智慧財產法院行政判決

民國102年8月21日辯論終結

原告

曾記貿易有限公司

代表人

林幸嬉

訴訟代理人

曾耀聰律師

複代理人

鄧雅旗律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

王美花（局長）

訴訟代理人

王德博

參加人

上岱實業有限公司

代表人

楊榮統

上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國102年3月12日經訴字第10206093680 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下︰

主文

事實及理由

一、事實概要：原告前於民國93年12月8 日以「TIGER SHARKFASHION SPORTS及圖」（「FASHION SPORTS」聲明不在專用之列），指定使用於當時商標法施行細則第13條所定當時商品及服務分類表第25類之「衣服、褲子、外套、夾克、西裝、領帶、內衣、T 恤、冠帽、服飾用禦寒用手套、腰帶、服飾用皮帶、襪子、毛襪、圍巾」商品，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第1173710 號商標，商標權期間自94年9月16日至104 年9 月15日（下稱系爭商標）。嗣參加人以該商標之註冊有違註冊時商標法第23條第1 項第12款、第13款及第14款之規定，對之申請評定。被告審查期間，適現行商標法於101 年7 月1 日修正施行。依現行商標法第106 條第1 項及第2 項規定，該法修正施行前，已受理而尚未處分之評定案件，以註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理，然不適用同法第57條第2 項及第3 項之規定。本件原評定主張之前揭條款業經修正為商標法第30條第1 項第10款、第11款及第12款規定。而系爭商標評定案經被告審查，認系爭商標與據以評定之註冊第602931號「亨通及圖GOOD SHARK GLADIUS」商標（下稱據以評定商標）構成近似，且系爭商標指定使用之服飾類商品與據以評定商標指定使用之鞋類商品性質上具關聯性，應屬構成類似，有致相關消費者混淆誤認之虞，有註冊時商標法第23條第1 項第13款及現行商標法第30條第1 項第10款規定之適用，以101 年11月1 日中台評字第980213號商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經訴願機關決定駁回，原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。本院認本件判決之結果，將影響參加人之權利或法律上之利益，依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。

二、本件原告主張：

㈠查系爭商標圖樣係以墨色矩形圖中，以一鯊魚圖反白置於矩形圖左側，矩形圖之右側則上下分列「TIGER SHARK 」、「FASHION SPORTS」，矩形圖下方並搭配英文草寫字體「TIGER SHARK 」之文字組合而成之聯合式商標；而據以評定商標則係以墨色線條略呈橄欖形之外框中，以一劍魚圖置於中間，並以很小的草寫字體上下各加「GOOD SHARK」、「GLADIUS 」之文字，於橄欖形框下並置有比橄欖形框為大之中文字「亨通」所組成。二造商標相較，系爭商標係由英文字及圖形所組成，而據以評定商標則由中文字與圖形所組成，二造商標除均以魚圖形為主要識別部分之一外（實際上二造商標所使用之魚圖形並不相同），其餘不論於圖形外框、顏色及外文字體大小、文字位置、中文字部分之有無、文字讀音、文字與圖形框之比例等皆有不同，觀諸各該圖形、外文、文字部分所佔整體商標之比例，應足以各自深化二造商標之差異性，並組織其識別度。

㈡原處分及訴願決定雖均謂二者商標皆以一頭部朝左、魚背及魚腹皆有明顯魚鰭、尾巴朝右彎成半月形之魚圖形云云，然原處分及訴願決定所述兩商標之相似特徵均係自然界之魚常見樣貌，並非商標獨特意匠之設計，實難憑此而認定兩商標近似，而有混淆之虞。況系爭商標與據以評定商標彼此設計上有上述差異，而足以彰顯各自之特徵、構圖及意匠，其中據以評定商標所使用之劍魚圖形，其吻部為平扁的劍狀突出，且顯著延長，明顯與系爭商標有所區隔，經異時異地隔離觀察，相關消費者若以目光掃視，對兩造商標之外觀雖未必能產生清晰之印象，然對於系爭商標亦隱約會意「有矩形圖」、「有英文字」；而對據以評定商標約略會意為「有橄欖形框」、「有很大的中文字」，則兩商標整體構造明顯不同，實無混淆誤認之虞。因此，相關消費者應可自二者魚圖形之外觀、圖樣外框及外文部分，區辨兩商標之差異處，經整體觀察，兩商標給予消費者之整體印象，應非近似而有混淆之虞。

