智慧財產法院行政判決

103 年度行商訴字第136 號

民國104 年4 月2 日辯論終結

原告

力煒國際股份有限公司

代表人

汪志揚

訴訟代理人

江大寧律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

王美花（局長）

訴訟代理人

江亮頡

參加人

西班牙商羅威公司

代表人

卡瑞尼 查拉（Karine Chala）

訴訟代理人

陳長文律師

　蔡瑞森律師

上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國103 年9 月24日經訴字第10306109180 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告前於民國（下同）100 年4 月8 日以「LOEWE 及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第35類之「代理國內外廠商各種產品之投標；代理國內外廠商各種產品之報價；代理國內外廠商各種產品之報價投標經銷；代理國內外廠商各種產品之經銷；代理進出口服務；協助企業對外採購服務；為其他企業採購商品及服務；開發票服務；成本價格分析；商情提供；提供各種產品之價格比較及評估；價格比較服務」服務，向被告申請註冊。經審查准列為註冊第1497023 號商標（下稱系爭商標，如附圖所示），權利期間自101 年1 月1 日起至110 年12月31日止。嗣參加人於101 年3 月30日以系爭商標之註冊有違註冊時商標法第23條第1 項第12款規定，對之提起異議，被告審查期間，適商標法於101 年7 月1 日修正施行。依現行商標法第106 條第1 項規定，該法修正施行前，已受理而尚未處分之異議案件，以註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。本件原異議主張之前揭條款業經修正為商標法第30條第1 項第11款規定。案經被告審查，核認系爭商標之註冊有註冊時商標法第23條第1 項第12款後段及現行商標法第30條第1 項第11款後段規定之適用，以103 年3 月10日中台異字第1010347 號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分（下稱原處分）。原告不服，提起訴願經駁回，其仍為不服，遂提起本件行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果對於參加人之權利或利益將有影響，乃依行政訴訟法第42條第1 項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。

二、原告主張略以：

㈠訴願決定及原處分均未進行市場調查，未釐清據以異議商標是否為著名商標，被告僅以其主觀認識便作成系爭商標極有可能逐漸減弱或分散據以異議商標識別性之虞之處分，其判斷欠缺實證論據，理由不備：

⒈系爭商標為紅、橘2 色搭配、整體經設計呈現出火焰圖案，與據爭商標為墨色、主要部份均為文字之特徵，有明顯不同。一眼即知二商標差異極大，非僅有難以區辨之細微部分之差異，於異時異地隔離通體觀察，應認為二商標留給消費者之整體印象不會相似，消費者自無混淆或誤認之虞。

⒉二商標所指定商品之關連性亦非密切，據以異議商標之著名程度及其所應有之保護範圍，並不及於系爭商標所指定使用之商品。然原處分就此要件未詳予審酌，遽認系爭商標之申請註冊「有致公眾混淆誤認之虞者」，其理由難謂完備。

⒊原告委託國立中山大學社科院民意調查研究中心，作成「LOEWE 商標識別市場調查報告」（下稱市場調查報告），依其調查結果顯示：據以異議之第00807239號商標在台北市有高達98.9% 比例、在高雄市有高達83.0% 比例受訪者，表示很容易辨識出與系爭商標不同。據以異議之第00458045號商標在台北市有高達96.7% 比例、在高雄市有高達83.8% 比例受訪者，表示很容易辨識出與系爭商標不同。據以異議第01463735號商標在台北市有高達94.5% 比例、在高雄市有高達84.7% 比例受訪者，表示很容易辨識出與系爭商標不同；而就上述3 商標是否為著名商標在台北市有高達55.5% 比例、在高雄市有高達62.1% 比例受訪者，即有過半數之消費者表示該3 個據以異議商標均非世界知名商標。依照上開市場調查之結果可知，雙方之商標在消費者間無辨識上困難，在消費市場上不致使消費者發生混淆、誤認之虞；且據以異議商標仍有半數以上消費者認為其並非世界知名之商標，甚至在時尚資訊發達之台北市亦有高達83.4% 之受訪者表示不曾看過或忘了有無看過據爭商標。故有事實足證據以異議商標在我國境內並未達於一般所知程度，則其在我國境內應非著名商標。

