智慧財產法院行政判決

民國101年11月8日辯論終結

原告

蔡彥廷

被告

經濟部智慧財產局

代表人

王美花

訴訟代理人

林雅淳

參加人

美帥化學股份有限公司

代表人

沈木泉

訴訟代理人

劉法正 律師

訴訟代理人

楊祺雄 律師

上一人複代理人

陳巧宜 律師

上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國101 年5 月22日經訴字第10106106690 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、事實概要：原告前於民國99年5 月5 日以「Fusa」商標，指定使用於修正前商標法施行細則第13條所定修正前商品及服務分類表第3 類之化粧品、髮油、美髮水、洗髮精、染髮劑、冷燙液、泡沫髮膠、香水精、定型液、護髮霜、髮蠟、護手膏、睫毛膏、保養品、身體乳、護髮品、噴髮膠水、護髮乳、沐浴乳、洗面乳等商品，向被告申請註冊，經被告審查，核准列為如本判決附圖1 所示註冊第1440874 號商標（下稱系爭商標）。嗣參加人以系爭商標有違100 年6 月29日修正公布，101 年7 月1 日施行之商標法（下稱修正前商標法）第23條第1 項第13款規定，對之提起異議。案經被告審查結果，認系爭商標與如本判決附圖2 所示據以異議之註冊第168351號「富粧及圖（一）」商標及第207700號「富粧FUSO」商標（下稱據爭商標）構成近似，復均指定使用於化粧品、洗髮精、保養品、沐浴乳、香皂及人體用清潔劑等同一或類似商品，且外文「FUSO」具有相當識別性，系爭商標之註冊有致相關消費者產生混淆誤認之虞，嗣於101 年1 月31日以中臺異字第1000 155號商標異議審定書，作成系爭商標之註冊應予撤銷之行政處分。原告不服原處分，提起訴願，經濟部以101年5 月22日經訴字第10106106690 號訴願決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。因本院認本件判決之結果，將影響參加人之權利或法律上之利益，依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。

貳、原告主張：

一、系爭商標為自創品牌，系爭商標圖樣與據爭商標圖樣，兩者設計截然不同，無近似處，且外文字母之書寫、設計、外觀及尺寸均不相同；「a 」與「o 」之字母與讀音不同，系爭商標較為年輕化，有自己之形象，相關消費者於異時異地交易，均不致有混淆誤認之虞。縱使有近似處，被告於審核時即可發現，被告既准予註冊，即無與他人商標近似之處，不應事後撤銷系爭商標。

二、系爭商標與據爭商標雖指定使用之商品相近，惟兩者包裝瓶外觀、形體、標籤資訊、經銷處所及聯絡方式均不相同，況未見有據爭商標商品於市場上銷售，相關消費者不可能誤認兩者為關係企業或為相同來源。原告於系爭商標核准註冊後，已投入大量資金，尚有多數產品未能完售，致損失嚴重，原告權益應受維護，故被告應具體舉證系爭商標與據爭商標何處相同，參加人亦應證明其於3 年內確實有在通路為交易之資料。準此，原告起訴聲明請求，撤銷原處分與原決定。

參、被告答辯：

一、系爭商標由一站立人形設計圖及外文「Fusa」所構成，且於首字「F 」作向左箭頭設計，在末字為圓弧之「a 」設計，其與據爭商標相較，均有相同之四字外文，且均以相同之外文「FUS 」為起首，僅字體設計及大小寫略有不同，暨末字「a 」與「o 」有差異。而系爭商標末字「a 」之圓弧設計，予人有「o 」字母之印象，兩者讀音亦接近，以具有普通知識經驗之相關消費者，在購買時施以普通之注意，可能會誤認兩者來自同一來源或雖不相同而有關聯之來源，應屬構成近似之商標，惟近似程度不高。

二、系爭商標指定使用之化粧品、髮油、美髮水、洗髮精、染髮劑、冷燙液、泡沫髮膠、香水精、定型液、護髮霜、髮蠟、護手膏、睫毛膏、保養品、身體乳、護髮品、噴髮膠水、護髮乳、沐浴乳、洗面乳等商品，其與據爭商標指定使用之化粧品、肥皂、香皂、藥皂、洗髮劑、人體用清潔劑等商品，均為施於人體外部，以潤澤髮膚，刺激嗅覺，掩飾體臭或修飾容貌之物品。其功能、用途相同或相近，常來自相同之產製者及行銷管道，倘標上相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般購買者誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源，兩者應具有類似之關係，且類似程度高。