㈢系爭商標圖樣約可均分成上下二部分，上部係由一頭部朝左之鯊魚圖置於上下分列之外文「TIGER SHARK 」、「FASHION SPORTS」之左側，上開鯊魚圖及外文皆反白共置於墨色矩形圖中，下部則係外文「Tigershark」，所共同組合而成，其中下部外文「Tigershark」字體最大，約占一半之比例，是系爭商標主要部分實難認係鯊魚圖；而據以評定商標圖樣亦可均分為上下二部分，上部係將一頭部朝左之魚圖形，上下分別加外文「GOOD SHARK」、「GLADIUS 」，共置於上下呈弧狀略似橄欖形之外框內組成圖形，下部則係中文「亨通」二字所共同組合構成，其中中文「亨通」字體最大，約占一半之比例，復為國人即一般消費者最熟悉之中文，外文字體極小，自較易吸引一般消費者注意，是據以評定商標之主要部分自難認係魚圖形。因此，尚無從僅以系爭商標之鯊魚圖與據以評定商標之魚圖形為比較，仍應整體觀察。再者，系爭商標「Tigershark」，中文為「虎鯊」之意思，與據以評定商標之中文「亨通」之觀念、讀音明顯有別。則以具有普通知識經驗之消費者，於實際交易時施以普通之注意，異時異地隔離及通體觀察，系爭商標與據以評定商標不論外觀、觀念，整體、讀音予人寓目印象有別，視覺感受亦有不同，是系爭商標與據以評定商標之整體並未構成近似。

㈣系爭商標係指定使用於「衣服、褲子、外套、夾克、西裝、領帶、內衣、T 恤、服飾用禦寒用手套、腰帶、服飾用皮帶、襪子、毛襪、圍巾」之商品；據以評定商標係指定使用於「各種橡膠鞋、雨鞋、運動鞋、馬靴、布靴、海灘鞋、皮鞋」之商品。就兩商標指定使用之商品，前者是服飾類商品，後者是鞋類商品，兩者明顯不同。原處分雖謂二者經常置於同一或相似處所販售，消費者復常彼此搭配使用穿戴，且常來自於相同產製者，性質上極具關聯性云云，然查服飾商品與鞋類商品未必置於同一處所販售，較常見之經營型態反倒是設立專門販售服飾或鞋類之店面而分別販售；若係在百貨公司販售，也會按百貨公司設計之樓層設置專櫃販售，因此原處分認為二者經常置於同一或相似處所販售，顯然與社會常情不符。況系爭商標所指定之商品類別係商品及服務分類表第25類，而據以評定商標所指定之商品類別係第41類，二者所指定商品類別不同，相關消費者應可辨識其分屬不同來源之營業主體，客觀上尚無使相關公眾對系爭商標所表彰之商品來源、產製主體及服務之提供者發生混淆誤認之虞。

