智慧財產法院行政判決

民國101年2月23日辯論終結

原告

陳福元即熱富西點麵包店

訴訟代理人

桂齊恆 律師

複代理人

江郁仁 律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

王美花

訴訟代理人

林政憓

訴訟代理人

林雅淳

參加人

許智偉

上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國100 年8 月23日經訴字第10006103350 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、事實概要：原告前於民國96年11月20日以「府城古堡劍獅」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定修正前商品及服務分類表第30類之茶葉製成之飲料、咖啡製成之飲料、糕餅、禮餅、喜餅、米糕、麻糬、糖果、土司、漢堡、蛋糕、麵包、蝦餅、月餅、蛋捲、酥餅、煎餅、烤餅、太陽餅、油飯等商品，向被告申請註冊，經被告審查，核准列為註冊第1321866 號商標，如本判決之附圖1 所示（下稱系爭商標）。嗣參加人以系爭商標有商標法第23條第1 項第13款與第14款規定之事由，對之申請評定。案經被告審查，認系爭商標之註冊有違商標法第23條第1 項第13款之規定，以100 年3 月24日中臺評字第H990105 號商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服原處分，提起訴願，經濟部以100 年8 月23日經訴字第10006103350 號訴願決定駁回，原告遂向本院提起行政訴訟。本院認本件判決之結果，將影響參加人之權利或法律上之利益，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。

貳、原告主張：

一、據以評定之註冊第1087865 號「劍獅餅」商標，如本判決之附圖2 所示（下稱據以評定商標）中之「劍獅」兩字為普通、常見之語詞，並非參加人所獨創，此由83年「鄉城生活雜誌」曾刊載「劍獅與安平」、85年侯素蘭所著之「劍獅八掛牌」、88年「漢家雜誌」登載之「安平劍獅」及90年「臺灣文獻」之「獸面避邪傳統與建式避邪信仰」等文獻即可得知。「劍獅」為一既有詞彙，且為臺南安平地區之民宅避邪物，自不具有高度識別性。況據以評定商標之商品即餅皮壓有劍獅圖案之糕餅，是「劍獅」兩字係說明參加人之糕餅印有劍師圖，而為該商品形狀、外表特徵之說明。再者，臺南鳳凰花糕餅舖所販售之「劍獅糕」，亦為印有劍獅圖樣之糕餅，足徵臺南地區業者習將代表安平之祈福、避邪及陣宅之吉祥物，作為糕餅之裝飾圖樣販售，「劍獅」兩字與據以評定商標指定使用之餅乾、蛋糕等商品間，確具有相當之關聯性，並為該商品形狀、外表特徵之說明，實不具識別性。故相關消費者不致因「劍獅」兩字之偶同，即發生不能辨別之情事。

二、系爭商標源自於原告另註冊之第1308345 號、第1282672 號「古堡餅」商標，由黑底白字之「府城」圖形，暨原告已使用之「古堡」兩字搭配「劍獅」所構成；反觀據以評定商標則僅由單純中文「劍獅餅」三字所組成。就整體觀之，圖樣一有一無，二商標整體外觀或組成字數多寡，已有明顯之差別；就讀音而言，系爭商標讀作「府城古堡劍獅」共6 個字，而據以評定商標則讀作「劍獅餅」3 個字，兩者唱呼繁簡迥然不同。再者，系爭商標乃原告將「古堡」與「劍獅」連接使用作為標識，暗示相關消費者所選購之商品出自於臺南，其與據以評定商標係因餅皮壓有劍獅圖案而命名，兩者觀念亦不相同。系爭商標與據以評定商標無論外觀、觀念及讀音，均有顯著之差異，自非構成近似。被告固以兩商標主要識別部分，均有相同之中文「劍獅」，認為兩者構成近似。然系爭商標之「府城」兩字，已聲明不專用，其主要識別部分應為「古堡劍獅」，其中「古堡」擷取自上開原告另註冊之「古堡餅」商標，其具有獨創性，而「古堡」兩字經原告實際使用，已為相關消費者所熟悉，自為原告表彰來源之主要標識，具有高度識別性，是被告謂「古堡」為地名，其識別性弱，逕以系爭商標中之「劍獅」與「劍獅餅」為比對，此認定顯與事實不符，即不足採。

