智慧財產法院行政判決

民國104年4月8日辯論終結

原告

義大利商法倫提諾公司（Valentino S.p.A.）

代表人

嘉瑞利‧波樂西（GABRIELE BORASI ）（董事）

訴訟代理人

蔡瑞森律師

訴訟代理人

陳長文律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

王美花（局長）

訴訟代理人

江亮頡

參加人

民生行股份有限公司

代表人

李碧容（董事長）

a Turati 16/18,Milano,Italy）

上列當事人間因商標廢止註冊事件，原告不服經濟部中華民國103 年8 月20日經訴字第10306108200 號訴願決定，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：

主文

理由

壹、事實概要︰原告之前手荷蘭商法倫提諾環球公司前於民國（下同）89年12月20日以「V in ellipse」商標（下稱系爭商標，如附圖一），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第3 類之「洗衣用漂白劑及其他洗衣用劑；清潔、亮光、洗擦（去污）及研磨用製劑；肥皂；香水（香料）、香精油；化粧品，美髮水；潔齒劑；髮乳；髮臘；噴髮膠水；造型髮膠；泡沫髮膠；面霜；潤膚油；古龍水；腮紅；胭脂；口紅；清潔霜；眼影膏；睫毛膏；防曬油；磨砂膏；刮鬍後用刮鬍水；刮鬍膏；化粧棉；人體用脫毛劑；燙髮液；染髮劑；洗面霜；洗面乳；浴鹽；洗髮精；潤絲精；洗衣粉；洗碗精；浴廁清潔劑；珠寶飾物清潔劑；亮光臘；地板臘；汽車臘；傢俱亮光劑；金屬亮光劑；天然花精；水果香精；化粧品用香料；人造香料；食用香料；牙膏；牙粉；牙水；皮革油；皮革清潔劑；沈香油；研磨劑；除銹劑；乾燥劑；動物用化粧品」商品，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第1003592 號商標（商標權期間：自91年7月1 日至11 1年11月15日），並於93年6 月間移轉商標登記予原告。嗣參加人於100 年5 月20日以系爭商標違反92年5月28日公布，9 2 年11月28日施行之商標法（下稱修正前商標法）第57條第1 項第1 款及第2 款規定為由，向被告申請廢止系爭商標，惟未附理由，經被告通知補正，參加人僅提出系爭商標違反修正前商標法第57條第1 項第2 款之事實及理由，嗣商標法於100 年6 月29日修正，101 年7 月1 日施行，修正前商標法第57條第1 項第1 、2 款移列為現行商標法第63條第1 項第1 、2 款，被告審理後，認為系爭商標確有違現行商標法第63條第1 項第2 款規定，以103 年2 月25日中台廢字第L01000192 號商標廢止處分書為系爭商標之註冊應予廢止之處分（至於修正前商標法第57條第1 項第1 款部分，參加人並未敘明事實及理由，應予不受理）。原告不服，提起訴願，經經濟部103 年8 月20日經訴字第10306108200 號決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1 項規定，依職權裁定命其獨立參加本件被告之訴訟。

貳、原告之主張：

一、依修正前商標法第57條第1項第2款，及現行商標法第63條第1項第2款之規定：「商標註冊後，無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3年者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊」，又「商標之使用」依現行商標法第5條規定係指：「為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同」。本件廢止案提起時係在舊法時提起，由新舊法比較可知，修正前商標法關於使用之規定並沒有包含現行商標法第5條第1項第2到第4款之規定，而僅有第1款之規定。依商標法修正說明，商標法第5條第1項第1款之規定，係指將商標用於商品或其包裝容器上，所謂將商標用於商品，例如將附有商標之領標、吊牌等，縫製、吊掛或黏貼於商品上之行為；而所謂將商標用於包裝容器，則係因商業習慣上亦有將商標直接貼附於商品之包裝容器者，或因商品之性質，商標無法直接標示或附著在商品上（例如液態或氣體商品），而將商標用於已經盛裝該等商品之包裝容器。該等已與商品結合之包裝容器，能立即滿足消費者之需求，並足以使消費者認識該商標之商品，亦為商標使用態樣之ㄧ。由法條文義以及逐條釋義可知，只要基於行銷目的，將商標用於商品或包裝容器上即構成商標使用，至於實際上是否有販售給消費者，並非所問。

二、原告於廢止答辯程序時所提呈之收據、香水實品以及吊牌可證明原告確實有於廢止前三年將本案商標使用於香水商品而為行銷之目的贈送給消費者，乃該當商標法規範之商標使用：

