智慧財產法院行政判決

民國102年5月23日辯論終結

原告

金嗓電腦科技股份有限公司

代表人

曾錦祥

訴訟代理人

林銘龍律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

王美花（局長）住同上

訴訟代理人

王德博

參加人

兟儷電器興業有限公司

代表人

葉英嬌

訴訟代理人

桂齊恆律師

複代理人

江郁仁律師

上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國101 年12月26日經訴字第10106115630 號訴願決定，提起行政訴訟，本院依職權裁定參加人參加本件被告之訴訟，判決如下︰

主文

事實及理由

一、事實概要︰原告前於民國93年1 月15日以「金嗓」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第9 類之「磁碟、磁片、影音光碟機、電唱機、錄音機、放音機、伴唱機、自動唱片點唱機、混聲器、混音器、麥克風、調諧器、數位音訊合成器、液晶電視、投幣式電視機機械裝置、電視機、音響」等商品，向被告申請註冊，經被告審查核准列為註冊第1166073 號商標（下稱系爭商標，如本件判決附圖一所示）。嗣參加人於94年8 月25日以系爭商標之註冊有註冊時商標法第23條第1 項第13款規定之適用，對之提起異議。經被告審查，認系爭商標無前揭商標法規定之適用，以96年5 月7 日中台異字第941010號商標異議審定書為「異議不成立」之處分。參加人不服，提起訴願，經經濟部審議，認系爭商標與據以異議註冊第592813號「金嗓子」商標（下稱據以異議商標，如本判決附圖二所示）構成近似，復指定使用於同一或類似之磁碟、磁片、伴唱機、音響等商品，有致相關消費者混淆誤認之虞，被告所為異議不成立之處分，實有未洽，乃以97年2 月19日經訴字第0970610215 0號訴願決定書為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定。原告不服，提起行政訴訟，並於97年3 月11日向被告申准減縮系爭商標之指定使用商品為「伴唱機」商品，嗣經臺北高等行政法院以98年5 月20日97年度訴字第946號判決駁回原告之訴，並經最高行政法院99年11月18日99年度判字第1228號判決予以維持而告確定。被告重為審查期間，適商標法於101 年7 月1 日修正施行，依現行商標法第106 條第1 項規定，該法修正施行前，已受理而尚未處分之異議案件，以註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理，本件原異議主張之前揭條款業經修正為商標法第30條第1 項第10款規定，而本件商標異議案經被告依前開經濟部決定及法院判決意旨重為審查，認系爭商標之註冊有註冊時商標法第23條第1 項第13款及現行商標法第30條第1 項第10款規定之適用，以101 年9 月28日中台異字第1000447 號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部101 年12月26日經訴字第10106115630 號決定駁回，遂向本院提起行政訴訟，聲明被告上開處分及訴願決定均應撤銷。本院認本件判決之結果，若認應將訴願決定及原處分撤銷，將影響參加人之權利或法律上之利益，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。

二、原告聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。並主張：

㈠本件系爭商標係指定使用於「伴唱機」商品，據以異議商標則使用於「耳機、天線、音響、喇叭、擴音器」商品，二者雖同屬092002「電視機、音響」小類組商品，惟依修正前商標法第17條第6 項（按即現行商標法第19條第6 項）及「混淆誤認之虞審查基準」第5.3.2 及第5.3.4 規定，類似商品之認定不受商品分類之限制，同一類商品並非即屬類似商品，而應綜合判斷一般社會通念及市場交易情形為依據，要難因行政管理上之權宜措施，而將其安排於同一商品分類，即謂二商標所使用之商品屬類似商品。就材質上，系爭伴唱機所使用之電腦硬碟或晶圓體，亦絕無可能用於「耳機、天線、音響、喇叭、擴音器」等設備；且系爭伴唱機之製作非但成本極高，且因牽涉電腦軟硬體之設計、搭配，當中電腦硬碟或晶圓體所收錄之歌曲亦均先經原告與各家唱片公司或唱片歌手簽訂相關專利及著作授權，始得使用收錄之歌曲，可知二商標商品差異甚鉅，據以異議商標之商品成本顯低於系爭商標之商品，足證二商標商品非屬類似，且消費者確會賦予較高注意力於系爭商標。況且。無論依功能、構造、使用方法等角度切入，系爭伴唱機之性質均與電腦、平板電腦等需軟體驅動程式之商品無異，而與據以異議商標係使用於「耳機、天線、音響、喇叭、擴音器」等並無儲存、選取功能，只要將接頭插入播放器材即得直接播放音樂之揚聲輔助商品，實屬有別。又據以異議商標係屬貨物稅條例第11條第1項所示之「電器類應稅類別」，為被告作成原處分時兩造所不爭。惟依財政部891229台財稅第0890458556號函示及經濟部工業局查復內容可知，系爭商標所指定使用之伴唱機商品，並未具有「直接單獨」撥放影音響之視訊與音訊，必須經由控制介面配合驅動軟體與電腦連接才能使用，而被劃歸「非應稅之多媒體電腦類」，亦足證系爭伴唱機之性質及功能上與可直接單獨做為播放工具之耳機、音響、喇叭、擴音器均大相逕庭。再者，系爭伴唱機商品，極少搭配耳機使用，且縱有搭配音響、喇叭、擴音器等使用，亦僅係已購買系爭伴唱機而欲強化視聽功能，才會購買音響、喇叭、擴音器等，故依社會常情，消費者通常先考量系爭伴唱機品牌，始會考慮揚聲輔助工具如音響、喇叭、擴音器等商品之品牌，是以究竟係何人利用商標權註冊之手段而攀附商譽，不言可喻。準此，系爭商標與據以異議商標所指定使用之商品不論在功能上、材質上、產製者、市○○○○○道、所耗費之成本以及消費者考慮購買二造商品之先後順序上，均屬毫不類似之商品。