㈤另案中被告認原告系爭商標與參加人所有註冊第626138號、第650343號、第650342號商標構成近似，並撤銷原告系爭商標之註冊，然鈞院業於102 年7 月1 日以102 年度行商訴字第8 號判決，認定該案系爭商標與據以評定商標近似程度甚低，難認有混淆誤認之虞，而撤銷訴願決定及原處分。而本件據以評定商標，與參加人上述註冊第626138號「亨通及圖GOOD LUCK GLADIUS 」商標、第650343號「亨通及圖GOODLUCK GLADIUS」商標、第650342號「亨通及圖」商標，均係以一橄欖形框內置一劍魚圖形，二者不同之處僅有一處，即圖框中外文字本案為「GOOD SHARK GLADIUS」、另案為「GOOD LUCK GLADIUS 」而已，其他均屬相同，故二者商標極盡相似。原告於該案註冊商標圖樣與本案系爭商標圖樣相同。因此，二案件之情形應屬類似，本件自應為相同之認定，始為允當。再查，另案中被告認原告所有註冊第1074718 號商標與參加人所有註冊第491494號商標構成近似，並撤銷原告所有第1074718 號商標之註冊，然鈞院業於99年2 月11日以98年度行商訴字第181 號判決，認定二者商標不構成近似，該案並已確定。而本件據以評定商標，與該案參加人所有之註冊第491494號「上岱及圖GOOD LUCK GLADIUS 」商標，均係以一橄欖形框內置一劍魚圖形，二者不同之處僅有一處，即圖框下方中文文字本案為「亨通」、另案為「上岱」而已，其他均屬相同，故二者商標極盡相似。又該案原告所有註冊號0000000 號商標，與本件系爭商標，構造亦類似，差別只有系爭商標，有墨色矩形圖，矩形圖之右側則上下分列「TIGER SHARK 」、「FASHION SPORTS」，此為註冊號0000000 號商標所無而已。雖該案件與本件原處分所評定之商標不同，然該案件之據以評定商標與本件據以評定商標，極其相似；該案件系爭商標與本件系爭商標，構造亦類似，故二案件之情形應屬相同，本件自應為相同之認定，認系爭商標與據以評定商標不構成近似，始為的論。

㈥參加人主張其據以評定商標，應屬著名商標，有修正前商標法第23條第1 項第12款之適用，並援引評定申請書附件4 等資料。惟查，被告為系爭商標之註冊應予撤銷之評定，係以系爭商標與參加人所註冊之第602931號商標近似為由，此觀原證3 號評定書所載，甚為明確。是，本案與註冊第829085號商標或其他商標並無關係。準此，參加人援引評定申請書附件4 等資料，主張該商標係著名商標云云，即無審酌必要。退一步言之，如若認為參加人所援引之評定申請書附件4等資料，仍有審酌必要，則依該資料，亦無從認為註冊第829085號「GOOD LUCK GLADIUS 」商標確係著名商標。

㈦爰聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

三、被告則抗辯以：

㈠系爭商標與據以評定商標有致混淆誤認之虞：

⒈系爭商標係由一頭部朝左之鯊魚圖置於上下分列之外文「TIGER SHARK 」、「FASHION SPORTS」之左側，皆反白共置於墨色矩形圖中，並於矩形圖下搭配一外文字「Tigershark」組合所構成（其中「FASHION SPORTS」業經聲明不在專用之列），而據以評定商標，係將一頭部朝左之魚圖形，單獨或上下各加外文「GOOD LUCK 」與「GLADIUS 」，置於上下呈弧形之外框內組成圖形，並於圖形下方搭配中文「亨通」二字所構成，二者相較，後者雖多加中文「亨通」字樣，惟二者皆以一頭部朝左、魚背及魚腹皆有明顯魚鰭、尾巴朝右彎成半月形之魚圖形為構圖主體，雖原告稱二者魚圖形有鯊魚與劍魚之不同，惟核雖兩造商標之魚圖形細微比對可見其差異，然系爭商標指定使用於衣服等商品市場上實際交易多將商標標示於胸前或衣領等處，魚類外觀些微差異，一般具有普通知識經驗之消費者，未必能明確區辨虎鯊、劍旗魚或其他魚類之差異，亦非於同一時、地手持系爭商標與據以評定商標以併列比對之方式選購，是以兩造商標之整體圖樣予人寓目印象較為深刻者，均以一相彷彿之魚圖形為主要構圖設計，予人極為相近之印象，若標示於相同或類似的商品上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二商品來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，應屬構成近似之商標，僅近似程度不高。

⒉本件系爭商標指定使用於「衣服、褲子、外套、夾克、西裝、領帶、內衣、Ｔ恤、冠帽、服飾用禦寒用手套、腰帶、服飾用皮帶、襪子、毛襪、圍巾」商品，與據以評定商標指定使用於「各種橡膠鞋、雨鞋、運動鞋、馬靴、布靴、海灘鞋、皮鞋」商品相較，前者服飾類商品與後者鞋類商品，二者經常置於同一或相近處所販售，消費者復常彼此搭配使用穿戴，且常來自於相同產製者，性質上極具關聯性，二者商品在用途、功能、產製者、行銷管道及場所等因素上具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成類似，且類似程度不低。

