智慧財產及商業法院101年度行商訴字第105號

• 裁判案由: 商標異議
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 101 年 12 月 27 日

智慧財產法院行政判決
101年度行商訴字第105號民國101年12月13日辯論終結原 告　龍口食品企業股份有限公司
代　表　人　張黃真珠
訴訟代理人　桂齊恆律師（兼送達代收人）
複代理人 江郁仁律師
被 告　經濟部智慧財產局
代　表　人　王美花（局長）住同上
訴訟代理人　林雅淳
參 加 人　金味泉實業有限公司
代　表　人　吳江河

上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國101 年6 月4 日經訴字第10106105440 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如下：主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
被告就註冊第01459199號「新能及圖」商標異議事件，應依本判決意旨另為適法之處分。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
參加人於民國98年12月11日以「新能及圖」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第30類之「茶葉、茶葉製成之飲料、咖啡、可可、冰淇淋、醋、調味品、醬油、代用食鹽、糖、蜜、糖果、餅乾、冬粉、布丁、米粉、麵包粉、米、速食麵、八寶粥」商品，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第1459199 號商標（下稱系爭商標）。嗣原告主張系爭商標與據以異議之註冊第19087 、19088
、248440、392685、392740、405144、408686、410227、410263、411637、413589、413591、413592、413593、413698、413701 、413885、415771、415776、415777、417729、4203 10 、432728、624104、624223、1202549 、1231273 、1271062 號「龍口」、「老龍口」「正龍口」、「龍口LONGKOW 」、「龍口牌及圖」、「龍口及圖」、「龍口及圖LONGKOW 」、「龍口Oishi 」等商標（下稱據以異議商標）構成近似，於100 年6 月17日以系爭商標之註冊，有違處分時商標法第23條第1 項第12款及第13款之規定，對之提起異議。經被告審查，認系爭商標之註冊並無處分時商標法第23條第1 項第12款及第13款規定之適用，以101 年1 月30日中台異字第1000470 號商標異議審定書為「異議不成立」之處分。原告不服，提起訴願，經訴願機關決定駁回，原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果對於參加人之權利或利益將有影響，乃依行政訴訟法第42條第1 項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、本件原告主張：
㈠有關據以異議商標「龍口」具強烈識別性部分：被告已於原處分書認定據以異議商標「龍口」經原告長時間註冊使用粉絲、麵條等商品，消費者得藉以作為指示及區辨異議人商品來源之標識，屬具有相當識別性之商標。另揆諸系爭商標之文字、圖形，均非其指定使用商品本身或其品質、功用或其他特性之有關說明，又未傳達該等商品相關資訊，消費者自會將之視為區辨商品來源之標識，亦應屬具有相當識別性，是據以異議商標具有識別性，此亦為兩造所不爭執。
㈡有關系爭商標與據以異議商標構成近似部分：
⒈系爭商標與參加人所有且已遭撤銷註冊第934524號商標均名為「新能及圖」，二商標之構成元素、字體亦完全一致，僅排列之方式稍有調整，而註冊第934524號商標業經被告以中台評字第H00934524 號商標評定書認為其與據以異議商標構成近似，另臺北高等行政法院92年訴字第4899號判決亦認為二商標應屬構成近似之商標。又參加人前後註冊二商標之構成元素既未改變，關於商標文字構成近似之認定，無恣意變更之理，況被告於原處分書既認為中文「能」字與「龍」字之外形、讀音相彷，且系爭商標之嘴巴圖形與「口」字形類似，復以系爭商標係由中文「新能」二字底下結合粗黑顏色線條勾畫類似「口」字之抽象嘴巴圖形所組成，卻僅因參加人將「新能」與「口」圖以上、下方式排列，竟變更見解認為形狀雖類似「口」字，惟已經圖樣化，逕行排除系爭商標有使人以為係「新能口」之可能，而認定二商非屬近似之商標，是被告之認定前後矛盾，且與上揭臺北高等行政法院判決認定不同。
