，被告以系爭商標有商標法第23條第1 項第1 款規定之適用，認定原處分機關所為異議不成立之審定並不恰當，而為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定，並無違法。故本件原告訴請撤銷訴願決定，為無理由，應予駁回。

九、本件事證已明，兩造及參加人其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由 ，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

智慧財產法院第二庭