㈠原告於廢止答辯階段時提呈之使用證據包括日期為西元2008年11月12日（即民國97年11月12日）、2008 年11 月14日（即民國97年11月14日）、2008年11月25日（即民國97年11月25日）、2008年12月23日（即民國97年12 月23 日）、2009年3 月27日（即民國98年3 月27日）、2009 年8月11日（即民國98年8月11日）之發票影本（證1號，發票原本已於102年4月19日呈送智慧財產局），其上標示有販售商品為「ABSOLU」香水，發票上蓋有發票章；標示有「ABSOLU」商標之香水包裝照片（證2號）以及香水實品乙瓶（香水實品已於102年4月19日呈送智慧財產局）；商品吊牌影本（證3號，吊牌原本已於102年4月19日連同香水實品呈送智慧財產局），吊牌上有本案商標、型號等標示，該等資料均與銷售發票上相同，可互相勾稽。

㈡由以上香水容器照片、吊牌以及發票互相勾稽可證，原告確實有使用本案商標於香水商品之包裝容器以及吊牌上；發票上之日期可證明該使用行為確實於廢止申請前三年，發票上之金額為0 則說明原告係將標示有系爭商標之香水，以行銷之目的而贈送給消費者。

三、原告於訴願階段所提呈之宣誓書足證原告贈送本案商標商品之行為具有有行銷目的之贈與，而構成商標使用：

㈠為證明原告贈送標示有系爭商標之香水，係針對購買達一定金額以上之客戶方贈送標示有本案商標之香水，以鼓勵刺激消費，當然具有行銷之目的，原告於訴願時提呈台灣關係企業台灣范倫鐵諾股份有限公司（Velentino Taiwan Co.,Ltd. ，下稱台灣范倫鐵諾公司）之區店經理陳ＯＯ所出具之宣誓書，證明原告係於其高雄大立門市開幕，配合大立百貨第一年之周年慶，推出凡來店內消費滿5 萬元者即贈送標示有本案商標商品之香水一瓶之活動，以鼓勵刺激來店消費者多消費，係有條件之贈與，與單純贈與有別當然具有行銷目的（證4 號，宣誓書原本已於103 年5 月19日呈送訴願機關）。

㈡宣誓書上所記載的日期，係由於宣誓書上於將收據之日期填寫於宣誓書上時，於將西元年轉換為民國年時，誤算之明顯錯誤。宣誓書上誤把西元2008年誤算成民國99年（正確應為民國97年），誤把西元2009年誤換算成民國100 年（正確應為民國98年），此觀諸收據上所載之月日均相同自明。

㈢至於大立精品百貨係於民國97年11月開幕，而開幕當年之周年慶依業界之習慣，即稱之為開幕第一年的周年慶期間，此為業界慣用之周年慶稱呼方式。故宣誓書上也載明：「日期為97年11月12日、民國97年11月14日、民國97年11月25日、民國97年12月23日之收據其收據上金額為0 ，係為慶祝大力精品百貨開幕第一年的周年慶，推出消費滿5 萬元送本案商標商品香水一瓶活動」。因此，97年11月間原告所贈送之香水確實係為配合大立精品百貨開幕第一年的周年慶所贈送給消費者之香水，贈送之條件係消費滿5 萬元即贈送香水一瓶。

㈣為證明宣誓書之真實起見，原告之台灣子公司台灣范倫鐵諾公司之區經理陳淮貞再度出具一份更正日期之宣誓書，以及大立精品百貨民國97年開幕第一年之周年慶的確稱之為第一年周年慶之宣誓書以資為證。原告另檢附完整版的民國97年11 月11日之蘋果日報報導大立精品百貨於11月2日正式開幕之蘋果日報（證9號）。

四、原告以消費滿5 萬贈送本案商標商品之贈與，係有條件之贈與，為刺激消費者多消費，具有行銷目的之商標使用：

㈠依商標法逐條釋義，行銷之目的應指基於商業交易之目的，向市場促銷或銷售其商品或服務而言。現行商標法立法過程關於商標侵權行為討論時（97年3 月31日商標法修正草案第1 次研商會議），原有意要將「行銷之目的」修改為「交易過程」，惟因實務界認為「為行銷之目的」已為實務運作上所熟悉，如使用新的詞句恐造成混淆等原因，因而維持「行銷之目的」用語，並於立法理由特別加上原文。有學者引用德國法認為「in the course of trade」，應是指具有營利意圖的交易行為或交易流通，不見得只限於有償的販賣或行銷（證5號，商標法逐條釋義第5條）。因此，「行銷之目的」內涵實則與「交易過程」（in the course of trade）相似，並非得以有償無償截然劃分，行為是否有「行銷之目的」而構成商標使用，仍應依具體個案之行為加以判斷。