⒉系爭商標之「新」字僅為一般常見之形容詞，本身不具強烈之識別性。又系爭商標意圖以「新能口」影射「新」之「龍口」商標，而「龍口」為原告已獲准列為註冊第392685、392740、405144、408686、410227、410263、411637、413589、413591、413592、413593、413698、413701、413885、415771、415776、415777、417729、420310、432728、624104、624223、1202549 、1231273 、1271062 號等商標之圖樣、主要部分或主要字詞，足見系爭商標已造成消費者之混淆及誤認，與據以異議商標構成近似。
㈢有關系爭商標與據以異議商標所指定商品構成類似部分：被告於原處分書指出系爭商標與據以異議商標均係指定使用於茶葉、茶葉製成之飲料、咖啡、可可、冰淇淋、醋、調味品、醬油、代用食鹽、糖、蜜、糖果、餅乾、冬粉、布丁、米粉、麵包粉、米、速食麵、八寶粥等商品，於用途、功能、產製者或行銷管道等具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，屬高度類似之商品，此亦兩造所不爭執。
㈣有關原告有多角化經營部分：原告自44年起即以「龍口牌及圖」商標獲准列為註冊第19087 號商標，專用於粉絲商品，經多次延展註冊，迄今有效存在，而為維護商標權益及擴大經營。又原告陸續以「龍口」系列商標申准註冊，並於多項商品獲准商標註冊，例如註冊第19087 、19088 、392739、420310、409853、417445、426447、415777、402490、411637、413593、413597、413701、413741、417674、417729、417773、407581、248440、392740、405144等商標，足見原告已將「龍口」系列商標擴大申准註冊於粉絲以外之其他食品，已實際使用於多種商品，自符合被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準規定酌因素之一。
㈤有關參加人使用商標已實際造成混淆誤認部分：據以異議商標具有知名度與商譽已獲各界肯定，在交易市場上，更深受消費者之信賴，而參加人以稍加變化之系爭商標「新能口」影射原告商標，已遭臺北高等行政法院判決確認應予撤銷，其在交易市場上亦長期遂行其仿襲據以異議商標之意圖，已造成混淆誤認情事，此亦有板橋地院檢察署檢察官之99年度偵字第4607號聲請簡易判決處刑書可稽。
㈥有關相關消費者對據以異議商標已十分熟悉部分：據以異議商標之商品在市場上販售歷史悠久且品質良好，深受消費者肯定，並常榮獲獎項，例如產品優良獎等，並於88年間經行政院公平交易委員會認定已廣為一般消費者所熟知，足勘認定係修正前公平交易法第2 條所稱相關大眾所共知之表徵。詎被告於原處分書僅認定據以異議商標屬具有相當識別性之商標，並未就消費者之熟悉程度及是否已符著名商標之要件詳加審酌，已忽視法條構成要件及審查基準明示之因素。又據以異議商標之商品除在國內廣泛行銷，舖貨範圍遍及家樂福、大潤發、遠百、好市多、台糖、全聯社等量販店外，並已銷售到美國、加拿大、墨西哥、日本、澳洲、阿根廷、英國、法國等50個以上國家，原告更長期參與國內外展覽活動，例如台北國際食品展等，足見據以異議商標之知名度早已獲肯定，已達著名程度，是系爭商標之註冊自足以造成消費者之混淆。
㈦有關系爭商標之申請人明顯非出於善意部分：參加人以「聖龍」二商標申請註冊乃刻意影射「龍口」，另以「新榕口」商標申請註冊乃以讀音誤導消費者與「新龍口」發生連想，復以「龍の粉」商標申請註冊業經經濟部認為與據以異議商標構成近似，又參加人明知其不得以「新能及圖」商標申請註冊於冬粉、粉絲等商品，然竟於該註冊第934524號商標經撤銷確定多年後，再一次以設計意念相近之系爭商標申請註冊，依被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準5.7 規定，已構成惡意申請商標之行為。
㈧有關考量其他混淆誤認之因素而確認系爭商標之足致混淆部分：系爭註冊第1459199 號商標之名稱雖為「新能及圖」，然其文字本身並無具體之涵義，而由其圖樣觀之，由於新、真、正、老等，均屬業界用以強調商品品牌之普通形容詞，是消費者極可能忽略而僅以「能口」判斷商品之產製來源，而此一文字圖形之組合與據以異議註冊第392685號商標「龍口」外觀混同，閩南語之讀音更十分相似，難謂無致生混淆之虞。