㈡原告自86年成立至今，每年皆支出大量廣告及宣傳費用，將系爭伴唱機行銷全臺灣，向為消費者所熟稔，反之，參加人雖陳稱據以異議商標早於82年4 月1 日便已取得註冊，惟其所提出之使用據以異議商標等資料均為93年或之後，並無93年先前之使用證明資料，顯見據以異議商標自註冊起至參加人受讓時止，已有長期未使用之事實，據以異議商標亦根本未有已使消費者所熟悉之事實，何者之商標實需受有保護，至為明確。況且，原告係自86年起成立，使用系爭商標之資料當然係在86年之後，而自86年起至參加人於94年8 月25日提出異議之時止，當中期間長達7 年，二商標事實上已長期併存，且參加人從未就系爭商標提出異議，而原告大量投資廣告，顯見系爭商標並未造成任何消費者有產生混淆誤認之情事。

㈢系爭商標在市場有一定知名度後，參加人才故意以受讓據以異議商標之方式，並申請「金嗓G&C 」等商標，惡意提出商標異議，並向原告索取不當之利益。況且，倘若系爭商標在此86年起至提起異議時之7 年期間內有造成消費者之混淆或有破壞市場之公平競爭情事，參加人怎可能於此7 年期間皆未提出異議。再者，參加人自93年4 月1 日至96年12月12日皆有向原告訂購產品，足見參加人在提起異議以前既已知原告一直以來皆使用系爭商標，顯然參加人確係基於惡意，欲利用原告多年來辛苦經營之商標、公司名稱，以商標法保護之名，行獲取不當利益之實，實屬權利濫用。

㈣原處分及訴願決定以二商標自外觀印象僅語尾助詞「子」字有無之差別，外觀相似，讀音彷彿等語，認二商標構成近似商標，而未衡酌據以異議商標，主要在強調「嗓子」即「喉嚨」，此由網路搜尋「金嗓子」概出現喉寶、喉片、喉糖等產品即知端倪，而系爭商標則係在強調「嗓音」，二商標雖僅相差一字，給人之觀感印象卻迥然不同。又系爭商標「金嗓」與據以異議商標「金嗓子」之唸法，完全無讀音近似之疑慮，具有普通知識經驗之消費者在聽覺上難謂有異時異地隔離觀察或市場交易連貫唱呼之際，不易區辨之問題，是以，訴願決定認兩者在連貫唱呼之際不易區辨，顯然係強加說詞。況實務上一字之差，亦運用在相類或相同產品時，被告或訴願機關亦有認定無致消費者混淆誤認而允予註冊者，例如：註冊審定號00000000點將家企業股份有限公司所註冊之「點將家」商標與註冊審定號00000000點將股份有限公司所註冊之「點將」商標，所販賣商品類別亦均同為009 ，主管機關亦允許二商標註冊同時併存。

㈤訴願決定以「二商標是否因併存使用，而無致相關消費者產生混淆誤認之虞，原應斟酌二商標併存使用之期間長短、相關消費者對各商標之熟悉程度，以及所指定使用商品之類似程度等綜合判斷。」等語，說明應如何判斷二商標是否因併存使用，而無致相關消費者產生混淆誤認之虞，至少應斟酌使用之期間長短、相關消費者對各商標之熟悉程度等標準，惟綜觀原處分及訴願決定理由卻始終皆未提及「相關消費者對各商標之熟悉程度」，亦未說明何以不採此標準，原處分及訴願決定顯有理由不備之違背法令。在原告長期付出於推廣商標之時間及資本等有形、無形之努力，在在均使系爭商標成為著名之商標，且原告於Google搜尋網站鍵入「金嗓」之網頁搜尋結果第一頁，除一則「金嗓散結丸」連結並非原告商品外，其餘均為原告之伴唱機商品，亦未見據以異議商標何在，反觀參加人始終未能提出其就據以異議商標之廣告支出或證明據以異議商標在市場上如何知名或如何廣泛為社會大眾所周知，則應認系爭商標為消費者所較熟悉之商標，故商標法就較為被熟悉之系爭商標之保護，應高於據以異議商標，方符合維護市場公平競爭、促進工商企業正常發展之立法目的。