㈡關於贈品是否具有行銷目的，本院98年行商訴字第202 號行政判決（證6 號）之事實與本案大致相同，該案消費達一定金額以上即贈送相框，而被認為贈送相框具有促進銷售功能，具有行銷目的，故構成贈品相框之使用。本案則係消費滿5萬元即贈送標示有系爭商標之香水，亦屬有條件之贈與。自亦應認為具有促進消費者購買之功能，具有行銷之目的，因此構成商標之使用。

五、關於原告檢附之證7號宣誓書所檢附之2009年3月27日發票金額為新台幣23,760元之發票，為何仍贈送本案商標香水之疑慮，經台灣范倫鐵諾公司人員陳ＯＯ之書面證實，由於2009年3 月27日當日，購買人陳ＯＯ於Regent Shop （台北晶華酒店）共消費兩筆帳單金額，一筆金額為新台幣338,850 元，另一筆金額為新台幣23,760元（即證7 號宣誓書所檢附之附件2 ：2009年3 月27日之金額為新台幣23,760元之收據），因此，當日消費金額實合計共為新台幣362,610 元，確實超過贈送香水5 萬元之門檻。台灣范倫鐵諾公司之所以分開兩筆消費金額以及兩張收據，係因該購買人有一張新台幣2萬元之X'mas Gift Coupon 之故。此有陳淮貞與其RegentShop之Susan Chi 間往來之電郵以及Regent Shop 之電腦紀錄可稽（詳證8 號）。

六、原告子公司台灣范倫鐵諾公司於台灣開始個別販售的第一瓶香水乃於2012年4 月20日，此有大立精品百貨所賣出的第一瓶香水，香水名稱為VALENTINA 為佐（參證10號），已足徵原告本有行銷香水之使用商標之意圖，先前乃以贈品之方式提供，其後則消費者反應良好，並熟悉系爭商標之香水，原告乃進一步以個別商品銷售之方式提供於消費者。綜觀相關事證，原告確有使用系爭商標之事實。為此起訴聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

叁、被告之答辯：

一、觀諸原告於廢止答辯階段及訴願階段與起訴狀所提之證據資料：

㈠起訴狀證1 號為原告公司自行開具於「Talee StarPlace 」（高雄大立精品百貨公司）銷售之收據6 張（與原處分卷第49-51 頁相同），其上記載Date為「12/11/2008」、「14/11/2008」、「25/11/2008」及「23/12/2008」，FABRIC為「ABSOLU」之對應PRICE 欄位則均為空白；起訴狀證4 號為原告台灣子公司之區店經理陳ＯＯ之「宣誓書」，聲明原告於前揭日期有配合百貨公司一周年慶活動，消費滿5 萬元即贈送標示有系爭商標之「ABSOLU」型號香水1 瓶為行銷之用。該等收據影本記載之日期固係於申請廢止日前3 年內，惟該等日期均載明係2008年，即民國97年，與原告之區店經理陳淮真宣誓書3.所載「99年11月12日、99年11月14日、99年11月25日以及99年12月23日等銷售發票金額均為0 元，乃係因『ABSOLU』香水商品係本公司為配合大立精品百貨（Starplace Talee ）開幕第一年的週年慶，推出消費滿5 萬贈送『ABSOLU』香水1 瓶... 」之日期不符，兩者已無法勾稽。況且，大立精品百貨公司係於民國97年11月開幕，無論係前揭收據影本日期之西元2008年或陳ＯＯ宣誓書所載之民國99年，均非原告所稱該百貨公司開幕「一周年慶」之期間，遑論於前揭日期配合該百貨公司開幕一周年慶所推出消費滿5萬元即贈送香水一瓶之活動，而將標示有系爭商標之香水作為行銷贈品之用。又贈品上標示的商標是不是註冊商標的使用，仍然是以商標法第5 條規定商標使用的定義加以判斷，也就是使用人標示商標的行為在主觀上是否有以行銷商品或服務為目的，在商業交易過程中，真實使用商標，而且使用商標的結果在客觀上有使相關消費者認識它是使用人所銷售商品或服務的商標。綜觀原告歷次檢送之發票內容，尚無從看出係針對購買達一定金額以上之客戶贈送標示有系爭商標之香水作為贈品之事實。此外，亦無相關廣告、宣傳等事證足以說明原告贈送系爭商標商品係為之後的香水商品系列促銷之目的，原告檢送之香水實品應認僅係單純之贈品，非具有行銷之目的，自難認為是商標之使用。