三、原告創立於1970年，為臺南安平地區40年之老店，至今已傳承3 代，並經常獲媒體報導。原告於2007年間花費5 個月時間，成功研發新口味之酥餅，並以「古堡劍獅」作為該酥餅之品牌名稱發表上市，二度獲得全國烘焙大賽金牌獎及「2009年美滋糕餅金牌獎評鑑─月餅組金牌獎」，經原告實際宣傳與使用，系爭商標已具高知名度，相關消費者見聞系爭商標，即可知悉商品來源為原告，應無使人產生混淆誤認之虞。反觀參加人在準備程序及言詞辯論均未到庭，目前亦無實體店面繼續營業。職是，系爭商標有持續使用及營業狀況下，較據以評定商標為相關消費者所知悉，依審查基準5.6.2規定，應給予較大之保護。綜上所陳，被告忽略兩商標之外觀、觀念與讀音均不近似，暨原告已實際使用「府城古堡劍獅」作為表彰商品來源之標示等事實，竟逕行撤銷系爭商標之註冊，其處分確有明顯之違誤，且有違信賴保護原則，訴願決定予以維持，亦未妥適，故起訴聲明請求原處分及原決定均撤銷。

參、被告答辯：

一、系爭商標由縮小字體置於墨色區塊中反白呈現之直書中文「府城」兩字組合橫書之「古堡劍獅」四字所構成，而據以評定商標則由單純之中文「劍獅餅」所構成。前者之「府城」、「古堡」極易使人聯想「臺南府城」、「安平古堡」等地名，而「府城」兩字已經聲明不在專用之列；後者之「餅」則為指定服務所提供之商品名稱，兩者識別性均較為薄弱。兩造商標相較，主要識別部分均有相同之中文「劍獅」兩字，以具有普通知識經驗之消費者，在購買時施以普通之注意，可能會誤認兩者來自同一來源，或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成高度近似之商標。

二、系爭商標指定使用之茶葉製成之飲料、咖啡製成之飲料、糕餅、禮餅、喜餅、米糕、麻糬、糖果、土司、漢堡、蛋糕、麵包、蝦餅、月餅、蛋捲、酥餅、煎餅、烤餅、太陽餅、油飯等商品，其與據以評定商標指定使用之麵包、餅乾、蛋糕、食品及飲料零售服務相較，前者商品在相關消費市場上常透過後者服務之行銷管道與販賣場所進行銷售，兩者所販售或提供零售之商品極為雷同，消費及服務對象之重疊性極高。倘標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者或服務接受者，誤認其為來自相同或不相同而有關聯之來源，應屬構成高度類似之商品、服務。

三、中文「劍獅」為臺南市安平地區民眾普遍用來祈福、避邪及鎮宅之吉祥物，固非參加人所獨創之字詞，惟以之使用於兩造商標指定使用之商品或服務，並不具與商品或服務相關聯之意涵，對相關消費者而言，仍具區辨商品或服務來源之功能，應具相當識別性。本件衡酌據以評定商標具有識別性，而系爭商標與之構成高度近似，且指定使用於高度類似之商品、服務。復據參加人與原告分別於答辯階段或訴訟階段檢送之相關平面媒體報導資料、商品訂購單或宣傳單、海報等證據資料觀之，可知雙方均檢送相當數量之使用證據。因我國商標法關於商標之取得採先申請註冊原則，而參加人早於92年間即申請註冊，並於同年首先使用之商標，早於系爭商標申請註冊日即96年11月20日與同年開始使用之日期，是依原告檢送之相關使用證據，尚難證明系爭商標已足使相關消費者將之與據以評定商標相區辨，而無致生混淆誤認之虞。準此，依現有資料判斷，客觀上相關消費者極有可能誤認兩商標為同一來源，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事。是系爭商標之註冊，應有商標法第23條第1 項第13款規定之適用。至其是否尚有違同條項第14款之規定，已無庸論究，參加人是否有繼續經營為另案問題，自與本案無涉。職是，被告所為原處分並無違法，故聲明請求駁回原告之訴。