⒋縱被告未進行市場調查，僅依據參加人於異議階段檢送之網路搜尋資料、商標註冊資料、購物網站及報章雜誌影本等相關資料，主觀認定據以異議商標為著名商標，但兩商標所指定商品無關連性，據以異議商標指定使用於第3 類香料、精油等商品、或第9 類眼鏡等商品、或第25類衣著等商品與系爭商標指定使用於第35類之廣告、企業管理等服務項目，完全不同。系爭商標之消費者主要是企業主體而非個人，故兩商標之消費者難有重疊之部分。再者，參加人之商品主要為服飾、皮革類、眼鏡等等，不超出日用品之範圍；而參加人主要之產品乃耐火磚等重工業材料，亦為完全不同屬性之商品，自不會發生混淆或誤認商標之情形。

⒌據以異議商標或許在西班牙是著名商標，但在其他國家則未必著名，在我國則是大部分消費者對於其商標或者商品極為陌生，全然未達著名商標之程度。準此，據以異議商標並未達系爭商標註冊時商標法第23條第1 項第12款及商標法第30條第1 項第11款所定之著名程度，自難謂系爭商標之註冊有減損據爭商標之識別性或信譽之虞。

㈡按兩商標是否近似有發生混同誤認之虞，確有難於審認之處，尤有就市埸實際交易情形為相當調查之必要（最高行政法院70年度判字第337 號裁判要旨參照）。本件被告既審查而准予系爭商標登記註冊，足見被告乃認定系爭商標未與據以異議商標有相似或有難以辨識之情形，則被告竟又以二商標近似為理由，處分系爭商標應予撤銷註冊，足見被告就本件系爭商標與據以異議商標是否近似而發生消費者誤認之虞，的確有難以審認之情形，依照之實務見解，被告自應進行市場調查，以實際從事消費行為之消費者之主觀認知為主，即依據消費市場上所反映對二商標之認識結果，方能認定二商標在消費市場上是否有被混淆誤認之高度可能。但原處分或訴願決定，均未以市場調查之結果作為其判斷之理由，僅以自己主觀上之認識而判斷二商標屬於近似，顯屬率斷。

㈢按「二商標所指定商品之關連性，似非密切，依照據以評定商標之著名程度所應有之保護範圍是否及於系爭商標所指定使用之商品，亦非無斟酌之餘地（最高行政法院94年度判字第61號判決參照）。本件縱被告依參加人所提出資料而主觀判斷據以異議商標為著名商標，然觀諸據以異議商標所指定之商品與系爭商標所指定之服務完全不同，則自二商標使用範圍並無重疊之事實觀之，據以異議商標應受保護之範圍自不應毫無限制。

㈣被告僅以其主觀認識便作成「系爭商標經註冊及實際使用後，極有可能逐漸減弱或分散據以異議商標曾經強烈指示單一來源的特徵及吸引力，使據以異議商標在社會大眾的心中不會留下單一聯想或獨特性的印象而有減損其識別性之虞」之心證判斷，顯然欠缺實證論據，而理由不備。

㈤比較商標是否近似，實務上使用三個判斷原則，即通體觀察原則、比較主要部分原則及隔離觀察原則，上述三原則係擇一使用，非系爭商標在接受本件審查時一定要三個原則都必須通過不可，隔離觀察原則僅是三個原則之一而已，非審查商標之至高無上原則：

⒈鈞院98年度行商訴字第62號判決，採用比較兩造商標外觀、觀念或讀音之通體觀察原則，且鈞院尚認為縱通體觀察認為近似，仍須再以是否已達到可能引起商品/ 服務之消費者混淆誤認的程度判斷近似、最高行政法院61年判字第292 號判例採通體觀察原則進行審查、47年判字第51號判例併採比較主要部分原則與隔離觀察原則審查。從上開實務見解, 可見審查兩商標是否近似，選擇其中一原則即可，並無非用隔離觀原則不可，且此原則非至高無上，通體觀察與比較主要部分原則反而較隔離原則值得優先採納。