㈡原告於廢止答辯階段所提附件一之自行開具銷售收據影本2張（見原處分卷第46-47 頁）及附件四於「Regent Shop 」（按台北晶華酒店之麗晶精品）之自行開具銷售收據正本2張（同起訴狀證2號之第7張及第8張為其影本）（見原處分卷第106-107頁）：該等收據影本之日期，固係於系爭商標廢止申請日前3年內，惟其為原告自行開具，且並未標示系爭商標、「PRICE」欄位空白、答辯附件一亦未標示係於何處銷售，尚難認系爭商標於該等日期有使用於香水等商品為行銷之用。

㈢原告廢止階段所提證3 號於瓶蓋標示有系爭商標之「ABSOLU」香水實品一瓶及吊牌一只，惟香水瓶身及吊牌均無日期之記載，且吊牌記載之價格為「0.00」，縱與前揭收據勾稽，因收據已難採憑，自亦難認系爭商標有於廢止申請日前3 年內被使用於香水商品為行銷之用。

㈣原告於廢止答辯階段所提附件二、附件三（同起訴狀證2 號）及訴願階段所提證4 號（同起訴狀證3 號）為原告公司生產製造之香水商品圖片及吊牌之彩色影本（見原處分卷第52-54 頁、第77-78 頁、第166 頁）。惟該香水商品圖片影本均無標示系爭商標，亦無記載日期；吊牌圖片影本固有標示系爭商標，惟亦無記載日期，且標示價格亦為「0.00」，是以該等證據亦難認系爭商標有於廢止申請日前3 年內有使用於香水等商品為行銷之用。

二、至於系爭商標其餘指定商品，原告既未提出該等商品之積極使用證據供本案審酌，亦未說明有何未使用之正當事由。本件依據現有資料判斷，尚難認定原告於本件申請廢止日前3年有合法使用系爭商標於指定商品而無繼續停止使用已滿3年之情形，系爭商標之註冊依法自應予廢止。

三、至原告所舉本院98年行商訴字第202號行政判決，因該案之原告提出宣傳單、網頁資料、皮革相框實物等證據資料（見該判決事實及理由五㈢），可資認定係該案系爭商標之使用，而原告僅提出收據及香水實物等證據，尚無法認定係為何種商品促銷使用，故案情不同，無法作為原告有利之論據。又原告台灣子公司區經理陳ＯＯ具結作證一事，因該員係原告台灣子公司之職員，其所作宣誓書之證明力，自屬較弱，且其於宣誓書第1 點中亦自陳ＯＯ係於民國99年間始任職於台灣范倫鐵諾股份有限公司，故縱其於第2 點所述之收據年份如原告所稱之西元年轉換民國年之錯誤，亦無法證明其任職前之97至98年間收據及大立精品百貨第一年周年慶之情形。並聲明：原告之訴駁回。

肆、參加人未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

伍、本件之爭點：本件兩造之爭點為：系爭商標指定使用於「洗衣用漂白劑及其他洗衣用劑；清潔、亮光、洗擦（去污）及研磨用製劑；肥皂；香水（香料）、香精油；化粧品，美髮水；潔齒劑；髮乳；髮臘；噴髮膠水；造型髮膠；泡沫髮膠；面霜；潤膚油；古龍水；腮紅；胭脂；口紅；清潔霜；眼影膏；睫毛膏；防曬油；磨砂膏；刮鬍後用刮鬍水；刮鬍膏；化粧棉；人體用脫毛劑；燙髮液；染髮劑；洗面霜；洗面乳；浴鹽；洗髮精；潤絲精；洗衣粉；洗碗精；浴廁清潔劑；珠寶飾物清潔劑；亮光臘；地板臘；汽車臘；傢俱亮光劑；金屬亮光劑；天然花精；水果香精；化粧品用香料；人造香料；食用香料；牙膏；牙粉；牙水；皮革油；皮革清潔劑；沈香油；研磨劑；除銹劑；乾燥劑；動物用化粧品」商品，是否有商標法第63條第1 項第2 款規定「繼續停止使用已滿3 年者」之情事，而應予廢止？