肆、參加人未於言詞辯論期日到庭，亦未以書狀聲明陳述。

伍、本院判斷：

一、本件商標評定爭點：原告前於96年11月20日以系爭商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定修正前商品及服務分類表第30類之茶葉製成之飲料、咖啡製成之飲料、糕餅、禮餅、喜餅、米糕、麻糬、糖果、土司、漢堡、蛋糕、麵包、蝦餅、月餅、蛋捲、酥餅、煎餅、烤餅、太陽餅、油飯等商品，而向被告申請註冊，經被告核准註冊。參加人嗣以系爭商標有商標法第23條第1 項第13款與第14款規定等事由，對之申請評定。案經被告審查結果，認系爭商標之註冊有違商標法第23條第1 項第13款之規定，作成系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服原處分，提起訴願，經濟部以訴願決定駁回，原告為此向本院提起行政訴訟（見本院卷第43至49頁），被告並抗辯系爭商標有商標法第23條第1 項第13款之不得註冊事由。職是，兩造就本件主要爭執，厥在系爭商標有無違反現行商標法第23條第1 項第13款之規定。故本院自應整理當事人所爭執之撤銷系爭商標事由與卷內證據，以作為本件審理之範圍。

二、適用註冊時及現行商標法之規定：系爭商標前於96年11月20日申請註冊，嗣於97年8 月1 日公告註冊，是系爭商標之註冊有無違法事由，應以92年5 月28日修正公佈之商標法為斷。因當事人僅就系爭商標是否有商標法第23條第1 項第13款規定之撤銷事由，予以爭執，故無庸審究是否有違反同條項第14款之規定（見本院卷第72至73頁）。職是，本院自應審究系爭商標有無違反商標法第23條第1項第13款之規定。

三、近似於註冊商標致混淆誤認之虞：按相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，自不得註冊，商標法第23條第1 項第13款本文定有明文。本款規定之目的，在於保護已取得註冊商標之商標權人及申請中商標之申請人權益。有致相關消費者混淆誤認之虞者，其情事如後：（一）兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；（二）雖不致誤認兩商標為同一商標，然極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；（三）誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。是判斷有無混淆誤認之虞，應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品或服務類似等相關因素，就強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定，是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。準此，本院判斷系爭商標與據以評定商標間有無混淆誤認之虞，茲探究參考相關因素如後：

（一）商標識別性之強弱：識別性與混淆誤認成正比，故識別性越強之商標，相關消費者就商品或服務之印象越深，他人稍有攀附，即可能引起相關消費者產生混淆誤認。原告雖主張「劍獅」兩字係說明參加人之糕餅印有劍師圖，而為該商品形狀、外表特徵之說明，不具識別性云云。然查：

1.所謂隨意性商標，係指所使用文字、圖形為一般社會大眾所熟悉者，用於特定商品或服務作為商標使用時，其與該商品或服務並無關聯，因其未有描述或暗示商品或服務本身，其具有與其他商品或服務相區隔之識別性，故具有識別性。例如，將「APPLE 」使用於電腦上，而「APPLE 」為一日常用語，且與電腦之用途、品質無關，然「APPLE」品牌之電腦可表彰其商品之來源。

2.「劍獅」兩字為普通與常見之語詞，並非參加人所獨創，此有原告提出之83年「鄉城生活雜誌」曾刊載「劍獅與安平」、85年侯素蘭所著「劍獅八掛牌」、88年「漢家雜誌」登載之「安平劍獅」及90年「臺灣文獻」之「獸面避邪傳統與建式避邪信仰」等文獻附卷可知（見本院卷第10至11頁）。故「劍獅」為既有詞彙，且為臺南安平地區之民宅避邪物，雖據以評定商標之指定商品，其一為餅皮壓有劍獅圖案之糕餅（見本院卷第12至16頁）。然「劍獅」兩字與麵包、餅乾、蛋糕、食品及飲料零售服務均無關聯，自非相關業者就該等商品或服務之形狀、外表特徵等說明。

3.綜上所陳，中文「劍獅」為臺南市安平地區民眾，作為祈福、避邪及鎮宅之吉祥物，為該地區之社會大眾所熟悉者，其指定於麵包、餅乾、蛋糕、食品及飲料零售服務或商品，作為商標之使用，可知「劍獅」兩字與該等商品或服務均無關聯。因「劍獅」並未描述或暗示據以評定商標指定之商品或服務本身，故具有與其他商品或服務相區隔之識別性。準此，「劍獅」兩字在據以評定商標指定之商品或服務，具有高度之識別性。