⒊本案所爭議之魚圖形，為習知習見之動物圖形，固非參加人所首創使用，惟與指定使用之商品並非相關，消費者會直接將其視為指示及區別來源之標識，據以評定商標應具相當識別性。

㈡原告固主張依參加人商標評定補充理由附件16，系爭商標經長期使用於市場未曾有過與各據以評定商標構成混淆誤認之任何情事發生，然審酌前述附件，僅有1 紙有使用系爭商標圖樣，資料甚少，實不足以證明系爭商標業經其長期廣泛使用於所指定之商品上，已為我國相關消費者所認識，足以與據以評定商標相區辨為不同來源，再衡酌二造商標構成近似程度固然不高，然指定使用商品性質類似程度不低，據以評定商標具有相當之識別性等因素，客觀上系爭商標仍有使相關消費者誤認系爭商標與據以評定商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。

㈢再按商標評定制度乃立法者賦予利害關係人得申請評定及商標審查員得自行提請評定之權利，以維護合法商標專用權之正常運作，俾使真正權利人獲得保障之制度。而兩造商標是否已實際發生混淆誤認之情事，固為判斷「混淆誤認」之參考因素之一，然系爭商標之註冊有致相關消費者混淆誤認之虞，理由已詳如前述，縱如原告所稱兩造商標尚未實際發生混淆誤認之情事，仍不影響前述之判斷結果。而原告所舉併存註冊之諸案例，該等商標圖樣或與系爭商標圖樣有所差異，或指定商品類別不同，案情各異；另原告所舉鈞院98年度行商訴字第181 號判決書，其附圖1 該件系爭商標圖樣為單純鯊魚圖及英文「Tigershark」組合所構成，與本件系爭商標，係由一頭部朝左之鯊魚圖置於上下分列之外文「TIGERSHARK 」、「FASHION SPORTS」之左側，皆反白共置於墨色矩形圖中，並於矩形圖下搭配一外文字「Tigershark」組合所構成，兩者圖樣有別案情各異，應屬個案拘束問題，要難比附援引，推論系爭商標無致混淆誤認之虞。又本件系爭商標既依註冊時商標法第23條第1 項第13款及商標法第30條第1 項第10款之規定撤銷其註冊，其是否另有違反註冊時商標法第23條第1 項第12、14款及商標法第30條第1 項第11、12款之規定，自毋庸再予論究，併予敘明。

㈣爰聲明：原告之訴駁回。

四、參加人主張：

㈠原告僅針對系爭商標與眾據以評定商標中之註冊第602931號商標爭辯兩造是否近似，然參加人當時提出評定申請時所列出之據以評定商標尚有主張註冊時商標法第23條第1 項第13款之商標註冊第539916號、第410630號、第539915號、第539914號、第951239號、第491494號、第951238號、第951237號、第404205號等，而非僅本案之據以評定商標，合先敘明。

㈡系爭商標與據以評定商標極為近似：

⒈系爭商標之主要圖樣與參加人據以評定商標主要鯊魚圖相較，二者圖樣上雖有搭配文字的不同，然其二造商標之主要圖形部分「鯊魚圖」於外形上極為近似，其與據以評定商標第539916號、第410630號、第539915號、第539914號、第951239號、第491494號、第951238號、第951237號、第404205號、第602931號之「鯊魚圖」圖形相較，具有下列相同特徵：⑴同樣都是「鯊魚圖」。⑵頭皆朝左。⑶上端有一明顯背鰭。⑷尾部呈半月形。⑸圖形上多具有SHARK 字樣。二造商標相較，其魚形圖雖魚之嘴部、背鰭及腹鰭數與形狀之細部特徵略有差異，然二者均為具有相同頭部朝左、具有背鰭、腹鰭及尾鰭等魚特徵之魚圖形，整體外觀予人寓目印象極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於異時異地隔離觀察之際，尚不易區辨，應屬構成近似之商標，且近似程度不低。原告固稱據以評定商標之「亨通」二字之字體甚大，亦有引人注意之橄欖形外框‧‧‧云云。然本案尚有據以評定商標，尤其當中註冊商標第951237號、第951238號、第951239號，其圖樣並無中文字樣，且以鯊魚為主要識別，按據以評定商標既均有一明顯魚形圖之設計作為其商標主要識別部分之一，其與系爭商標之魚形圖之外觀設計極為相近，縱據以評定商標之魚形圖下方尚有中文「亨通」、「好魚」或「上岱」等字樣之差異，仍無礙二造商標整體予相關消費者之認知，均為以一相彷彿之魚圖形為主要構圖設計，而構成近似商標之印象。又二造商標之魚形圖細微比對固可見其差異，然一般消費者皆憑著對商標未必清晰完整之印象，在不同時間或地點作消費選購行為，而非隨時手執二商標以併列比對之方式選購，故二造商標圖樣上細微部分之差異，在消費者印象中難以發揮區辨之功能，自難執此即謂二造商標不構成近似，故原告所主張尚不足採，況本案之據以評定商標眾多，均以主要鯊魚圖搭配不同文字設計，若與系爭商標併存，更易為消費者誤認為源自同一產製者之系列產品。