陸、得心證之理由：

一、按本法中華民國100 年5 月31日修正之條文施行前，尚未處分之商標廢止案件，適用本法修正施行後之規定辦理。但修正施行前已依法進行之程序，其效力不受影響，商標法第107 條第1 項定有明文。本件參加人於100 年5 月20日以系爭商標有違修正前商標法第57條第1 項第2 款規定，向被告申請廢止系爭商標之註冊，被告尚未處分前，商標法於101 年7 月1 日修正施行，依商標法107 條第1 項之規定，本件廢止案應適用現行商標法規定辦理，故關於商標使用之規定，應依現行商標法規定。又按，現行商標法第66條規定：「商標註冊後有無廢止之事由，適用申請廢止時之規定。」（該條立法理由：明定商標廢止案件法規適用之基準時點，以申請廢止時之規定為準），故系爭商標有無廢止事由之判斷，應適用申請廢止時之商標法（99年8 月28日公布，99年9 月12 日 施行）定之（最高行政法院103 年度判字第712 號判決參照）。

二、按商標註冊後，無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿三年者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊，修正前商標法第57條第1 項第2 款定有明文，又廢止之事由僅存在於註冊商標所指定使用之部分商品或服務者，得就該部分之商品或服務廢止其註冊，同法第57條第4 項亦有明文。該規定於修正後移列為商標法第63條第1 項第2 款，惟內容並無變更。同法第65 條 第2 項規定，第63條第1 項第2 款規定情形，其答辯通知經送達者，商標權人應證明其有使用之事實，屆期未答辯者，得逕行廢止其註冊。又依同法第67條第3 項準用第57條第3 項規定，商標權人依第65條第2 項提出使用證據者，應足以證明商標之真實使用，並符合一般商業交易習慣。是以，商標權人為證明有使用商標之事實，應提出相關證據證明其本身或被授權人有使用商標之行為，且依商業交易習慣，其使用行為足使消費者將商標與其所指定使用之商品或服務產生觀念上之連結，而具有表彰該商品或服務來源之識別功能。

三、按商標法第5 條第1 項規定：「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一將商標用於商品或其包裝容器。二持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三將商標用於與提供服務有關之物品。四將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告」。所謂「行銷之目的」，與與貿易有關之智慧財產權協定（Agreement on Trade-Related Aspects of IntellectualProperty Rights,TRIPS Agreement）第16條第1項所稱交易過程（in the course of trade）之概念類似，應指具有營業意圖之交易行為或交易流通，惟並不限於有償之販賣或行銷。行為是否具有行銷之目的而構成商標使用，應依具體個案行為加以判斷。又所謂將商標用於商品或其包裝容器上，將商標用於商品，例如將附有商標之領標、吊牌等，縫製、吊掛或黏貼於商品上之行為；將商標用於包裝容器，或因商業習慣上有將商標直接貼附於商品之包裝容器者，或因商品之性質，商標無法直接標示或附著在商品上（例如液態或氣體商品），而將商標用於已經盛裝該等商品之包裝容器。該等已與商品結合之包裝容器，能立即滿足消費者之需求，並足以使消費者認識該商標之商品，亦為商標使用態樣之一（商標法逐條釋義、商標法第5條立法理由參見）。