（二）商標近似及其近似之程度：兩商標予人之整體印象有其相近之處，倘其標示在相同或類似之商品或服務上時，具有普通知識經驗之相關消費者，在購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認兩商品或服務，來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯。。原告固主張系爭商標與據以評定商標無論外觀、觀念及讀音，均有顯著之差異，自非構成近似云云。惟查：1.系爭商標由縮小字體置於墨色區塊中反白呈現之直書中文「府城」兩字，並組合橫書「古堡劍獅」四字所構成，如本判決附圖1 所示。而據以評定商標則由單純之中文「劍獅餅」所構成，如本判決附圖2 所示。比較兩者之商標圖樣，均在中央橫寫明顯之「劍獅」兩字。

2.系爭商標之「府城」、「古堡」極易使人聯想「臺南府城」、「安平古堡」等地名，且「府城」兩字業經聲明不在專用之列，故「府城」、「古堡」之識別性薄弱。而據以評定商標之「餅」字，係指定服務所提供之商品名稱，識別性亦薄弱。準此，兩商標之相較，其主要識別部分均為相同之中文「劍獅」兩字，以具有普通知識經驗之消費者，在購買兩商標所指定之商品或服務時，而施以普通之注意，可能會誤認兩者來自同一來源，或雖不相同但有關聯之來源，是兩者屬構成高度近似之商標。

（三）商品或服務類似及其類似之程度：所謂商品是否類似者，係指兩個不同之商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，倘標示相同或近似商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此兩個商品間即存在類似關係。而於服務類似者，即指服務在滿足消費者之需求上以及服務提供者或其他因素上，具有共同或關聯之處，倘標示相同或近似商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般接受服務者誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源者。經查：

1.系爭商標指定使用於之茶葉製成之飲料、咖啡製成之飲料、糕餅、禮餅、喜餅、米糕、麻糬、糖果、土司、漢堡、蛋糕、麵包、蝦餅、月餅、蛋捲、酥餅、煎餅、烤餅、太陽餅、油飯等商品。而據以評定商標指定使用之麵包、餅乾、蛋糕、食品及飲料零售服務。準此，兩商標均指定使用在食品範圍。

2.比較兩商標指定之商品或服務範圍，可知兩者商品在相關消費市場上，其相關消費族群、行銷通路、販賣場所及產製者等因素大致相同，況兩者所販售或提供零售之商品極為雷同，致消費及服務對象之重疊性極高。倘標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者或服務接受者，誤認其為來自相同或不相同而有關聯之來源，應屬構成高度類似之商品或服務。

（四）相關消費者對商標熟悉之程度：相關消費者對衝突之兩商標，均為相當熟悉者，就兩商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，並足以區辨為不同來源者，則應尊重該併存之事實。相關消費者對衝突之兩商標，倘僅熟悉其中之一，應賦予較為熟悉之商標較大之保護。是相關消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之廣泛程度。原則上熟悉程度，應由主張者提出相關使用事證證明之。原告固主張系爭商標經長期宣傳與使用，商標已具高知名度，相關消費者見聞系爭商標，即可知悉商品來源為原告，應無使人產生混淆誤認之虞云云。惟查：

1.兩商標構成近似且指定使用商品或服務構成類似，申請在後商標之註冊通常極有可能致相關消費者產生混淆誤認之虞。故申請在後商標之申請人倘主張因其使用而使消費者足以區辨，自應舉證證明有其他無致混淆誤認之虞的因素存在，且該等因素之強度足以推翻前述與他人已註冊商標構成近似，且商品類似而導致相關消費者產生混淆誤認之虞之結論。職是，系爭商標為申請在後者，原告自應證明相關消費者未致混淆誤認之虞。

2.參加人與原告分別於評定階段或本院審理中檢送之相關平面媒體報導資料、商品訂購單或宣傳單、海報等證據資料，可知參加人與原告均有檢送相當數量之使用證據。因我國商標法關於商標之取得係採先申請註冊原則，且據以評定商標為參加人前於92年間即申請註冊，並於同年首先使用之商標（見處分卷第25至31頁），早於系爭商標申請註冊日即96年11月20日及同年開始使用之日期（見本院卷第30至41頁），依據原告檢送之相關使用證據，其中除未標示系爭商標之圖樣或無日期之顯示外，亦無具體行銷使用資料，可證明系爭商標已足使相關消費者將之與據以評定商標相區辨，而無致生混淆誤認之虞。況據以評定商標獲准註冊在先，自有拘束他人以近似商標申請註冊之效力。

