智慧財產法院行政判決

民國101年5月31日辯論終結

原 告

旺鑫國際貿易有限公司

代　表　人

方姿尹

訴訟代理人

劉法正律師

楊祺雄律師（兼送達代收人）

複代理人

陳巧宜律師

被 告

經濟部智慧財產局

代　表　人

王美花（局長）住同上

訴訟代理人

林雅淳

參 加 人

義大利商．哈蒙布蘭公司

代　表　人

多明尼克曼尼提（Domenico Menniti）

訴訟代理人

蔡淑美律師

上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國101 年2 月14日經訴字第10106101100 號訴願決定，提起行政訴訟，本院依職權裁定參加人參加本件被告之訴訟，判決如下︰

主文

事實及理由

一、事實概要：緣原告前於民國94年11月25日以「DACHSHUND 及圖SPORTS」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定修正前商品及服務分類表第25類之「衣服、靴鞋、圍巾、頭巾、領帶、領結、尿布、圍兜、冠帽、禦寒用耳罩、襪子、服飾用禦寒用手套、腰帶、圍裙、休閒服、夾克、女裝、男裝、童裝、襯衫」商品，向被告申請註冊，經被告審查，核准列為註冊第1308117 號商標（下稱系爭商標，如本判決附圖一所示）。嗣參加人以系爭商標有商標法第23條第1 項第12、13及14款規定之適用，對之提起異議，案經被告審查，核認系爭商標與據以異議註冊第1109049 號商標（下稱據以異議商標，如本判決附圖二所示）非屬構成近似之商標，無商標法第23條第1 項第12、13、14款規定之適用，於98年8 月11日以中台異字第970744號商標異議審定書為「異議不成立」之處分。參加人不服，提起訴願，案經經濟部審議，並函請原告參加訴願後，核認二商標應屬構成近似之商標，被告遽認系爭商標之註冊，無前揭各條款規定之適用，應有未洽，於99年3 月18日以經訴字第09906053180 號訴願決定撤銷原處分，命被告另為適法之處分。原告不服，遞經本院99年行商訴第98號判決、最高行政法100 年度判字第806 號判決原告之訴駁回確定在案。被告乃依經濟部訴願決定意旨重為處分，認系爭商標之註冊有商標法第23條第1 項第13款規定之適用，而為系爭「第1308117 號『DACHSHUND 及圖SPORTS』商標之註冊應予撤銷」之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部101 年2 月14日經訴字第10106101100 號決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。本院以本件判決之結果，若認定訴願決定及原處分均撤銷，將影響參加人之權利或法律上之利益，爰依職權命參加人獨立參加本件訴訟。

二、原告聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷，並主張：

㈠系爭商標與據以異議商標雖均以臘腸狗為素材，但二商標給予消費者之整體印象，有顯著差異之處，無致相關消費者混淆誤認之近似：

⒈系爭商標與據以異議商標，雖均以臘腸狗為主要部份之設計素材，惟就二商標圖樣相較，系爭商標圖樣係由卡通造型的臘腸狗，搭配長長身軀上書寫的大寫外文「SPORTS」、外文「DACHSHUND 」所構成。該臘腸狗配戴著墨鏡的外型模樣，頗為陽光帥氣，與「SPORTS」（運動）1 字彰顯之運動形象相互呼應，而狗耳朵垂下幾乎及地，長長的尾巴高高揚起尾端捲翹，整體圖樣予人擬人化觀感印象；且原告以「SPORTS」鑲嵌於身軀之設計手法，構圖相當別出心裁，縱使該部分聲明不專用，但整體並無可分觀察之部分，外觀更展現出極為特殊醒目之構圖意匠。至於據以異議商標圖樣則係由寫實之臘腸狗圖與外文「HARMONT BLAINE」組合而成，該狗圖為一般人習知習見之臘腸狗造型，並未經過設計，於匆促交易之際，消費者顯然無法就據以異議商標與一般人印象中臘腸狗無異之圖形，留下深刻之辨識印象，更難想像會與單一產製來源發生直接之聯想。因此，二商標雖均以臘腸狗作為設計主體，然臘腸狗為常見之家庭寵物，其外觀的可變化性自屬相當有限，今二商標之狗圖無論設計手法、構圖意匠或神情態樣均相去甚遠，二者特徵有明顯之差距，整體觀察之視覺效果更是顯著不同，整體形成核心印象自是迥然有別；二者復各自組合涵義迥異之文字「DACHSHUND 」、「SPORTS」與「HARMONT BLAINE」可供消費者唱讀區辨，異時異地隔離各別觀察，無使消費者產生誤認誤購之情形，應非屬近似之商標。