四、原告主張其於97年11、12月間，在其高雄大立精品百貨（Talee StarPlace）專櫃，對於消費達5萬元以上之客戶，贈送標示有系爭商標之香水一瓶之事實，業據提出日期為西元2008年11月12日（即民國97年11月12日）、2008年11月14日（即民國97年11月14日)、2008年11月25日（即民國97年11 月25日)、2008年12月23日（即民國97年12月23日）收據6張（見本院卷第29頁至第30頁，同廢止卷第49至51頁）、香水實品一瓶及吊牌一件（香水及吊牌圖片見本院卷第33-35 頁，，香水實品及吊牌另存證據盒〔不含香水包裝盒〕），證人陳ＯＯ104 年1 月13日出具之宣誓書（見本院卷第98頁）、證人陳ＯＯ勞工保險被保險人投保資料表（見本院卷第99頁）、蘋果日報關於高雄大立精品及大立百貨於97年11月12日聯合封館活動之報導（見本院卷第106 至107 頁）為證，並聲請傳訊證人即台灣范倫鐵諾公司人員陳ＯＯ為證。證人陳ＯＯ證稱：「我現任台灣范倫鐵諾公司高雄區店經理，民國97年當時大立精品百貨的范倫鐵諾專櫃有販售衣服、皮包、鞋子、圍巾，並無單獨銷售香水。民國97年間，該公司有舉辦購買Valentino 商品額度達5 萬元以上，即贈送有系爭商標之香水1 瓶之活動，香水商品吊牌上有系爭商標之圖案。原告提出之收據，標示8315號及PERF001 ，其中PERF001 是商品的貨號，8315號是商品在電腦系統內的編碼。系爭商標之香水吊牌上貨號及編碼，與收據上貨號及編碼相同，即為原告於訴願階段提出之香水證物。收據上標示CASHIER ：019SC ，是我的員工代碼，該收據是我親自經手。系爭香水商品名稱為『ABSOLU』。大立精品與大立百貨是相鄰的兩棟建築，我們的專櫃是設置在大立精品2 樓，大立精品是於民國97年11月2 日正式開幕，開幕的同月份，就是大立百貨的週年慶，所以兩館同慶，才會有優惠促銷活動，我們公司就推出消費滿5 萬送系爭商標香水的活動。我的到職日是民國97年10月27日，從大立精品開幕到現在為止，就擔任該店經理。97年時我是店經理，現在是區店經理，當時只有一家店，所以是店經理，後來我們在高雄增加為三家店，三家店我都擔任店經理。2012年我們店開始有販售Valentino 商標香水。每次客人消費我們會給發票，但發票上並無銷售明細，所以要列出明細給客人，這些資料都存在我們公司每家店的電腦內，這些資料也會傳送到我們義大利的公司，所以電腦內都會有銷售的資料紀錄。贈送的商品，若有問題，顧客也需要提出該明細，我們才會為客服處理。（請證人說明原證1 收據上商品品名為何？）第一張日期為97年11月12日之收據，第一項為系爭商標之香水贈品，第二項是眼鏡，第三項是披肩。第二張日期為97年11月12日之收據，第一項為系爭商標之香水贈品，第二項、第三項皆是皮包，第四項是小的晚宴包贈品。這些商品與贈品上都有系爭商標，我們是范倫鐵諾專櫃。一個商品就會有一個吊牌，吊牌上也會有條碼、貨號在其上，也會有系爭商標的圖案，商品的外面有一包裝盒，吊牌是附隨商品包裝盒一併交給消費者，但是不會放進包裝盒裡，因為包裝盒外有塑膠膜密封，吊牌是隨著商品從義大利輸入。（為何吊牌上有衣服成份標示？）我們所有商品都有那個吊牌，不管是不是衣服」（見本院卷第89至93頁）。經查，上開6 張收據之日期均在申請廢止日前三年內，收據上所載商品編碼「8315」貨號「PERF001 」品名「ABSOLU」，與原告提出之香水實品及吊牌上所載編碼、貨號、品名互核相符。而原告提出之香水實品瓶蓋及吊牌上，確有標示系爭商標圖樣。又台灣范倫鐵諾設於大立精品之專櫃，於97年11、12月間為配合高雄大立百貨周年慶，舉辦消費滿5 萬元贈送香水一瓶之促銷活動等情，亦據證人陳ＯＯ到庭證述綦詳。查證人陳ＯＯ為台灣范倫鐵諾公司之員工，其勞保加保日為97年10月31日，高雄大立精品於97年11月2 日正式開幕，為了塑造頂級精品形象，也替大立百貨11月13日開跑的周年慶暖身，兩家百貨公司於97年11月12日晚間聯手封館，邀請大立無限卡之卡友與大立百貨VIP 搶先預購周年慶商品，並享受尊龐禮遇，並自97年11月13日至12月14日舉行聯合封館優惠活動等情，亦據蘋果日報網路新聞報導在案（見本院卷第125 至128 頁原告提出之網頁資料，與本院卷第132 頁反面被告提出之網頁內容相同），與證人陳ＯＯ證述情節相符，且百貨公司舉辦促銷活動期間，對消費達一定金額之客戶，給予贈品或折扣優惠，以達到刺激買氣提昇銷售業績之目的，屬業界常見之促銷手法，證人陳ＯＯ證稱台灣范倫鐵諾公司設於大立精品之專櫃，為配合大立百貨及大立精品周年慶活動，針對單櫃消費達5 萬元之客戶，贈送標示系爭商標之香水一瓶，亦與該6 張收據之消費額均達5萬元以上之情相符。本院審酌證人陳ＯＯ證述內容，並無違反常理或顯不可信之處，且與原告提出之其他證據可以互相勾稽，堪信為真實。