㈥依經濟部智慧財產局公告之「混淆誤認之虞審查基準」所示，審查二商標是否足致消費者混淆誤認之虞時，應以：1 、商標識別性之強弱；2 、商標是否近似暨其近似之程度；3、商品/ 服務是否類似暨其類似之程度；4 、先權利人多角化經營之情形；5 、實際混淆誤認之情事；6 、相關消費者對各商標熟悉之程度；7 、系爭商標之申請人是否善意；8、其他混淆誤認之因素等，為判斷基準。又依上開審查基準第4 點：「在大多數新申請註冊案，由於商標尚未使用，不必然呈現所有參考因素，自可僅就商標識別性之強弱、商標之近似程度及商品／服務之類似程度等因素為斟酌即可。」，反面言之，業經長期使用之商標，既非新申請註冊案，審查機關自應就上開各項標準交互參照，綜合斟酌，而不得僅審酌其中一、二項標準，即逕自作出處分。惟訴願決定所持「本件衡酌二造商標均有相同之中文『金嗓』，近似程度高，且指定使用於類似之伴唱機等商品等因素，系爭商標之註冊客觀上尚難謂無使相關消費者誤認二造商標之商品為來自同源或雖不同但有關聯，或誤認二造商標之使用人間存在關係企業、授權關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞…」之理由，顯然實質上僅以上開審查基準之第2 、3 標準，即認定二商標有使消費者混淆誤認之虞，惟就上開審查基準所列，如商標識別性之強弱、實際混淆誤認之情事、相關消費者對各商標熟悉之程度、系爭商標之申請人是否善意或其他輔助判斷因素等基準，皆未列入衡酌依據，遑論衡酌上開各項判斷基準彼此間之消長與影響，判斷最終是否足致消費者混淆誤認，亦未說明其理由，顯未符合依法行政原則，而有不當。

三、被告聲明求為判決駁回原告之訴，並辯稱：

㈠商標是否近似暨其近似之程度：系爭商標係由單純橫書之中文「金嗓」所構成，與據以異議商標係由單純橫書之中文「金嗓子」所構成相較，二者均有相同之中文「金嗓」二字，僅尾字「子」有無之差別，若標示在相同或類似的商品上時，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二商品來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，應屬構成近似之商標（審查基準5.2.1 參照），且近似程度極高。

㈡商品是否類似暨其類似之程度：系爭商標經原告減縮後指定使用之伴唱機商品，與據以異議商標指定使用之耳機、音響、喇叭、擴音器商品相較，均屬播放音樂之相關機器或設備，且前者之商品經常須搭配後者之音響、喇叭、擴音器等商品始能播放，二者具有密切相輔之功能，可共同完成滿足消費者特定之需求，在功能、用途、產製者、購買者及販售場所等因素上具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬類似程度高之商品（審查基準5.3.1 、5.3.5.2 參照）。至原告所提出之財政部函示及經濟部工業局查復內容，係關於電腦類貨物內建之光碟機與錄影機二者是否課徵貨物稅之問題，核與本件二商標之商品共同完成滿足消費者特定之需求，並無關涉，該等函示及查復內容之分類依據核與本件無關。

㈢商標識別性之強弱：本件據以異議商標之中文「金嗓子」係形容清脆而嘹亮的歌喉之意，固屬既有詞彙，非參加人之前手所獨創，惟其與指定使用之音響等商品並無直接關聯性，消費者自會將之視為區辨商品來源之標識，應具相當識別性。

㈣相關消費者對各商標熟悉之程度：本件原告所提出之系爭商標使用於伴唱機商品之證據資料，其使用日期皆在86年之後，且幾乎集中於93年或之後，僅早於系爭商標94年8 月1 日註冊日不久，亦即均在據以異議商標獲准註冊日（82年4 月1 日）之後，與據以異議商標併存使用之期間不長，至於原告所提出之93年以前發票或為廣告費或為伴唱帶製作費發票，均無系爭商標指定使用於伴唱機之記載，亦無其他系爭商標於93年以前實際使用於伴唱機商品證據可以相互勾稽，自不得當作二商標併存使用之證據。復參諸二商標指定使用商品之類似程度較高，是依現有資料所示，尚難認系爭商標註冊時已為相關消費者所熟悉，且與據以異議商標併存多年，而無致相關消費者產生混淆誤認之虞（臺北高等行政法院97年度訴字第946 號判決亦指明在案）。