⒉狗為自然界存在之動物，且在商標申請註冊資料中，以習見之狗素材作為商標圖形之一部分或全部並作為商品之識別標誌，而於二商標指定使用之衣服、靴鞋…等同一或類似商品及衣服等商品之零售服務獲准註冊者，實不乏其例，以習見之狗作為商標，其識別性本屬較弱。而觀諸本案據以異議商標圖樣臘腸狗造型之特徵均係自然界之臘腸狗常見樣貌，而非據以異議商標獨特意匠之設計，其識別性甚為薄弱，於匆促交易之際，消費者顯然無法就據以異議商標圖樣上與一般人印象中臘腸狗無異之圖形，留下深刻之寓目辨識印象，更難想像會與單一產製來源發生直接之聯想。而系爭商標之臘腸狗圖形，係以諸多的創意巧思構圖而成，與據以異議商標彼此設計上有前述明顯之差異，足以彰顯各自之特徵、構圖及意匠，相關消費者依生活經驗，應可自臘腸狗圖形及外文「HARMONT BLAINE」與「DACHSHUND 」、「SPORTS」部分區辨兩商標之差異處，應無致相關消費者混淆誤認之近似。

㈡系爭商標業經原告廣泛使用，在消費市場上具有相當高的知名度，已為相關消費者所熟悉，相關消費者自無致混淆誤認之虞：除系爭商標外，原告代表人方姿尹業以與系爭商標相同之圖樣，取得註冊第1183815 、1183943 、1197903 、1179 606號商標權在案，並於西班牙申准註冊。而原告之產品係定位於高單價之精品路線，在我國知名之百貨公司、五星級飯店之精品區均有設櫃，吸引金字塔頂端之消費者光臨選購。原告自95年9 月起，即陸續於全臺各地拓點，分別於臺北松山、永和、桃園、員林、高雄大立百貨、桃園統領百貨、台中、高雄福華飯店等設櫃經營，並持續於雜誌刊登大幅廣告，96、97年之年營業額分別約新臺幣1900萬元，系爭商標所表彰之信譽顯然已為相關事業及消費者所知悉，此事實亦為原處分所肯認。故縱使據以異議商標之產品在我國有行銷之情形，然兩商標在市場上既已有併存使用多年之事實，一般消費者應能辨識二者異同，並認識二商標所表彰之商譽、市場定位與區隔，客觀上應無使相關商品購買人對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞。

㈢原處分與訴願決定均屬違誤不法，應予撤銷：

⒈徵諸商標註冊實務上，以各式造型不同之臘腸狗圖形作為商標圖樣主要部分之一，申請註冊於兩造商標指定使用之商品或同一、類似服務中者，實所在多有，其中亦有多件是頭朝左呈站姿的臘腸狗圖案且下方佐以外文者，可見此類型商標極為普通習見，據以異議商標自不得毫無限制地擴大其商標權的保護範圍。

⒉二商標雖均以臘腸狗作為素材，但此種觀念上之近似原因，係因為在自然界中，臘腸狗本就有一定之樣貌存在，在消費者腦海中，也存有特定的形象認知，如僅以此種動物造型作為商標近似與否之判斷標準，自屬不公平之待遇，且失之過苛。