三、據爭商標之外文「Fuso」，獨創性雖不高，惟以之作為商標指定使用於化粧品、肥皂、香皂、藥皂、洗髮劑、人體用清潔劑等商品上，並無直接關聯性，且以之作為商標之全部或一部，在被告於化粧品相關商品上獲准註冊仍有效存在者，均為據爭商標權人所有，是以外文「Fuso」指定使用於前揭商品上，具有相當之識別性。

四、原告所舉註冊第522621號商標權業已到期，且所舉商標其商標圖樣與系爭或據爭商標圖樣亦有異，案情各異，依商標個案審查拘束原則，自不得比附援引。自原告檢附之商品型錄廣告及出貨單等證據資料觀之，該等記載有「Fusa W2 魔法師の招喚角朊蛋白修護因子」、「Fusa W2 角朊蛋白修護因子」及「Fusa全方位魔髮公主」商品型錄廣告上所標示之商標圖樣，除與系爭商標不盡相同外，其上亦未揭示日期，縱使搭配原告檢附之出貨單，其出貨日期於系爭商標申請註冊日99年5 月5 日後，且該等商品銷售數量有限，尚難以前揭資料證明系爭商標業經原告長期廣泛行銷使用，已為我國相關事業或消費者所熟悉，而不致與據爭商標產生聯想，而無混淆誤認之虞。

五、綜上所述，考量系爭與據爭商標近似程度雖不高，惟商品類似程度高，據爭商標具相當識別性等因素綜合判斷，相關消費者極有可能誤認兩商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，系爭商標之註冊，應有修正前商標法第23條第1 項第13款規定之適用。準此，被告所為原處分並無違法，故聲明請求駁回原告之訴。

肆、參加人答辯：

一、系爭商標圖樣，係單由外文「Fusa」所構成，其中「F 」字母部分雖略經變化，然其設計外觀予人之印象，並非特殊至完全脫離文字樣態，仍可清晰辨識係「F 」字母；而字尾之「a 」字母，係以圓弧狀設計，外觀狀似「o 」。據爭第168351號商標圖樣係由「F 」字母之太陽設計圖、字體較大之中文「富粧」及字體較小之草寫外文「FUSO」上下分置三排所組成。另據爭第207700號商標圖樣，則係由字體較大之中文「富粧」及草寫外文「FUSO」上下分置二排所組成。雖該外文係草寫，然予人寓目印象仍可明顯分辨其為外文「Fuso」，且為相關消費者留下深刻之印象。是「FUSO」為區辨商標之主要識別部分。再者，據爭商標主要識別部分為無義之外文字，其與該領域之商品服務無關，識別性極強，他人稍有攀附，極可能引起購買人混淆誤認。

二、就兩者商標之外文部分相較，同由4 個字母所構成，其中「F-u-s 」之排列順序、字母內容及大小寫之方式均相同，僅書寫字體之些微差異，而字尾雖有「a 」、「o 」之別，連貫唱呼之際，然前者之「a 」字母外觀設計明顯予人「o 」字母之認知印象，在整體之字母組合、設計與讀音部分實無法清楚區別。相關消費者於視及兩無義之商標外文時，首先印象自然會擺放於外觀。因兩者商標之外文排列順序一致，多數字母內容亦相同，且相關消費者均憑著對商標未必清晰完整之印象，在不同時間或地點選購，而非手持兩商標以併列比對之方式加以選購，故細微部分之差異，在相關消費者印象中自難以發揮區辨之功能，以具有普通知識經驗之商品購買者，在異時異地隔離觀察或交易時連貫唱呼之際，極易予人同一或系列商標之聯想，應屬構成近似之商標，且近似程度高。

三、系爭商標係指定使用於第3 類之化粧品、髮油、美髮水、洗髮精、染髮劑、冷燙液、泡沫髮膠、香水精、定型液、護髮霜、髮蠟、護手膏、睫毛膏、保養品、身體乳、護髮品、噴髮膠水、護髮乳、沐浴乳、洗面乳等商品；與據爭商標指定使用之化妝品、肥皂、香皂、藥皂、洗髮劑、人體用清潔劑等商品，兩者均為與人體清潔、美容、美髮有關之化妝品、美髮用品等商品，其在功能、用途、產製者、行銷管道上具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品之相關消費者誤認其來自相同或雖不相同而有關聯來源，兩者屬同一或高度類似之商品。