㈤系爭商標之註冊申請是否善意：本件依據原告所提出之系爭商標使用證據資料，堪認其早於86年起即已在市場上使用「金嗓」二字作為表彰其所產製電腦伴唱機等商品之標誌，而據以異議商標之原商標權人「裕生電器商行陳福生」均未對之表示異議，且參加人亦未提出關於系爭商標93年1 月15日申請註冊前，據以異議商標之實際使用證據資料，自難認原告申請註冊系爭商標時係明知可能或原本即企圖引起相關消費者混淆誤認其來源而為之，應認其申請註冊係屬善意（審查基準5.7 參照）。

㈥綜上，本件原告雖非惡意申請註冊系爭商標，惟就前揭法條規定而言，認定混淆誤認之虞之必要因素為「商標近似」及「商品或服務類似」，輔助因素方為商標識別性強弱、系爭商標之註冊申請是否善意等條件，而原告所為系爭商標較據以異議商標為消費者所知悉及系爭商標之申請為善意等主張，實無從導出何以在二商標構成近似、指定使用商品復屬類似時，系爭商標之註冊仍無致使相關消費者產生混淆誤認之虞之結論。是以，縱使本件原告申請註冊系爭商標係屬善意，惟因系爭商標與註冊在先之據以異議商標近似程度極高，指定商品復為高度類似，且據以異議商標有相當識別性，故系爭商標之註冊仍有致相關消費者混淆誤認之虞（最高行政法院100 年度判字第172 號判決、智慧財產法院98年度行商訴字第209 號行政判決意旨參照）。

四、參加人聲明求為判決駁回原告之訴，並主張：

㈠原告係不服本件原處分而起訴，原處分係依據修正前商標法第23條第1 項第13款及現行商標法第30條第1 項第10款規定，撤銷系爭商標註冊之處分，惟現行商標法第30條第1 項第10款係由註冊時商標法第23條第1 項第13款修正而來，且修正前、後法條之構成要件相同，而系爭商標指定使用於「伴唱機」商品與據以異議商標構成權利衝突，有違修正前商標法第23條第1 項第13款之規定，已經臺北高等行政法院以97年度訴字第946 號判決書論明在案，該判決並已獲最高行政法院以99年度判字第1228號判決維持而確定，則原告在並無任何新事實、新證據，亦未提出任何新主張之情況下，猶一昧纏訟至今，浪費訴訟資源，明顯不足取。

㈡臺北高等行政法院於97年度訴字第946 號判決書已針對法條之構成要件，指出：「本件應審酌者厥為：1.系爭商標與據以異議商標是否構成近似？2.系爭商標與據以異議商標所指定使用之商品是否類似？3.系爭商標是否有致相關消費者混淆誤認之虞？」，觀諸原告於本件所主張者仍不脫此一範圍，而上述判決既已明示法院之心證及判決理由，並駁回原告之訴，最高行政法院亦以99年度判字第1228號判決予以肯定，則原告仍就已確定之見解作無謂爭執，顯見其理由之空泛及薄弱。

五、本院得心證之理由：

㈠按「本法中華民國100 年5 月31日修正之條文施行前，已受理而尚未處分之異議或評定案件，以註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。但修正施行前已依法進行之程序，其效力不受影響。」，商標法第106 條第1 項定有明文。故本件原處分依據修正前商標法第23條第1 項第13款及現行商標法第30條第1 項第10款規定，撤銷系爭商標註冊之處分，依其事實及理由，本件並無同款但書之適用，是以，本院所應判斷者為原處分依據修正前商標法第23條第1 項第13款本文及現行商標法第30條第1 項第10款本文規定，所為撤銷系爭商標註冊之處分，是否適法。

㈡次按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」不得註冊，為系爭商標註冊時商標法第23條第1 項第13款本文及現行商標法第30條第1 項第10款本文所規定。可知現行商標法第30條第1 項第10款本文係由註冊時商標法第23條第1 項第13款本文移列而來，其修正前、後法條本文之構成要件並無不同。

㈢又按商標近似之態樣有外觀近似、觀念近似及讀音近似，並應考量一般消費大眾施以普通注意之原則、通體觀察及比較主要部分之原則、異時異地隔離觀察之原則。另註冊時商標法第23條第1 項第13款本文及現行商標法第30條第1 項第10款本文明列商標近似必須達到「致相關消費者混淆誤認之虞」之要件，方構成不得註冊事由，而所謂「致相關消費者混淆誤認之虞」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言，亦即兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。又判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌(1) 商標識別性之強弱；(2) 商標是否近似暨其近似之程度；(3) 商品／服務是否類似暨其類似之程度；(4) 先權利人多角化經營之情形；