㈨被告認為系爭商標之註冊未違反修正前商標法第23條第1 項第12款、第13款規定，與法有違，訴願機關維持其處分亦非允洽。並聲明求為判決：⒈訴願決定及原處分均撤銷。⒉被告應撤銷第1459199號「新能及圖」商標之註冊。
三、被告則以：
㈠有關商標是否近似暨其近似之程度部分：系爭商標與據以異議商標第19087 、19088 、248440、392685、392740、405144、408686、410227、410263、411637、413589、413591、413592、413593、413698、413701、413885、415771、415776、415777、417729、420310、432728、624104、624223、1202549 、1231273 、1271062 號之「龍口」、「老龍口」、「正龍口」、「龍口LONG KOW」、「龍口牌及圖」、「龍口及圖」、「龍口及圖LONG KOW」、「龍口Oishi 」等商標相較，雖然兩者中文「能」字與「龍」字之外形、讀音相彷，又系爭商標之嘴巴圖形與「口」字形類似；惟觀諸系爭商標係由中文「新能」2 字底下結合粗黑顏色線條勾畫狀似微笑之嘴巴圖形所組成，其上排文字「新能」2 字明顯為系爭商標供唱呼辨識部分，而圖形部分則係置文字下方，雖其形狀類似「口」字，惟已經圖樣化，狀似微笑嘴形，顯然與上排書寫文字設計方式不同，是予人寓目上應不致認為與上排文字為一體設計文字而連貫唱呼。因此系爭商標之中文「新能」與據爭商標之中文為「龍口」、「真龍口」、「老龍口」、「正龍口」等，因外觀上有「新」與「口」、「真」、「老」、「正」等差異顯然之部分，二者文字於連貫唱呼讀音應屬有別。另系爭商標結合之抽象嘴巴圖形，與據爭商標或結合之龍頭、圓形、方形線框等圖形或外文「LONG KOW」、「Oishi 」等不同，兩者整體之外觀、觀念及讀音皆有區別，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，應不致誤認二商品來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，依被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準5.2.1 規定，兩者自非屬近似之商標。
㈡有關商標識別性之強弱部分：參加人主張據以異議商標文字中之「龍口」為粉絲商品之特產地，依交易公平及相關業者使用需要，應不得為一人專用。惟依原告提出之附件4 至附件6 所示商標註冊資料、參展及媒體報導資料、行政院公平交易委員會函、起訴理由之證物五所示據以異議商標商品參展資料、媒體廣告報導等證據可知，原告自45年起即陸續取得據以異議商標「龍口」、「老龍口」、「正龍口」、「龍口LONG KOW」、「龍口牌及圖」、「龍口及圖」、「龍口及圖LONG KOW」、「龍口Oishi 」等包含「龍口」文字之商標。另由行政院公平交易委員會於88年4 月2 日（88）公叁字第0000000-000 號函所附鑑定意見鑑定可知，龍口製粉股份有限公司之「龍口及圖」商標，為修正前公平交易法第20條第1 項第1 款規定所謂「相關大眾所共知之表徵」。復由卷附異議附件5 及行政訴訟起訴理由證物五等之媒體報導資料可知，據以異議商標「龍口」於99年間仍經原告持續使用於粉絲、麵條等商品並經媒體報導，且於社團法人中華民國華夏社會公益協會舉辦之「99暑假陽光飽飽活動」中為捐贈廠商之一，消費者得藉以作為指示及區辨原告商品來源之標識，屬具有相當識別性之商標。揆諸系爭商標之文字、圖形均非其指定使用商品本身或其品質、功用或其他特性之有關說明，又未傳達該等商品相關資訊，消費者自會將之視為區辨商品來源之標識，依被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準5.1 規定，應屬具有相當識別性。
㈢有關商品／服務是否類似暨其類似之程度部分：系爭商標與據以異議商標均係指定使用於茶葉、茶葉製成之飲料、咖啡、可可、冰淇淋、醋、調味品、醬油、代用食鹽、糖、蜜、糖果、餅乾、冬粉、布丁、米粉、麵包粉、米、速食麵、八寶粥等商品，於用途、功能、產製者或行銷管道等具有共同或關聯之處，若標上相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，屬高度類似之商品。是以存在因素綜合判斷，客觀上難認有致相關消費者誤認兩者之商品為同一來源之系列商品，或誤認兩者商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。又衡酌兩者商標既非屬近似，復各具商標識別性，是系爭商標之註冊並無減損據以異議商標之識別性或信譽之虞，自無處分時商標法第23條第1項第12款及第13款規定之適用。