四、據爭商標之外文「Fuso」為無義字，係參加人於70年間首創使用於化妝品、人體用清潔劑等商品之標誌，具有獨創性，且與指定商品間並無直接關聯性，以之作為商標之全部或一部，在化妝品相關商品上獲准註冊仍有效存在者，均為參加人所有。則參加人以外文「Fuso」指定使用於前揭商品上，具有高度識別性，應受較大範圍之保護。

五、異議制度係為彌補被告於申請階段審查之不足，其為重新審查適法性而設計之公眾審查制度，故原告獲准註冊，並非絕對謂與他人商標即無混淆誤認之虞等情事。準此，被告於異議審定程序中依法就原告與參加人之陳述事證重行審究，自不受系爭商標申請註冊時，所為審查之拘束。

六、本件爭點為修正前商標法第23條第1 項第13款事由，依上開條文僅需有混淆誤認之虞，即足相當。系爭商標既屬高度近似，且難以區辨細微相異之處，而申請使用於同一類別，相關消費者混淆誤認之機率甚大，且原告未舉證證明足以推翻無致混淆誤認之虞之因素存在。職是，系爭商標與據以異議商標近似，且指定使用之商品同一或類似，應有使相關消費者產生混淆誤認之虞，顯違反修正前商標法第23條第1 項第13款之規定。原告雖主張參加人應提出3 年內於通路上為交易之資料云云。惟據爭商標為合法存在之商標，自可合法主張商標權，並無提出使用證據之必要性。準此，聲明請求駁回原告之訴。

伍、本院判斷：

一、本件商標異議爭點：原告前於99年5 月5 日以「Fusa」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定修正前商品及服務分類表第3 類之化粧品、髮油、美髮水、洗髮精、染髮劑、冷燙液、泡沫髮膠、香水精、定型液、護髮霜、髮蠟、護手膏、睫毛膏、保養品、身體乳、護髮品、噴髮膠水、護髮乳、沐浴乳、洗面乳等商品，向被告申請註冊，經被告審查，核准列為系爭商標。參加人嗣以系爭商標有違修正前商標法第23條第1 項第13款規定，對之提起異議。案經被告審查，認系爭商標與據爭商標構成近似，復均指定使用於化粧品、洗髮精、保養品、沐浴乳、香皂及人體用清潔劑等同一或類似商品，且外文「FUSO」具有相當識別性，系爭商標之註冊有致相關消費者產生混淆誤認之虞，並於101 年1 月31日以中臺異字第1000155號商標異議審定書，作成系爭商標之註冊應予撤銷之行政處分。原告不服原處分，提起訴願，經濟部訴願委員會嗣以相同理由駁回原告之訴願（見本院卷第11至16頁）。原告不服訴願決定，向本院提起行政訴訟。因系爭商標之申請日為99年5 月5 日，核准公告日為99年12月1 日，故本件關於系爭商標是否撤銷註冊之判斷，應依核准審定時有效之92年5 月28日修正公布之商標法為斷。職是，本件爭點厥為系爭商標，是否有違反修正前商標法第23條第1 項第13款規定，而有不應准予註冊之事由。

二、判斷混淆誤認之虞：按商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊，修正前商標法第23條第1 項第13款定有明文。所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。簡言之，商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言（參照最高行政法院98年度判字第455 號判決）。故判斷有無混淆誤認之虞，應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品或服務類似等相關因素，就強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定，是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。職是，本院判斷系爭商標與據爭商標間有無混淆誤認之虞，茲參考相關因素作為認定基準如後：

（一）商標識別性之強弱：識別性與混淆誤認成反比，故識別性越強之商標，相關消費者就商品或服務之印象越深，他人稍有攀附，即可能引起相關消費者產生混淆誤認。本院茲審究據爭商標與系爭商標之識別性強弱程度如後：

1.據爭商標為創造性商標：據爭商標之外文「Fuso」，以之作為商標指定使用於化粧品、肥皂、香皂、藥皂、洗髮劑、人體用清潔劑等商品，可知據爭商標與指定商品無關聯，亦非社會大眾所知悉之普通名詞，故為自創用字，係刻意設計之商標圖樣，屬創造性或新奇性商標，其識別性最強，其為最強勢商標，他人稍有攀附，極可能引起相關消費者或購買者有混淆誤認之情事。