(5) 實際混淆誤認之情事；(6) 相關消費者對各商標熟悉之程度；(7) 系爭商標之申請人是否善意；(8) 其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。惟應注意具體個案之差異性，未能一概而論，即參酌各因素時，因個別案情之差異，參酌各因素之強弱亦有所不同，亦可能因立法意旨之不同，所著重參酌之因素亦有所不同，應依案情之需要而為參酌。

㈣商標是否構成近似部分：

⒈按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混淆誤認之虞以為斷。故二商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或觀念上有無混淆誤認之虞，應本客觀事實，按下列原則判斷之：(1) 以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；(2) 商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準；(3) 商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷二商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。

⒉又判斷商標之近似與否，固以總括全體隔離觀察為原則，惟若商標圖樣中之一定部份特別引人注意，有此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似，此與單純將商標割裂分別比較者不同（最高行政法院73年判字第1144號判決參照）。

⒊系爭商標圖樣係由單純橫書之中文「金嗓」所構成，據以異議商標圖樣則係由單純橫書之中文「金嗓子」所構成，二者相較，均有相同之中文「金嗓」2 字，僅字尾「子」有無之差別，異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，實易使相關消費者產生同一系列商標之聯想，若標示在相同或類似的商品上時，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二商品來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，應屬構成近似之商標（審查基準5.2.1 參照），且近似程度極高。

⒋原告依據其所提出之中華工商研究院之商標權鑑定報告書(外放於原處分證物袋內) ，主張本件二商標不構成近似等語。惟判斷商標是否近似，係就商標客觀上所呈現予消費者之圖樣為依據，並不涉及所有人主觀之心理因素。又一般消費者皆憑著對商標未必清晰完整之印象，在不同時間或地點，作消費選購行為，而非手執二商標以併列逐一比對之方式選購，故二商標圖樣上細微部分之差異，在消費者印象中難以發揮區辨之功能，自無從僅以該等細微差異，即謂二商標不構成近似。再者，由於商標最主要的功能在提供商品或服務之消費者藉以區辨商品或服務來源，因此，是否近似，自應以消費者的角度觀察為準，原告以單方委託所得之鑑定報告，即謂本件二商標不構成近似，要不足採。

㈤商標所指定使用之商品是否類似部分：

⒈按商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係（「混淆誤認之虞」審查基準5.3.1 參照）。次按商品或服務分類係為便於行政管理及檢索之用，商品或服務類似與否之認定，尚非絕對受該分類之限制，是以商標法第19條第6 項規定：「類似商品或服務之認定，不受前項商品或服務分類之限制。」，因此，同一類商品不一定是類似商品或服務（「混淆誤認之虞」審查基準5.3.2 參照）。

⒉經查，系爭商標經原告減縮後指定使用之伴唱機商品，與據以異議商標指定使用之耳機、音響、喇叭、擴音器商品相較，均屬播放音樂之相關機器或設備，且前者之商品經常須搭配後者之音響、喇叭、擴音器等商品始能播放，二者具有密切相輔之功能，可共同完成滿足消費者特定之需求，在功能、用途、產製者、購買者及販售場所等因素上具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬類似程度高之商品。

⒊次查，系爭商標減縮後所指定使用之「伴唱機」商品，與據以異議商標所指定使用之「耳機、音響、喇叭、擴音器」等商品，依原處分機關所編印之「商品及服務近似檢索參考資料」，二者同屬0920「錄放影機、電視機、音響」組群中之092002「電視機、音響」小類組商品，雖同一類商品不一定是類似商品或服務，惟二商標商品均屬播放音樂的機器或設備，在功能、用途、產製者、購買者及販售場所具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬類似商品。至原告所提出之財政部函示及經濟部工業局查復內容，係關於電腦類貨物內建之光碟機與錄影機二者是否課徵貨物稅之問題，核與本件二商標之商品共同完成滿足消費者特定之需求，並無關涉，該等函示及查復內容之分類依據核與本件無關。

⒋原告雖稱：系爭商標指定使用商品已限縮「伴唱機」類，而原告所銷售之金嗓電腦伴唱機，並非音響類，係儲存上千首視聽著作之電腦主機，是產品之功能，係提供其所儲存經授權之視聽著作，此等功能顯非「耳機、天線、音響、喇叭、擴音器」等僅有單純播放或傳輸之音效之功能可滿足，消費者亦無可能採購「耳機、天線、音響、喇叭、擴音器」等商品，用以代替購買電腦伴唱機，是伴唱機與耳機、天線、音響、喇叭、擴音器等傳音設備，自難認二者為相類似產品云云。惟查：