⒉次查，原告固指稱「鯊魚」為自然界之魚常見樣貌，並非商標獨特意匠之設計，惟與據以評定商標指定使用之商品並非相關，消費者會直接將其視為指示及區辨來源之標識，應認具有相當之識別性，又，以大自然動物為商標較具知名者，如「鱷魚圖」、「企鵝圖」、「鴨頭圖」等皆具有其圖形特色，任何人皆不得以近似之商標圖樣攀附該等著名商標獲准註冊，就如同本案據以評定商標之鯊魚圖形，乃具有「頭朝左、身體上端有一明顯背鰭、尾部呈半月形」之特色，若其與系爭商標之鯊魚圖相較，皆具有相同之構圖特色，無論構圖意匠、外觀造形或觀念上予人寓目印象甚相彷彿，難謂無使一般消費者視二者為同一主體之系列商標而產生混同誤認之虞，是故二造商標實屬近似商標，允無疑義。

⒊再查，原告自稱據以評定商標圖樣為「劍魚」而系爭商標為「鯊魚圖」而為二者不近似，惟查，據以評定商標註冊第539916號、第410630號、第539915號、第951239號、第491494號、第951238號、第951237號皆呈現有「SHARK 」字樣，無疑地乃在說明據以評定商標圖形乃為「鯊魚圖」，其與系爭商標所出現之英文「SHARK 」是相同的，事實上就消費者之立場，亦僅會聯想到鯊魚圖，根本不會與「劍魚」產生聯想，故原告強辯據以評定商標為「劍魚」即一廂情願之想法，應不足採，併此陳明。因此原告所稱「對於系爭商標亦隱約會意『有矩形圖』、『有英文字』；而對據以評定商標約略會意為『有橄欖形框』、『有很大的中文字』，則兩商標整體構造明顯不同，實無混淆誤認之虞」實乃避重就輕之說詞，刻意忽略「有鯊魚圖」之事實。

⒋參加人曾對於原告所註冊第1177874 號及註冊第1181542號商標提出評定，皆經被告審查認為該等商標與據以評定商標屬近似商標而撤銷在案，分別列為中台評字第H00990017 號及中台評字第H00980209 號評定書，特別值得一提的是，從註冊第1181542號評定書中可知「惟二者皆以一頭部朝左、背部上端具明顯背鰭、尾巴朝右彎成半月形之尖嘴鯊魚圖樣為主要構圖元素，其外觀輪廓極相彷彿，有使相關消費者產生兩造商標係同一系列商標或相互間有所關聯之印象，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二商品來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，應屬構成近似之商標」，因此，雖有搭配其他文字或圖樣之系爭商標仍不可否認其主要部份與據以評定商標相較，係屬近似商標乃無所疑異。

⒌末查，依被告中台異字第880727號異議審定書所示，該案系爭商標註冊第852321號鯊魚圖因與本案據以評定商標鯊魚圖近似而被撤銷確定在案；又依被告中台異字第G00901069 號異議審定書所示，該案系爭商標註冊第953099號之鯊魚圖與據以評定商標註冊第539914號之鯊魚圖相較，亦經被告認為二造圖形構圖意匠、造型設計近似。從而上揭系爭商標註冊第852321號鯊魚圖以及系爭商標註冊第953099號之鯊魚圖，與本案系爭商標之鯊魚圖相較，其嘴部近似，亦皆具「虎鯊」之神態，圖形與本案鯊魚圖極相彷彿，是其既被告認為其與本案據以評定商標之鯊魚圖近似，即可推斷本案系爭商標與據以評定商標之鯊魚圖為近似，應無所疑。