2.系爭商標有所攀附：商標之識別性之強弱程度，依序為創造性商標、隨意性商標、暗示性商標、描述性商標及通用名稱商標。據爭商標為創造性商標，其為識別性最強之商標。因系爭商標指定使用於化粧品、髮油、美髮水、洗髮精、染髮劑、冷燙液、泡沫髮膠、香水精、定型液、護髮霜、髮蠟、護手膏、睫毛膏、保養品、身體乳、護髮品、噴髮膠水、護髮乳、沐浴乳、洗面乳等商品，其與據爭商標指定使用之化粧品、肥皂、香皂、藥皂、洗髮劑、人體用清潔劑等商品，均為施於人體外部，以潤澤髮膚，刺激嗅覺，掩飾體臭或修飾容貌之物品。倘系爭商標有所攀附據爭商標，將致相關消費者就據爭商標與系爭商標間，產生混淆誤認之情事。

（二）商標是否近似及其近似之程度：商標圖樣近似者，係指異時異地隔離與通體觀察，兩商標圖樣在外觀、觀念或讀音方面有相似處，具備普通知識經驗之相關消費者，施以通常之辨識與注意，有致混淆誤認之虞，此為不准商標註冊之消極要件。申言之，兩商標予人之整體印象有其相近之處，倘其標示在相同或類似之商品或服務上時，具有普通知識經驗之相關消費者，在購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認兩商品或服務，來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯。本院茲審究兩商標是否近似及其近似之程度如後：

1.FUSO為據爭商標之主要識別部分：據爭第168351號商標圖樣由「F 」字母之太陽設計圖、字體較大之中文「富粧」及字體較小之草寫外文「FUSO」上下分置三排所組成。另據爭第207700號商標圖樣，則係由字體較大之中文「富粧」及草寫外文「FUSO」上下分置二排所組成。該外文係草寫，予人寓目印象為可明顯分辨之外文「Fuso」，故「FUSO」為辨識據爭商標之主要部分。而系爭商標由一站立人形設計圖及外文「Fusa」所構成，且於首字「F 」作向左箭頭設計，在末字為圓弧之「a 」設計，其與據爭商標相較，均有相同之四字外文，且均以相同之外文「FUS 」為起首，僅字體設計及大小寫略有不同，暨末字「a 」與「o 」有差異。而系爭商標末字「a」之圓弧設計，予人有「o 」字母之印象，兩者讀音亦接近，以具有普通知識經驗之相關消費者，在購買時施以普通之注意，可能會誤認兩者來自同一來源或雖不相同而有關聯之來源，應屬構成近似之商標。

2.異時異地隔離觀察有同一或系列商標之聯想：比對兩者商標之外文排列順序一致，多數字母內容亦相同。有鑑於相關消費者均憑著對商標未必清晰完整之印象，在不同時間或地點選購，而非手持兩商標以併列比對之方式加以選購，故細微部分之差異，在相關消費者印象中自難以發揮區辨之功能，以具有普通知識經驗之商品購買者，在異時異地隔離觀察或交易時連貫唱呼之際，極易予人同一或系列商標之聯想，益徵系爭商標與據爭商標構成近似之商標。

（三）商品是否類似及其類似之程度：所謂商品是否類似者，係指兩個不同之商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，倘標示相同或近似商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源，則此兩商品間即存在類似關係。本院茲審究兩商標指定之商品，是否類似及其類似之程度如後：

1.系爭商標與據爭商標指定商品類型：系爭商標指定使用於化粧品、髮油、美髮水、洗髮精、染髮劑、冷燙液、泡沫髮膠、香水精、定型液、護髮霜、髮蠟、護手膏、睫毛膏、保養品、身體乳、護髮品、噴髮膠水、護髮乳、沐浴乳、洗面乳等商品。而據爭商標指定使用在化粧品、肥皂、香皂、藥皂、洗髮劑、人體用清潔劑等商品。

2.兩商標指定使用之商品類似程度高：比對兩商標指定之使用商品類型可知，均為施於人體外部，以潤澤髮膚，刺激嗅覺，掩飾體臭或修飾容貌之物品。其功能、用途相同或相近，常來自相同之產製者及行銷管道，倘標上相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關消費者誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源，兩商標指定之使用商品類型具有類似之關係，而類似程度高。