⒊惟原處分及訴願決定不察，僅因系爭商標採用自然界中習見之臘腸狗與據以異議商標相同，且圖案下方均有一組外文字設計，即率認外觀或觀念均近似或相仿；更因二商標指定使用於同一或類似商品，進而認為當然有致相關消費者產生混淆誤認之虞，其未就二商標圖形設計之差異與相佐文字之迥然不同予以考量，自屬率斷。且亦與原處分所核准上開諸多以臘腸狗圖下方佐以文字之商標先後獲准註冊之立論相違，與本件相較，自有理論不相一貫之矛盾，實違反行政自我拘束原則與平等原則。

三、被告聲明求為判決原告之訴駁回，並抗辯：

㈠商標是否近似暨其近似之程度：系爭商標係由一臘腸狗圖案、外文「SPORTS」及「DACHSHUND 」所聯合組成，其中外文「SPORTS」為習見外文字，且經原告聲明不專用，故於比對時可施以較少之注意，是系爭商標之主要識別部分為臘腸狗圖形及其下方之外文「DACHSHUND 」。而系爭商標與據以異議商標相較，二者均有臘腸狗圖案，且該圖案下方均有一組外文字之設計，是二者不論外觀或觀念上均近似或相仿，自屬構成近似之商標，惟近似程度不高。

㈡商品是否類似暨其類似之程度：系爭商標指定使用之「衣服、靴鞋、圍巾、頭巾、領帶、領結、尿布、圍兜、冠帽、禦寒用耳罩、襪子、服飾用禦寒用手套、腰帶、圍裙、休閒服、夾克、女裝、男裝、童裝、襯衫」商品，與據以異議商標指定使用之「衣服，襯衫，睡衣，長褲，短褲，毛衣，套頭衫，背心，Ｔ恤，短襪，內褲，短裙，領帶，男用運動褲，泳褲，汗衫，夾克，運動夾克，帽子，靴鞋」等商品相較，二者同屬人體穿戴用服飾或服飾配件商品，於用途、功能、產製者及購買人因素上均具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，屬同一或高度類似之商品。

㈢商標識別性之強弱：本件據以異議商標上之臘腸狗圖，雖屬自然界習知習見動物，惟其與據以異議商標指定使用之衣服等商品間，並無關聯性，屬任意性商標，消費者自得將其作為指示及區別商品／服務來源之標識，具有商標識別性，故本件系爭商標以相仿之構圖作為商標主要部分之一，與據以異議商標構成近似且指定使用在同一或類似之商品上，即有可能引起相關消費者產生混淆誤認之虞。

㈣綜上，本件衡酌二商標之近似程度雖屬不高，惟指定使用商品屬同一或高度類似商品，且據以異議商標具相當識別性等因素綜合判斷，相關消費者仍有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，系爭商標之註冊應有商標法第23條第1 項第13款規定之適用。

㈤至原告固主張系爭商標業經其廣泛使用，在消費市場上有相當知名度，無致相關消費者混淆誤認之虞等語，並提出其自95 年9月起於各大百貨及飯店設櫃經營，並於雜誌刊登廣告宣傳等資料，惟查據以異議商標為參加人創用於衣服、帽子、靴鞋等服飾商品之商標，且早於81年起即開始於世界各國宣傳銷售，並陸續於我國、義大利、南韓等數國獲准註冊，且自87年起即持續進口至我國販售，於網路或各零售點均可購得，據以異議商標所表彰之商譽亦為相關事業及消費者所知悉（見原異議卷㈠第92至212 頁) 。況認定混淆誤認之虞之必要因素為「商標近似」及「商品或服務類似」，縱系爭商標於申請註冊時可能已為消費者所知悉，惟因其與註冊在先之據以異議商標構成近似，復指定使用於同一或高度類似之商品上，且據以異議商標有其相當識別性，故系爭商標之註冊仍有致相關消費者混淆誤認之虞。