⑴「伴唱機」與「耳機、擴音機器、音響、喇叭」等商品，不僅經常置於同一市場銷售，且其產製者亦經常為同一主體，加上儲存於「伴唱機」商品中之影音資料，經常必須搭配「耳機、擴音機器、音響喇叭」等商品始能播放，並達聽覺享用之效果，則二商品間具有密不可分之相輔功能，依「混淆誤認之虞」審查基準5.3.5.2 所明示「商品在功能上相輔的關係越緊密，類似程度即越高」之原則，應仍屬類似之商品。

⑵又原告之金嗓電腦伴唱機，雖儲存上千首視聽著作，可供伴唱之用，但使用者亦得不將之當作伴唱機，而單純播放音樂，是其亦兼具音響之功能，則益難認二者非屬相類似商品。

㈥商標識別性之強弱：本件據以異議商標之中文「金嗓子」係形容清脆而嘹亮的歌喉之意，固屬既有詞彙，非參加人之前手所獨創，惟其與指定使用之音響等商品並無直接關聯性，消費者自會將之視為區辨商品來源之標識，應具相當識別性。

㈦系爭商標之註冊申請是否善意：本件依據原告所提出之系爭商標使用證據資料，堪認其早於86年起即已在市場上使用「金嗓」二字作為表彰其所產製電腦伴唱機等商品之標誌，而據以異議商標之原商標權人「裕生電器商行陳福生」均未對之表示異議，且參加人亦未提出關於系爭商標93年1 月15日申請註冊前，據以異議商標之實際使用證據資料，自難認原告申請註冊系爭商標時係明知可能或原本即企圖引起相關消費者混淆誤認其來源而為之，應認其申請註冊係屬善意（審查基準5.7 參照）。

㈧相關消費者對二商標熟悉之程度：

⒈按我國商標法採註冊主義，而註冊時商標法第23條第1 項第13款及現行商標法第30條第1 項第10款之立法意旨，即在於保護申請或註冊在先之商標，兼以防止相關消費者陷於誤信誤認之情形，是若以近似於他人註冊或申請在先之商標文字申請註冊，所指定之商品復屬同一或類似，於交易時足致相關消費者對其商品之來源發生混淆誤認之虞者，即應否准其註冊。

⒉原告雖主張：其自86年起即使用系爭「金嗓」商標，迄今長達10年之久，較為相關消費者所熟悉，應受較大之保護，且與據以異議商標併存多年，二商標應無致相關消費者產生混淆誤認之虞，並提出販售伴唱機之歌本、維思公關西元2004年5 月結案報告、系爭商標之宣傳傳單、藝人羅時豐及苗可麗代言產品之相關報導、88年至93年之宣傳費明細、財務報表及歷年廣告費統計、經濟日報等報章雜誌，以及蕃薯藤、ET today、TT台北今日報、Udn.com 網際網路資料及88 年至91年使用系爭商標之媒體報導與廣告資料等相關證據資料為證云云。惟查：

⑴系爭商標與據以異議商標構成近似，且其指定使用之商品亦屬類似，已如上述，又據以異議商標早於82年4 月1日即獲准註冊在案，而系爭商標係於93年1 月15日始申請註冊。

⑵又二商標是否因併存使用，而無致相關消費者產生混淆誤認之虞，應斟酌系爭商標併存使用之期間長短、相關消費者對各商標之熟悉程度以及所指定使用商品之類似程度等綜合判斷。本件原告所提出之系爭商標使用於伴唱機商品之證據資料，其或係未記載日期，或係使用日期皆在86年之後，且幾乎集中於93年或之後，此有86年10月31日版權證明書、87年7 月20日點歌單、經濟日報93年12月27日剪報、自由時報93年間承諾書、未記載日期之民生報刊登廣告委刊單、自由時報93年11月27日廣告、聯合晚報93年11月23日、同年月29日、同年12月1 日廣告、新新聞93年2月5 至11日833 期報導、93年5 月金嗓國民伴唱機結案報告、93年間金嗓伴唱機宣傳單、93年4 月22日至同年5 月21日報紙、雜誌及網路資訊共16則附卷可稽（置於原處分證物袋內之證物二、四至九）僅早於系爭商標94年8 月1日註冊日不久，亦即均在據以異議商標獲准註冊日（82年4 月1 日）之後，系爭商標於註冊前與據以異議商標併存使用之期間不長，至於原告所提出之93年以前發票或為廣告費或為伴唱帶製作費發票（置於原處分證物袋內之證物十），均無系爭商標指定使用於伴唱機之記載，亦無其他系爭商標於93年以前實際使用於伴唱機商品證據可以相互勾稽，自不得作為二商標併存使用之證據。而置於原處分證物袋內之證物十一，其所載日期介於93年1 月17日至同年12月14日間，均係在系爭商標於93年1 月15日申請註冊日之後，無法作為系爭商標於註冊前與據以異議商標併存之證據。復參諸二商標指定使用商品之類似程度較高，是依現有資料所示，尚難認系爭商標註冊時已為相關消費者所熟悉，且與據以異議商標併存多年，而無致相關消費者產生混淆誤認之虞（臺北高等行政法院97年度訴字第946號判決亦指明在案）。