（四）相關消費者對商標熟悉之程度：相關消費者對衝突之兩商標，均為相當熟悉者，就兩商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，並足以區辨為不同來源者，則應尊重該併存之事實。相關消費者對衝突之兩商標，倘僅熟悉其中之一，應賦予較為熟悉之商標較大之保護。是相關消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之廣泛程度。原則上熟悉程度，應由主張者提出相關使用事證證明之。本院茲審究相關消費者對兩商標熟悉之程度如後：

1.系爭商標未為我國相關事業或消費者所熟悉：參諸原告檢附之商品型錄廣告及出貨單等證據資料，該等記載有「Fusa W2 魔法師の招喚角朊蛋白修護因子」、「Fusa W2 角朊蛋白修護因子」及「Fusa全方位魔髮公主」商品型錄廣告上所標示之商標圖樣（見異議卷第26至29頁），除與系爭商標不盡相同外，其上亦未揭示日期，縱使搭配原告檢附之出貨單，其出貨日期於系爭商標申請註冊日99年5 月5 日後，且該等商品銷售數量有限，無法以前揭資料證明系爭商標業經原告長期廣泛行銷使用，已為我國相關事業或消費者所熟悉。

2.據爭商標為我國相關消費者較熟悉之商標：據爭商標為參加人於70年間首創使用於化妝品、人體用清潔劑等商品之標誌，具有獨創性，且與指定商品間並無直接關聯性，以之作為商標之全部或一部，在化妝品相關商品上獲准註冊仍有效存在者，均為參加人所有，其註冊期間逾30年，而系爭商標於99年5 月5 日申請迄今未滿3 年，衡諸兩商標併存期間而言，據爭商標與系爭商標相較，據爭商標應為我國相關消費者較熟悉之商標，足堪認定。職是，應就該較為被熟悉之據爭商標，賦予較大之保護。

（五）行銷方式與行銷場所：就商品之行銷方式而言，商品之行銷管道或提供場所相同，相關消費者同時接觸之機會較大，引起混淆誤認之可能性較高。反之，經由直銷、電子購物、郵購等行銷管道者，其與一般行銷管道行銷者，其發生混淆誤認之虞程度較低。查系爭商標與據爭商標所指定使用之商品，不論依商品近似檢索參考資料表或依社會一般通念，均屬相同或類似商品。兩商標指定之商品，除實體店面可供行銷外，亦可透過網路銷售。準此，兩商標指定商品之交易方式與行銷場所，有高度之重疊性。

（六）商標審查制度：原告雖主張被告准予註冊在先，嗣後不應撤銷系爭商標云云。然被告抗辯稱原告所舉註冊第522621號商標權業已到期，且所舉商標其商標圖樣與系爭或據爭商標圖樣亦有異，案情各異，依商標個案審查拘束原則，自不得比附援引等語。職是，本院自應審究商標異議之審查標準為何？經查：

1.公眾審查制度之功能：我國商標法採審查制度，其審查程序分為申請案之審查與公眾審查，公眾審查亦分為異議、評定及廢止等程序，藉由公眾審查制度發現商標之註冊是否有法定不准註冊或廢止事由，以補申請案審查人員之不足，並使審查結果愈加周全，故公眾審查制度之審查標準，通常較申請案之審查嚴格。

2.異議程序不受申請註冊之審查拘束：商標異議制度係為彌補商標專責機關於申請階段審查之不足，其為重新審查適法性而設計之公眾審查制度，故原告獲准註冊，並非絕對謂與他人商標即無混淆誤認之虞等情事。準此，被告於異議審定程序中依法就原告與參加人之陳述事證重行審究，自不受系爭商標申請註冊時，所為審查之拘束。

三、 綜上所述，本院審查據爭商標識別性強、系爭商標與據爭商標構成近似、指定使用於同一或高度類似商品、據爭商標屬相關消費者較熟悉之商標、行銷方式與行銷場所相同或類似、商標公眾審查制度等因素綜合判斷，認相關消費者極有可能誤認兩商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，系爭商標之註冊，應有處分時修正前商標法第23條第1 項第13款規定之適用。職是，原處分所為應予撤銷註冊之審定，其於法有據，訴願決定予以維持，亦無違誤可言。原告仍執前詞訴請撤銷原處分與訴願決定，為無理由，應予駁回。

四、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

智慧財產法院第二庭

附圖：系爭商標圖樣、據爭商標圖樣