五、被告雖辯稱，證人陳ＯＯ為原告台灣子公司之員工，其證言之證明力薄弱，證人陳ＯＯ前後二次提出之宣誓書所載銷售日期不符，連任職之時間都弄錯，足認其證言不足採信，又大立精品、大立百貨2008年11月12日聯合封館之網路新聞報導，亦未提及滿5 萬元送香水之活動；原告提出之吊牌與香水商品之大小尺寸不搭配，原告商品的消費取向訴求為精品，不可能以一小瓶香水搭配大張的吊牌，更何況吊牌背面還有衣服成份標示，顯然不符合社會一般通念、市場交易的情形；原告提出之收據既無法看出係消費達一定金額之客戶而贈送香水，亦無提出商品之發票或出貨單等相關證據，足認係為之後的香水商品系列促銷之目的，應認僅係單純贈品，並非以行銷之目的使用商標之行為云云。按證據之證明力，應由法院斟酌全辯論意旨及調查證據之結果而為判斷，惟不得違背論理法則或經驗法則（最高行政法院93年度判字第1651號行政裁判意旨參見）。證人陳ＯＯ雖為原告子公司台灣范倫鐵諾公司之員工，惟該公司與原告公司仍屬不同之人格主體，證人陳ＯＯ於104 年2 月10日準備程序期日，經本院告以具結之義務及偽證之處罰並命其具結後而為陳述，尚不得僅因其為原告台灣子公司之員工，遽予否定其證言之證明力。又關於證人陳ＯＯ提出之103 年5 月7 日宣誓書（原證4 ）所載之銷售日期（99年）與原告提出之收據所載銷售日期（97年）不符，嗣後又提出104 年1 月13日宣誓書（原證7 ）更正銷售年度一事，證人陳ＯＯ證稱：「（提示原證4、原證7 宣誓書，為何妳原證4 及原證7 宣誓書所載任職時間不同？）我是97年10月27日到職，99年也在臺灣范倫鐵諾公司任職，所以兩份宣誓書所載之日期，我都有任職。（為何宣誓書第二點上所載銷售日期前後不同？）原證4 宣誓書是第一次簽，簽了後發現年度誤載，所以做了第二份原證7的宣誓書，更正為正確的年度，但是月份、日期都是正確的」（見本院卷第90至91頁），業已就被告質疑之問題提出合理之說明。查證人陳ＯＯ確於97年10月31日在台灣范倫鐵諾公司參加勞工保險，而大立精品及大立百貨確於97年11、12月間共同舉辦周年慶優惠促銷活動，已如前述，故證人證述其任職於台灣范倫鐵諾公司之時間，及大立精品與大立百貨舉辦周年慶之時間，並無被告所指矛盾不符之處，證人陳ＯＯ103 年5 月6 日宣誓書所載銷售日期為「99年」顯屬誤載，惟月、日均與收據所載相符，嗣證人陳ＯＯ發現誤載後，另以原證7 之宣誓書將銷售年度更正為「97年」，並已到庭具結在卷，自當以其證述之內容為準。又被告提出之大立精品、大立百貨2008年11月12日聯合封館促銷活動之網路新聞報導（見本院卷第132 頁反面），係就全館或特定樓層的累積消費達一定金額之優惠促銷活動，與證人陳ＯＯ所證「范倫鐵諾」專櫃舉辦之單櫃消費滿5 萬元贈送香水活動，分屬二事，尚不能以該網路新聞報導未詳列各專櫃之促銷活動，即否定各專櫃有自行舉辦促銷活動之事實。又由證人陳ＯＯ證述，商品之吊牌係由義大利輸入，因系爭商標香水商品包裝盒外已有塑膠膜密封，故吊牌不會放進包裝盒裡，而是附隨商品包裝盒一併交給消費者之情，該吊牌既不須放入香水包裝盒內，吊牌之尺寸自無必須小於香水包裝盒之理，且各精品業者對於其所銷售商品之吊牌的款式、大小，是否採取統一之樣式，或就不同之商品製作不同之樣式，乃各業者考量其品牌形象、製造成本等各項因素後決定之，被告主張原告之香水商品吊牌背面竟有衣服成份標示，及吊牌與香水商品之大小尺寸不匹配為由，主張該吊牌與原告訴求之精品形象不符，且不符合社會一般通念、市場交易情形云云，並未提出相關之依據，尚屬臆測之詞，不足採信。又原告設於大立精品專櫃於97年間為配合周年慶而舉辦單櫃消費達5 萬元以贈送系爭商標之香水一瓶之促銷活動，業據原告提出大立精品收據6 張、香水實品、吊牌等，並經證人陳ＯＯ證述在卷，由於上開收據之銷售時間距本件審理時已達6 年之久，本院認為若強令原告必須提出收據所載之相關商品的發票或出貨單，實有困難，本院審酌全辯論意旨及調查證據之結果，認為原告業已盡其舉證責任。又原告係針對單櫃消費達5萬元以上之客戶，方贈送標示有本案商標之香水，係附有條件之贈與，與單純贈與有別，原告將標示系爭商標商標之香水用於附隨銷售之贈與，具有促進銷售之功能，與銷售發生密切關係，應認具有行銷之目的，屬於使用商標之行為，堪予認定。