⑶依「混淆誤認之虞」審查基準，判斷一商標之註冊是否有致相關消費者混淆誤認之虞，應參酌具體個案中商標識別性強弱、商標是否近似及近似之程度、商品或服務是否類似及類似之程度、先權利人有無多角化經營之情形、相關消費者對各商標之熟悉程度、系爭商標之申請人是否善意以及其他混淆誤認等因素，且個案案情不同，在各項參酌因素的強弱要求上有可能不同，不同商標法的條款也可能因為立法意旨之不同，所著重的參酌因素亦不一樣。就本件所爭執之商標法第23條第1 項第13款及現行商標法第30條第1 項第10款規定而言，其認定混淆誤認之虞之必要因素為「商標近似」及「商品或服務類似」，輔助因素方為商標識別性強弱、相關消費者對各商標熟悉之程度等等條件。因此兩造商標若構成近似且近似程度高，指定使用商品或服務構成類似且類似程度亦高，後商標之註冊導致消費者混淆誤認之虞的機率必然極大。雖在商標近似、指定使用商品類似之前提下，並非絕對必然導出有致混淆誤認之虞之結果，然僅憑系爭商標之申請為善意之判斷，實無從導出何以在二商標構成近似、指定使用商品復屬類似時，系爭商標之註冊仍無致使相關消費者產生混淆誤認之虞。蓋系爭商標之申請固為善意，但系爭商標於申請註冊時無法證明較據以異議商標為消費者所知悉，且其與註冊在先之據以異議商標構成近似，指定商品復為同一或高度類似，相關消費者亦有因二商標高度近似、商品復屬高度類似，則相關消費者顯有可能因異時異地隔離觀察二商品，而誤認據以異議商標商品係來自於原告之疑慮，是以系爭商標之註冊使用於其伴唱機商品，係高度近似於參加人註冊及申請在先之據以異議商標，所指定之商品復屬類似，於交易時足致相關消費者對二商標商品之來源發生混淆誤認之虞。

⑷原告復主張：依其所委託中華徵信所作成之調查報告及經銷狀態調查函，應認二商標無致消費者混淆云云。然查：

①中華徵信所97年12月31日調查報告，係針對「金嗓電腦伴唱機」所為調查，其調查之商品僅有「電腦伴唱機」1 項，並不包括據以異議商標所指定「耳機、擴音機器、音響喇叭」，是以此一調查報告之內容尚不足證明消費者對於標示有系爭商標「金嗓」圖樣之電腦伴唱機及據以異議商標「金嗓子」圖樣之「耳機、擴音機器、音響喇叭」之來源無發生混淆誤認之虞。

②次查前述調查報告作成之日期為97年12月31日，其調查期間約為97年11月，已在系爭商標註冊之後，亦不能得證明本件異議審定時，消費者對二商標無致混淆誤認之虞。

③再者，上開調查報告訪查之對象為「金嗓電腦伴唱機」之通路商，並非消費者，且有效樣本數亦僅有46份，是以46家經銷商所為之意思表示，實難證明所有相關事業及消費者對於二商標商品無發生混淆誤認之疑慮。

㈨關於原告於本院審理時所提出之補強證據：

⒈本件原告於本院審理時提出原證三即原告於86年度至102 年度與各家唱片及音樂公司簽訂著作權合約總表、原證四即原告結算至100 年度之版稅總表（以上見本院卷第116 至118頁），欲證明二商標商品差異甚鉅，且系爭商標商品成本、心血所費不貲，實非據以異議商標使用商品可相比擬，亦非參加人得以投注之範疇；提出原證五即原告於88年10月26日與葛瑪蘭影片有限公司簽訂之廣告影片製作合約書、原證六即原告於89年與柔皚媒體公關顧問有限公司簽訂之電視及報紙媒體之廣告託播業務合約書、原證七即原告於88年度為產品拍攝廣告CF－陳桑篇光碟、原證八即原告於88年至89年度之廣告費用表（葛納蘭影片公司、柔皚媒體公司）、原證九即原告於87至93年度委請其他媒體製作或宣傳廣告費用表、原證十即原告於87年至93年度支出廣宣品費用表、原證十一即原告之支出宣傳活動（展覽、說明會、記者會）費用表、原證十二即原告於87年至93年度宣傳產品之產品DM（以上見本院卷第119 至153 頁），欲證明二商標長年併存於市場，且系爭商標為消費者所較熟悉之商標；又原證十三即原告於93至96年度之銷貨憑單（見本院卷第154 至194 頁），欲證明參加人受讓據以異議商標係「權利濫用」，揆諸前揭規定，除於原處分階段已經提出者（詳如後述）外，核係就同一撤銷理由所提出之補強證據，本院仍應審酌。