㈣原告所舉參加人另案註冊之00000000號「新能及圖」商標遭被告以中台評字第H00900354 號評定其註冊無效之處分，媒體並有報導為「龍口粉絲山寨版」。然該案商標圖樣係將文字及圖形由左至右並列一排設計，而原告提出附件7 之媒體報導資料圖片所示商標圖樣則係將文字及圖形由上至下排列成一行設計，均與系爭系爭商標係將文字、圖形分為上下二部分排列之寓目印象有明顯差異，其案情有別，依商標審查個案拘束原則，要難比附援引，執為本件應為相同認定之論據。
㈤本件應無處分時商標法第23條第1 項第12款及第13款規定之適用。並聲明駁回原告之訴。
四、參加人主張：
援引被告之主張。並聲明駁回原告之訴。
五、兩造之爭點為：系爭商標是否有商標法第23條第1 項第13款規定之適用？
六、得心證之理由：
㈠按商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊，為商標法第23條第1 項第12款所明定。而該款前段所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞者」，係指商標或標章所表彰之商品或服務與著名商標權人間產生聯想，有使相關公眾對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞者而言。次按商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊，商標法第23條第1 項第13款定有明文。上開規定所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者誤認二商標為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品或服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。㈡本件參加人前於98年12月11日以「新能及圖」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第30類之「茶葉、茶葉製成之飲料、咖啡、可可、冰淇淋、醋、調味品、醬油、代用食鹽、糖、蜜、糖果、餅乾、冬粉、布丁、米粉、麵包粉、米、速食麵、八寶粥」等商品，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第1459199號商標。經查，系爭
商標係以顏真卿字體將「新能」二字橫書，並經圖形化之「口」字置於「新能」二字下方（參附表附圖1所示），若單
純以國語發音區別二字，則二商標所使用之文字可謂毫無相似之處，惟倘以閩南語發音讀取二商標，則據以異議商標之「龍」字與系爭商標之「能」字二者均讀「ㄌ一ㄥˊ」，發音完全相同（按，閩南語就「龍」字亦有讀成「ㄌ一ㄛㄥˊ」聲之腔調），至於據以異議商標之「口」字與系爭商標圖形化之「口」字，在發音上則並無差異。其次，再就系爭商標所使用之「能」字與據以異議商標之「龍」字觀察，雖二者國語發音不同，惟就字形上觀察，乍然視之，二者確有相似之處，至於系爭商標之下方雖另有一圖形化之「口」字，與據以異議商標之「口」字略有差異，但系爭商標之圖形化「口」字就外觀及圖形意義上除了「口」之單一意義外，並無他義，是以，從外觀上觀察，系爭商標與據以異議商標乃形成「新能口」與「龍口」之比較。固然，參加人及被告抗辯系爭商標乃「新能及圖」，文字部分僅有「新能」二字，至於下方之「口」字形圖形僅能將之以單純圖形視之，不能將其轉變為文字云云。惟查，倘若如此，則參加人自可單純以「新能」二字作為商標，無須在二字下方另搭配僅能作為「口」字解釋之圖形，由是足見參加人確係有意將口字圖形與「新能」二字合併使用，並使消費者將「新能」二字與「口」字形圖形合併讀成「新能口」之意，此所以參加人先前完全相同之註冊第934524號商標「新能及圖」遭被告以中台評字第H00934524號商標評定書認為其與據以異議商標構成