3.商標經註冊後，商標權人即得隨時將之使用於所指定使用之商品，且於依法廢止其註冊前，均得拘束在後之商標申請案，倘申請在後之商標有致相關消費者產生混淆誤認之虞者，則不准其註冊。至於申請註冊在前之商標是否有使用之事實，此為商標廢止之事由。參諸商標法第23條第1項第13款之規定，旨在排除相關消費者產生混淆誤認之可能性，不准申請在後之商標註冊，兩者法律效果不同，前者使有效之商標事後失效，而後者則無法取得商標權。準此，據以評定商標仍於有效存在期間，被告自得依其註冊申請書所具體指明之商品作為審查判斷之依據，至於據以評定商標其有無實際使用，在所不問。故原告雖主張參加人未繼續經營實體店面云云，其屬另案問題，自與本案無涉。

（五）商標之申請人是否善意：商標之主要功能在表彰自己之商品或服務，俾以與他人之商品或服務相區別，申請註冊商標或使用商標，其目的應在發揮商標之識別功能。倘明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源，甚至企圖引起相關消費者混淆誤認其來源，而為申請註冊商標者，其申請即非屬善意。原告與參加人均屬臺南地區之同業，參加人於92年間使用據以評定商標在案，衡諸常情，原告於96年間申請系爭商標註冊，據以評定商標已使用數年之久，原告應有知悉參加人使用據以評定商標之可能性，是系爭商標以「劍獅」兩字，作為系爭商標圖樣之主要部分，致相關消費者混淆誤認商品或服務之來源，故原告申請註冊商標，主觀上難謂為善意。

（六）行銷方式與行銷場所：就商品或服務之行銷方式而言，商品或服務之行銷管道或服務提供場所相同，相關消費者同時接觸之機會較大，引起混淆誤認之可能性較高。反之，經由直銷、電子購物、郵購等行銷管道者，其與一般行銷管道行銷者，其發生混淆誤認之虞程度較低。同理，服務之場所，亦會影響混淆誤認之虞程度。系爭商標與據以評定商標所指定之商品或服務，不論依商品及服務近似檢索參考資料表或依社會一般通念，均屬相同類似商品。兩者商品或服務除有實體店面外，亦可透過網路銷售。職是，兩商標可經由實體店面與網路店面販售商品，交易方式與通路均屬相同。

四、公眾審查與個案審查：我國商標註冊制度採審查制，其審查程序分為申請案之審查與公眾審查，公眾審查可分異議、評定及廢止等程序，是商標評定制度，藉由公眾審查或商標專責機關依職權重新審查，以發現商標之註冊是否確有法定應不准註冊之事由，故原告申請系爭商標時，本可預見未來有遭評定撤銷之可能，揆諸前揭說明，即無所謂信賴原則可言。職是，故原告雖陳稱被告核准系爭商標註冊在先，嗣後再撤銷系爭商標，致本件原處分及訴願決定有違人民信賴保護原則云云。再者，商標申請准否，係採商標個案審查原則，在具體個案審究是否合法與適當，被告應視不同具體個案，正確認定事實與適用法律，不受他案之拘束。準此，原告不得執他案商標「古堡餅」已註冊在案為由，作為系爭商標亦應准予註冊之論據。

五、綜上所述，本院斟酌據以評定商標識別性較強、兩商標構成近似、商品或服務為類似、相關消費者對兩商標之熟悉程度、系爭商標之申請人非屬善意、行銷方式與行銷場所相同等因素，認系爭商標近似於據以評定商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，故系爭商標有違公告時商標法第23條第1 項第13款之不得註冊事由，系爭商標之註冊應予撤銷。職是，被告以系爭商標有違核准時商標法第23條第1 項第13款之規定，所為註冊應予撤銷之審定，其於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤。原告仍執前詞訴請撤銷原處分與訴願決定，均無理由，應予駁回。

六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

智慧財產法院第二庭

附圖：系爭商標圖樣與據以評定商標圖樣