㈥另原告主張二商標不近似無致消費者混淆誤認，並舉出多件臘腸狗設計圖商標與據以異議商標併存註冊之案例，但查原告所舉商標諸案例，核其圖樣與系爭商標有別，又個案具體事實涵攝於各種「混淆誤認之虞」判斷因素時，在商標近似、商品類似程度如何、消費者對商標之熟悉度、識別性強弱等判斷因素上，會因個案事實及證據樣態差異，於個案中調查審認結果，當然有所不同。因此，案情有別，係屬另案是否妥適問題，基於商標審查個案拘束原則，要難比附援引。

㈦依訴願法第95條及第96條規定，訴願決定有拘束各關係機關之效力，原處分機關須重為處分者，應依訴願決定意旨為之。本件既無其他新事證得為與訴願決定意旨不同之認定，是以現有事證，系爭商標之註冊應有前開商標法第23條第1 項第13款規定之適用。至其是否尚有違反商標法第23條第1 項第12、14款規定，已不影響結果之判斷，無庸再予審究。

四、參加人聲明求為判決原告之訴駁回，並抗辯：原告本來就是參加人經銷商，是經銷關係終止後才來申請系爭商標註冊，原告是明知有參加人之據以異議商標存在，而識別性強弱部分，是原告明知的情況下，刻意去設計與據以異議商標近似的商標，有違商標法規定；原告所提出之另案商標檢索資料與本件爭議無關等語。

五、得心證之理由：

㈠按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，商標法第23條第1 項第13款定有明文。而所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。次按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混淆誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或觀念上有無混淆誤認之虞，應本客觀事實，按下列原則判斷之：⒈以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；⒉商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準；⒊商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。

㈡二商標構成近似：系爭商標圖樣係由一頭朝左之臘腸狗圖案、外文「SPORTS」及「DACHSHUND 」所聯合組成，其中外文「SPORTS 」 為習見外文字，且經原告聲明不專用，是就其各部分觀察，構成系爭商標之主要部分為臘腸狗圖形及其下方之外文「DACHSHUND 」；而據以異議商標圖樣則係由一頭朝左之臘腸狗圖案、外文及符號「HARMONT & BLAINE」所聯合組成，就其各部分觀察，構成據以異議之主要部分者即為該臘腸狗圖案、外文及符號。二者相較，均有ㄧ頭朝左呈站姿的臘腸狗圖案，且該臘腸狗圖案下方均有一組外文字之設計，是二者在外觀或觀念上均近似或相仿，應屬構成近似之商標，惟近似程度不高。

㈢商品類別為同一或類似：系爭商標指定使用之「衣服、靴鞋、圍巾、頭巾、領帶、領結、尿布、圍兜、冠帽、禦寒用耳罩、襪子、服飾用禦寒用手套、腰帶、圍裙、休閒服、夾克、女裝、男裝、童裝、襯衫」商品，與據以異議商標指定使用之「衣服，襯衫，睡衣，長褲，短褲，毛衣，套頭衫，背心，Ｔ恤，短襪，內褲，短裙，領帶，男用運動褲，泳褲，汗衫，夾克，運動夾克，帽子，靴鞋」商品相較，二者皆同屬供人體日常生活穿戴用服飾或服飾配件商品，於性質、用途、功能、產製者及徑銷管道等因素上均具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬同一或高度類似之商品。

㈣註冊在先之據以異議商標具有商標識別性：按商標之文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式，對於商品／服務之相關消費者所呈現識別商品／服務來源之功能，因其商標特徵的不同而有強弱之別。原則上創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內容的任意性商標及以商品／服務相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性即較弱。識別性越強的商標，商品／服務之消費者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生混淆誤認。查本件據以異議商標圖樣之臘腸狗圖，雖屬自然界習知習見動物，惟其與據以異議商標指定使用之衣服等商品間，並無關聯性，屬任意性商標，消費者自得將其作為指示及區別商品／服務來源之標識，且參加人自西元1992年起即開始於國內外行銷使用據以異議商標於衣服、靴鞋等商品，並自西元1998年起持續進口據以異議商標商品至我國行銷販售，有參加人於異議階段所提出之據以異議商標實際使用證據資料附卷可稽（見原異議卷㈠第92至212 頁），故據以異議商標具有商標識別性。則本件系爭商標以相仿之構圖作為商標主要部分之一，與據以異議商標構成近似且指定使用在同一或類似之商品上，即有可能引起相關消費者產生混淆誤認之虞。