⒉經查，原證三及原證四為原告於86年至102 年間與第三人簽訂著作權合約總表、版稅總表，若可補正所羅列之諸合約及支付版稅之書面證據，而縱認原告於86年間起至93年1 月15日申請系爭商標註冊期間，有支出該等版稅，惟上開交易內容係針對歌曲權利金所為，並非針對系爭商標商品伴唱機之機械本身所為，亦無法證明有系爭商標之使用，不影響本件有關混淆誤認之判斷。

⒊次查，原證五至七為有關金嗓伴唱機電視廣告之製作、託播及所拍攝之廣告影片光碟，惟該等資料所顯示之日期為88、89年之間，不僅在據以異議商標註冊日之後，且僅為公開播放之前置作業，既未輔以實際播出之時間、頻道等相關資料佐證，實無從證明已為相關相費者所知悉。

⒋原證八至原證十一為原告自行製作之87年至93年間廣告或宣傳費用表，係屬私文書，且均無系爭商標指定使用於伴唱機之記載，亦無其他系爭商標於93年以前實際使用於伴唱機商品證據可以相互勾稽，自不得作為二商標併存使用之證據，且有一部分項目係與原處分階段已提出之證十、證十一重複，實不足以作為有利於原告事實認定之證據。

⒌原證十二為金嗓伴唱機商品宣傳單影本，惟該等資料無法證明實際發送之數量、範圍及印製時間，自無從作為判斷在據以異議商標註冊之前，系爭商標是否與之並存，且系爭商標為消費者所較熟悉之商標之有利證據。

⒍原證十三為原告93年4 月1 日起至96年12月12日期間之銷貨憑單，日期均在據以異議商標獲准註冊日（82年4 月1 日）及系爭商標申請註冊日（93年1 月15日）之後，且參加人係93年1 月7 日申請移轉據以異議商標，而原告上開銷貨憑單上記載之銷貨日期均在93年4 月1 日之後，且客戶分別為第三人海麗音響股份有限公司、揚笛有限公司、峰山有限公司、金鈦德科技有限公司、冠昇國際企業有限公司，均非參加人，雖銷貨單上有部分記載「兟儷」自取或指寄「兟儷」，惟無從證明與參加人受讓據以異議商標係為惡意提出本件商標異議之關連，是以原告據此主張參加人受讓據以異議商標係「權利濫用」云云，實不足取。

⒎綜上，原告所提出之原證三至十三均無法就其上開所欲證明之事實為有利於其事實之認定。

㈩綜上，本件原告雖非惡意申請註冊系爭商標，惟就前揭法條規定而言，認定混淆誤認之虞之必要因素為「商標近似」及「商品或服務類似」，輔助因素方為商標識別性強弱、商標為消費者所知悉之比較、系爭商標之註冊申請是否善意等條件，而原告所為系爭商標之申請為善意等主張故屬可採，惟僅憑此一條件，實無從導出何以在二商標構成近似、指定使用商品復屬類似，且據以異議商標具識別性、系爭商標無法證明較據以異議商標為消費者所知悉時，系爭商標之註冊仍無致使相關消費者產生混淆誤認之虞之結論。是以，縱使本件原告申請註冊系爭商標係屬善意，惟因系爭商標與註冊在先之據以異議商標近似程度極高，指定商品復為高度類似，且據以異議商標有相當識別性，故系爭商標之註冊仍有致相關消費者混淆誤認之虞。臺北高等行政法院97年度訴字第946 號判決、最高行政法院99年度判字第1228號判決（異議卷二第191 至213 頁）曾就與本件相同之爭點為判斷，並告確定，嗣原告提起再審，亦經最高行政法院100 年度裁字第2532號裁定（見本院卷第65至66頁）駁回，上開判決及裁定除就上開理由欄㈨部分之補強證據未及審酌外，亦作成與本件相同之認定。至原告所主張另案二商標文字僅有幾字之差，均於第9 類商品獲准註冊之註冊第1402824 號「音霸」商標及第1110887號「EB音霸」商標、第865422號「點將家」商標及第771910號「點將」商標等案例，經查其中註冊第1110887 號商標業經被告以97年12月9 日中台評字第940361號商標評定書撤銷註冊在案，原告就此有提出原證十四至十七為證（見本院卷第195 至200 頁），且該等商標圖樣均與本件不同，案情各異，係屬另案妥適問題，況基於商標審查個案拘束原則，尚難比附援引，執為本件有利於原告之論據，併予敘明。

六、綜上所述，被告核認系爭商標之註冊有違註冊時商標法第23條第1 項第13款及現行商標法第30條第1 項第10款規定，所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造及參加人其餘主張或答辯，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1 條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

智慧財產法院第二庭