六、至於原告提出其設於台北晶華酒店之麗晶精品（RegentShop）專櫃開具之收據2 張（日期為2009年3 月27日、2009年8 月11日，見本院卷第30頁反面，原本見原處分卷第106至107 頁），及未標示何處銷售之收據2 張（日期為2009年8 月11日、2009年5 月11日，影本見原處分卷第46頁上方、第47頁），雖然該等收據所載之日期，亦在系爭商標廢止申請日前3 年內，並載有與大立精品收據相同之商品編碼、貨號、及品名，惟收據上無系爭商標圖樣標示，原告亦未舉證證明上開香水商品是否有標示系爭商標，及商品之交易過程如何，且證人陳ＯＯ身為台灣范倫鐵諾公司高雄區經理，其證述內容僅能證明證人有實際經手之大立精品專櫃6 張收據之交易情形，無法證明其未經手之上開4 張收據之商品交易情形，自無法與原告提出之其他證據互相勾稽，上開4 張收據無法證明原告於申請廢止前三年內，有使用系爭商標之事實。

七、至於系爭商標指定使用於「洗衣用漂白劑及其他洗衣用劑；清潔、亮光、洗擦（去污）及研磨用製劑；肥皂；香精油；化粧品，美髮水；潔齒劑；髮乳；髮臘；噴髮膠水；造型髮膠；泡沫髮膠；面霜；潤膚油；古龍水；腮紅；胭脂；口紅；清潔霜；眼影膏；睫毛膏；防曬油；磨砂膏；刮鬍後用刮鬍水；刮鬍膏；化粧棉；人體用脫毛劑；燙髮液；染髮劑；洗面霜；洗面乳；浴鹽；洗髮精；潤絲精；洗衣粉；洗碗精；浴廁清潔劑；珠寶飾物清潔劑；亮光臘；地板臘；汽車臘；傢俱亮光劑；金屬亮光劑；天然花精；水果香精；化粧品用香料；人造香料；食用香料；牙膏；牙粉；牙水；皮革油；皮革清潔劑；沈香油；研磨劑；除銹劑；乾燥劑；動物用化粧品」商品，原告既未提出該等商品之積極使用證據，亦未說明有何未使用之正當事由，自無從認定原告於本件申請廢止日前3年有合法使用系爭商標於指定商品而無繼續停止使用已滿3年之情形。

八、綜上所述，原告於參加人申請廢止前三年內，有使用系爭商標於指定之「香水（香料）」商品，並無修正前商標法第57條第1 項第2 款所定「商標註冊後，無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿三年者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊」之情事，原處分就系爭商標指定使用於「香水（香料）」商品之註冊，應予廢止之處分，尚有未洽，就此部分訴願決定予以維持，均非適法，原告起訴請求撤銷原處分及訴願決定，就前開部分為有理由，爰撤銷改判如主文第一項所示。至於系爭商標指定使用於註冊時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第3 類之「洗衣用漂白劑及其他洗衣用劑；清潔、亮光、洗擦（去污）及研磨用製劑；肥皂；香精油；化粧品，美髮水；潔齒劑；髮乳；髮臘；噴髮膠水；造型髮膠；泡沫髮膠；面霜；潤膚油；古龍水；腮紅；胭脂；口紅；清潔霜；眼影膏；睫毛膏；防曬油；磨砂膏；刮鬍後用刮鬍水；刮鬍膏；化粧棉；人體用脫毛劑；燙髮液；染髮劑；洗面霜；洗面乳；浴鹽；洗髮精；潤絲精；洗衣粉；洗碗精；浴廁清潔劑；珠寶飾物清潔劑；亮光臘；地板臘；汽車臘；傢俱亮光劑；金屬亮光劑；天然花精；水果香精；化粧品用香料；人造香料；食用香料；牙膏；牙粉；牙水；皮革油；皮革清潔劑；沈香油；研磨劑；除銹劑；乾燥劑；動物用化粧品」等商品部分，確有商標法第63條第1項第2 款所定無正當事由未使用或繼續停止使用已滿三年者之情事，原處分關於系爭商標指定使用於上開「香水（香料）」以外商品之註冊應予廢止之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無違法，就此部分，原告起訴請求撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。

九、本件事證已明，兩造及參加人其餘主張或答辯，經審酌後，認與判決結果不生影響，爰毋庸一一論列，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依智慧財產案件審理法第1 條、行政訴訟法第104 條、民事訴訟法第79條，判決如主文。

智慧財產法院第三庭