近似，另臺北高等行政法院92年訴字第4899號判決亦認為二商標應屬構成近似之商標。準此以解，系爭商標與據以異議商標二者就外觀觀察，以及從發音上觀察，應屬近似商標，且近似程度至少在中度以上。參加人在上開商標遭撤銷後，再以相同之文字及圖形申請系爭商標之註冊，僅係將「口」字形圖形移至「新能」二字下方，其予人之遇目印象並無太大差異，且亦適足以證明被告在「新能」二字之後（或下方）執意放置「口」字形圖形之目的，確實意在使消費者將「新能」二字與「口」字形圖形合併觀察，是從此一目的而論，參加人此次以相同之文字圖形、僅排列稍作變化之系爭商標申請註冊，主觀上應非善意。
㈢再就系爭商標與據以異議商標二者指定使用之商品或服務加以觀察，系爭商標係指定使用在商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第30類之「茶葉、茶葉製成之飲料、咖啡、可可、冰淇淋、醋、調味品、醬油、代用食鹽、糖、蜜、糖果、餅乾、冬粉、布丁、米粉、麵包粉、米、速食麵、八寶粥」等商品，而據以異議商標亦係指定使用在相同或類似之商品，二者所訴求之消費者完全相同，且出現之銷售場所及排列貨架亦相同，消費者於購買時，倘未細加區別，有可能使相關公眾對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認，並誤認二商標為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。
㈣被告於另案就參加人所註冊且文字圖形完全相同之第934524號商標「新能及圖」認為與據以異議商標構成近似，僅因參加人將該「口」字圖形下移後，被告即認為不構成近似，其主要理由顯然係認為「新能」與「口」字圖形已截然切割，因此予人遇目印象不至於有「新能口」之錯覺。然被告顯然忽略參加人執意將該「口」字圖形與「新能」二字鄰接使用之目的在於期望使消費者在稍有疏忽之際，誤將二者認為係同一產品，或產生一為「舊龍口」、一為「新龍口」之錯覺，且對於參加人多次嘗試以近似之商標申請註冊，其主觀上非無可議之處，自有未洽。本院審酌據以異議商標在我國乃相當著名之商標，尤其每逢隆冬之際，國人嗜食火鍋常配以冬粉或粉絲等類似產品，對於據以異議商標已有深刻印象，且據以異議商標近年來亦嘗試多角化經營，增加產品種類，相較於系爭商標，據以異議商標顯較為知名，自應給予較高保護，是系爭商標之註冊顯然有商標法第23條第1項第12款
或第13款規定之適用。
七、綜上所述，被告依首揭規定，為系爭商標異議不成立之處分，顯有違誤。訴願決定予駁回，亦有未洽，均應予以撤銷。本件被告係認為系爭商標與據以異議商標不構成近似（參處分書第6 頁），因而認為並無混淆誤認之虞，而為異議不成立之處分，未對二者倘構成近似後是否有構成混淆誤認之虞部分加以論述，自應再由被告就此部分事證依本院見解再為補充，是本件原告訴請撤銷原處分及訴願決定，並請求被告就系爭商標應作成准予註冊之行政處分，並未達全部有理由之程度，應予駁回。
八、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無影響，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　101　 年　　12　　月　　27　　日智慧財產法院第一庭
審判長法 官　李得灶
法 官　蔡惠如
法 官　汪漢卿
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│(一)符合右列情形之│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 一者，得不委任律│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 師為訴訟代理人　│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│(二)非律師具有右列│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 情形之一，經最高│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 行政法院認為適當│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 者，亦得為上訴審│ 。 ││ 訴訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，││上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係││之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　102 　年　　 1　　月　　 4　　日書記官　邱于婷