㈢系爭商標與據以評定商標所指定商品類似：系爭商標指定使用之「衣服、褲子、外套、夾克、西裝、領帶、內衣、Ｔ恤、冠帽、服飾用禦寒用手套、腰帶、服飾用皮帶、襪子、毛襪、圍巾」，與據以評定註冊第539916 號、第410630號、第539915號、第539914號、第951239號、第491494號、第951238號、第951237號、第404205號指定使用之「衣服、帽子、領帶、襪子…」等均為完全相同，與據以評定商標指定之各種鞋子商品則為高度近似之商品，雖原告就系爭商標係指定衣服商品，與據以評定指定之鞋類商品明顯不同云云，然仍無法否認二者均屬人體穿戴用品，且經常配合整體造型互相搭配，於用途、功能、行銷管道及消費場所等因素上具有共同或關聯之處，應屬構成類似商品無疑，故二者商品或完全相同，或高度類似，並常透過相同之行銷管道或場所販賣，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，自易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，其所指定使用之商品間有同一或相當程度之類似關係。

㈣參加人之據以評定商標，應屬著名商標，有修正前商標法第23條第1 項第12款之適用。

㈤參加人之據以評定商標鯊魚圖形，於業界而言頗負盛名，而臺灣地區之市場本屬狹窄之海島，資訊及商機之傳送極為迅速，原告自無不識之理，且參加人之據以評定商標第539914號曾於87年起即分三次授權予「曾氏實業有限公司」，而該「曾氏實業有限公司」與原告「曾記貿易有限公司」之住址為同一所在地，由此可知，該二家公司為關係企業或相關聯之公司，因此原告顯然因業務往來得知據以評定商標之高知名度，故予以襲用，揆諸修正前商標法第23條第1 項第14款之規定，系爭商標亦屬不應核准者。

㈥原告以98年度行商訴字第181 號案件為例，認為該案據以評定商標第491494號「上岱及圖GOOD LUCK GLADIUS 」商標與本案據以評定商標極為相似，而判決商標第491494號與該案系爭商標第1074718 號不構成近似為由，而論定本案兩造商標應為相同之處理，此點參加人難以認同，蓋事實上就98年度行商訴字第181 號判決中，認為該系爭商標註冊0000000 號與據以評定商標註冊第951237、951238、951239號之整體圖樣予人寓目印象較為深刻者，均以一相彷彿之魚圖形為主要構圖設計，並於該圖形下方置有文字，異時異地隔離通體觀察，在商標構圖設計意匠上極相彷彿，應屬近似之商標，且近似程度不低，因而作成兩造商標屬近似之判定，且該案系爭商標第1074718 號已於99年7 月16日公告撤銷業已確定，於被告查詢註冊簿可印證，顯然原告係企圖混淆本案之審理，刻意選擇就其有利之說詞，而對己不利之論述則隻字未提。就本案而言，參加人於當時提起評定時即提出商標註冊第951237、951238及9512 39 號作為本案之據以評定商標，只因在評定過程中被原告提出廢止申請，在尚處爭議未確定之情形下，被告為早日作出審定，故而未將據以評定商標註冊第951237、951238、951239號列入中台評字第H00980213 號商標評定書中，因在鈞院先前之98年度行商訴字第181號判決中即認定兩造商標之「魚圖形」相彷，參加人特此說明。而有關原告於準備程序時，補充鈞院102 年度行商訴字第8 號行政判決結果，指稱本案應作成相同判決之論述，參加人甚感不平，該案與本案並不相同，因該案系爭商標註冊第1189783 號係指定使用於第24類「布料、被褥、被套、床單…等」產品，在被告主張依修正前商標法第23條第1項 第13款（即同類產品）及現行商標法第30條第1 項第10款規定適用之情況下，參加人無法以申請註冊於第25類之商標註冊第951237、951238、951239號作為據以評定商標，此點為與本案最大不同之處，因本案系爭商標係指定使用於第25 類之「衣服、冠帽、手套、腰帶…等」產品，故該102 年度行商訴字第8 號之判決不應遽為主張本案應作成相同之判決。