㈤原告雖辯稱系爭商標經其廣泛使用，具有相當高知名度，而無致相關消費者混淆誤認之虞云云。但查，我國商標法對於商標權之取得，係採先申請註冊原則，且首揭法條之適用，以後申請註冊之商標圖樣與他人先申請或註冊之商標圖樣構成近似，且指定使用於同一或類似商品／服務，客觀上有致相關消費者產生混淆誤認之虞為已足。而據以異議商標具有商標識別性，已如上述，而觀諸原告於異議階段所提出系爭商標之實際使用證據資料，其中附件4 之門市及系爭商標商品照片均無拍攝時間之記載、附件6 之雜誌影本所標示日期分別為西元2007年4 、10月、2008年4 、10月，時間多晚於系爭商標註冊日（97年4 月16日），且數量甚少、附件8、9之銷售業績表、統一發票等均無任何系爭商標之記載，無從知悉是否確為系爭商標商品之行銷數量、金額證據，是以，前揭證據資料尚難證明系爭商標業經原告長期大量使用，於其註冊時已足以使相關消費者將系爭商標與據以異議商標相區別，而不會產生混淆誤認之情事，故原告上揭二商標無致相關消費者混淆誤認之虞之主張，並非可採。

㈥承上可知，二商標圖樣構成近似，雖近似程度不高，惟均指定使用於衣服、靴鞋等同一或高度類似之商品，且據以異議商標具有相當識別性，復為相關消費者熟悉之商標等因素，相關消費者實極有可能誤認二商標之商品為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，自有商標法第23條第1 項第13款規定之適用。

㈦原告另主張依其所提出之多件臘腸狗設計圖商標與據以異議商標併存註冊之案例，可認定二商標不近似無致消費者混淆誤認云云，然查，原告所舉商標諸案例（如本院卷第32至46頁、第83頁、原異議卷㈠第234 至237 頁、原異議卷㈡第130 至131 頁、訴願卷第28至36頁等等），核其圖樣與系爭商標有別，又個案具體事實涵攝於各種「混淆誤認之虞」判斷因素時，在商標近似、商品類似程度如何、消費者對商標之熟悉度、識別性強弱等判斷因素上，會因個案事實及證據樣態差異，於個案中調查審認結果，當然有所不同。因此，案情有別，係屬另案是否妥適問題，基於商標審查個案拘束原則，要難比附援引，無從作為有利於原告之證據。

㈧末按，「訴願之決定確定後，就其事件，有拘束各關係機關之效力」、「原行政處分經撤銷後，原行政處分機關須重為處分者，應依訴願決定意旨為之，並將處理情形以書面告知受理訴願機關。」，訴願法第95條前段、第96條分別定有明文。查被告於原處分理由敘明本件既無其他新事證得為與訴願決定意旨不同之認定，是以現有事證，系爭商標之註冊應有前開商標法第23條第1 項第13款規定之適用，而為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，且本件是否尚有違反商標法第23條第1 項第12、14款規定，已不影響結果之判斷，無庸再予審究等語，經核尚無違誤。是以，本件審理範圍僅及於商標法第23條第1 項第13款部分，同法條項第12、14款非本件審理範圍，併予敘明。

六、綜上所述，系爭商標註冊有商標法第23條第1 項第13款所定情形。從而，原處分所為系爭商標之註冊申請應予撤銷之處分，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已明，兩造及參加人其餘主張或答辯，已與本院判決結果無影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

智慧財產法院第二庭