㈦爰聲明：原告之訴駁回。

五、得心證之理由：

㈠原告主張其前於93年12月8 日以系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第13條所定當時商品及服務分類表第25類之「衣服、褲子、外套、夾克、西裝、領帶、內衣、T 恤、冠帽、服飾用禦寒用手套、腰帶、服飾用皮帶、襪子、毛襪、圍巾」商品，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第1173710 號商標（商標權期間自94年9 月16日至104 年9 月15日）。嗣參加人以該商標之註冊有違註冊時商標法第23條第1項第12款、第13款及第14款之規定，對之申請評定。被告審查期間，適現行商標法於101 年7 月1 日修正施行。依現行商標法第106 條第1 項及第2 項規定，該法修正施行前，已受理而尚未處分之評定案件，以註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理，然不適用同法第57條第2 項及第3 項之規定。本件原評定主張之前揭條款業經修正為商標法第30條第1 項第10款、第11款及第12款規定。而系爭商標評定案經被告審查，認系爭商標與據以評定之註冊第602931號「亨通及圖GOOD SHARKGLADIUS 」商標構成近似，且系爭商標指定使用之服飾類商品與據以評定商標指定使用之鞋類商品性質上具關聯性，應屬構成類似，有致相關消費者混淆誤認之虞，有註冊時商標法第23條第1 項第13款及現行商標法第30條第1 項第10款規定之適用，以101 年11月1 日中台評字第980213號商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。準此，本件之爭點應為系爭商標是否符合修正前商標法第23條第1 項第13款及現行商標法第30條第1項第10款所規定之情形？

㈡按92年5 月28日修正公布之修正前商標法第23條第1 項第13款規定：「商標有下列情形之一者，不得註冊：十三相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請者，除二者之商標及指定使用之商品或服務均相同外，不在此限」。現行商標法第30條第1 項第10款規定：「商標有下列情形之一者，不得註冊：相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請，且非顯屬不當者，不在此限。」是修正前後之本文內容並無變更。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言，亦即商標予消費者之印象可能致使相關消費者混淆而誤認來自不同來源之商品或服務以為來自同一來源，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。又判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌：⒈商標識別性之強弱；⒉商標是否近似暨其近似之程度；⒊商品／服務是否類似暨其類似之程度；⒋先權利人多角化經營之情形；

⒌實際混淆誤認之情事；⒍相關消費者對各商標熟悉之程度；⒎系爭商標之申請人是否善意；⒏其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

㈢系爭商標與據以評定商標近似程度：

⒈就商標間是否構成近似之判斷，固有所謂商標圖樣整體觀察原則，此係因商標呈現於消費者眼前時係其整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現。然就商標予人寓目印象或判斷其主要識別部分時，則未必係以其整體作為判斷之依據，此即所謂「主要部分」觀察，蓋商標雖係以其整體圖樣呈現，然消費者關注或作為主要識別部分者，未必係該商標之整體，可能僅係其中較為顯著的部分，此一顯著部分即屬主要部分。在商標之識別性與近似度判斷時，所謂之主要部分觀察與整體觀察毋寧常常交互運用，互相影響，並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品或服務之消費者整體印象之重要因素。故判斷商標近似，仍應以整體觀察為依歸。

⒉將系爭商標與據以評定商標相較，系爭商標圖樣（如附圖1 所示）約可均分成上下二部分，上部係由一頭部朝左之鯊魚圖置於上下分列之外文「TIGER SHARK 」、「FASHION SPORTS」之左側，上開鯊魚圖及外文皆反白共置於墨色矩形圖中，下部則係外文草寫「Tigershark」，所共同組合而成；而據以評定商標亦可均分為上下二部分，上部係將一頭部朝左之魚圖形，上下分別加外文「GOODSHARK 」、「GLADIUS 」，共置於上下呈弧狀略似橄欖形之外框內組成圖形，下部則係中文「亨通」二字所共同組合構成，其中中文「亨通」字體最大，約占一半之比例，復為國人即一般消費者最熟悉之中文，自較易吸引一般消費者注意，是據以評定商標之主要部分自難認係魚圖形，從而，尚無從僅以系爭商標之鯊魚圖與據以評定商標之魚圖形為比較，仍應整體觀察。其次，系爭商標中較明顯之文字「Tigershark」，中文為「虎鯊」之意思，與據以評定商標中較明顯之文字「亨通」之觀念、讀音明顯有別；而兩商標雖均有一頭部朝左、尾部朝右、魚背及魚腹皆有魚鰭之魚圖形，及「SHARK 」文字，然相近處僅止於此，其餘佔商標較大部分之其餘文字及圖形部分之形狀、設色，均差異甚遠，則以具有普通知識經驗之消費者，於實際交易時施以普通之注意，異時異地隔離及通體觀察，系爭商標與據以評定商標不論外觀、觀念，整體、讀音予人寓目印象有別，視覺感受亦有不同，是系爭商標與據以評定商標之整體近似程度甚低，被告於原處分中亦認兩者「近似程度不高」（本院卷第15頁）。

㈣系爭商標與據以評定商標之指定使用商品相同或類似程度：系爭商標指定使用於第25類之「衣服、褲子、外套、夾克、西裝、領帶、內衣、T 恤、冠帽、服飾用禦寒用手套、腰帶、服飾用皮帶、襪子、毛襪、圍巾」商品，與據以評定商標指定使用於第41類「各種橡膠鞋、雨鞋、運動鞋、馬靴、布靴、海灘鞋、皮鞋」等商品相較，前者服飾類商品與後者鞋類商品，二者經常置於同一或相近處所販售，消費者復常彼此搭配使用穿載，且常來自於相同產製者，性質上極具關聯性，二者商品在用途、功能、產製者、行銷管道及場所等因素上具有共同或關聯之處，如標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則所指定使用之商品問，應屬相同或類似商品。

㈤商標識別性之強弱：原則上創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內容的任意性商標及以商品/ 服務相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性即較弱，而識別性越強的商標，商品/ 服務之消費者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生混淆誤認。本件據以評定商標係由中文「亨通」結合上下呈弧狀略似橄欖形之外框內有魚圖形所構成，並未直接傳達與其使用商品本身或與其內容有關之相關資訊，仍具有相當之識別性。

㈥被告及參加人固主張系爭商標與據以評定商標指定使用商品相同、類似，據以評定商標並具有相當識別性，自足使相關消費者產生混淆誤認之虞。惟衡酌系爭商標圖樣與據以評定商標之圖樣近似程度甚低，復無其他證據資料證明有實際混淆誤認之情事或有其他混淆誤認之因素等，故綜合上開商標圖樣近似程度甚低等相關因素特別符合，而降低對其他因素之要求，足堪認定系爭商標與據以評定商標雖指定使用商品相同、類似，據以評定商標並具有相當識別性，然以上開相關因素綜合判斷，尚難認為相關消費者有可能會誤認系爭商標與據以評定商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。準此，系爭商標之註冊自無修正前商標法第23條第1項第13款規定及現行商標法第30條第1 項第10款規定之適用。

六、綜上所述，系爭商標之註冊既無修正前商標法第23條第1 項第13款規定及現行商標法第30條第1 項第10款規定之適用，則原處分認系爭商標之註冊有修正前商標法第23條第1 項第13款及現行商標法第30條第1 項第10款規定之適用，所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，尚有未洽；訴願決定予以維持，亦非妥適。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。至參加人復以其他商標主張系爭商標之註冊有修正前商標法第23條第1 項第13款及現行商標法第30條第1項第10款規定之適用，另主張系爭商標之註冊亦違反修正前商標法第23條第1 項第12款及第14款規定之適用部分，並未經被告判斷，且無智慧財產案件審理法第33條第1 項之適用（最高行政法院100 年判字第2247號判決參照），本院無從審酌，自應由被告另為適法之處分。

七、本件事證已臻明確，兩造及參加人其餘主張或答辯，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為有理由，依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

智慧財產法院第一庭