⒉本件系爭商標即便採用通體觀察原則、比較主要部分原則，不會與異時異地隔離觀察原則衝突，學者謝銘洋教授採此主張，其明確提出：「異時異地隔離觀察法」和「通體觀察法」或「主要部分觀察法」之間並不互相衝突，後兩者都是從被觀察之對象出發，而前者則指觀察之手段而言，兩者不同，可以並存。原告提出之市場調查報告已經符合通體觀察原則、比較主要部分原則，該報告符合法規、合乎要求之報告，當然可以採用，作為判斷本件兩商標是否會造成一般消費者發生混淆，以及據以異議商標是否達到著名程度。

⒊異時異地原則是錯誤用語，隔離觀察原則方為正確：

⑴學者劉孔中「比較商標法」一書就審查原則不應有異時地隔離觀察，明確指出：最高行政法院多數判例只提及「隔離觀察原則」而未言「異時異地隔離觀察」，如26年判字48號等判例，無論如何，分別、隔離觀察應該是最高法院與最高行政法院共同見解，並建議最高法院放棄「異時異地隔離觀察」判例，改採最高行政法院僅強調「隔離觀察」之判例。其另直言：「隔離觀察只是原則（特別是在註冊審查階段），有其適用上的極限，並非一律不准比對觀察。若近似商標之產品或服務確實是並排陳列，或系爭二商標均有高知名度，或涉及昂貴、專業或消費者毫無消費經驗商品或服務，則強要『隔離觀察』，顯然不合理、不可能或不符交易實況」。由此見解，本件如參加人所生產之時尚精品，或是高價位皮包或精緻飾品，強要「隔離觀察」並不符合實際交易情況。

⑵隔離觀察之外，以「異時異地」說明「隔離觀察」或要求「隔離觀察」執行方式，不僅要求「異時」，還要求「異地」，在比較法上不見其例（美國、德國商標實務均以隔離觀察為原則），與消費者經驗法則亦不符合。

⑶被告公布之「混淆誤認之虞」審查基準第5.2.4 亦有否定異時異地隔離觀察之說法。

⒋上述市場調查報告，國立中山大學社科院民意與市場調查研究中心另提出說明，其大意為：「據爭商標與系爭商標是各使用於不同性質的產品，但是民眾無法把不同性質的商品聯想在一起，因此無法從商品上做比較，所以只能直接從『商標形狀』去做比較，至於比較商標形狀的方式，一則是因為有『人為樣本選擇』的困難，即受訪人容易被參加人或被告以不公正為由主張無效，二則實際操作上很難對同一受訪人在不同時間、不同地點做二次調查。所以本件市場『商標形狀』的比較，也就不採異時異地的隔離觀察的方式，而是直接使受訪民眾以「通體觀察法』去比較兩商標是否近似。」。

⒌「通體觀察原則」是被告在審查商標階段，作為判斷商標是否相近似所使用之原則之一，故原告委外製作之調查報告，其以「通體觀察原則」並列兩商標，使受訪民眾來判斷本件兩商標是否近似，應認為已經符合被告審查商標之原則。又審查商標是否近似，本來就不以被審查之商標須通過所有審查原則為必要，況且過去最高法院之實務判決並未做出如此要求標準，而上述市場調查報告以「通體觀察原則」進行市場調查，並完成調查報告，其進行過程及所生結果均應認為已符合法令之要求，故該報告應屬可採。

㈥據以異議商標未達著名程度，被告對其保護不可大小眼，不可無限上綱，且兩商標相同使用之「LOEWE 」外文單字是既存之外文文字，足徵「LOEWE 」不具獨創性，系爭商標之存在應無減損其識別性或信譽之虞：

⒈系爭「LOEWE 」之外文單字，在參加人向被告聲明異議之書類資料裡曾提示官方網站（www.loewe.com ）之資料：「由德國企業家Enrique Loewe Rossberg於1872年整合經營，並以其名正式成立Loewe 」等語，且參加人在其向被告聲明異議之書狀上亦自承LOEWE 為創辦人名字之一部分，足證「LOEWE 」為人名；而在德語字典輸入「LOEWE 」進行查詢，結果顯示「LOEWE 」，中文意指「獅子」。該外文單不僅作為人名使用，在德文上意指獅子，故LOEWE顯然為既存且習見習知之外文文字，而不具創意性，參加人稱LOEWE 沒有原本字義顯然企圖誤導法院。LOEWE 非參加人所獨創，屬普通可見文字，無辨識度，自不應准許參加人獨占使用，否則會影響市場自由競爭，可能造成參加人壟斷某一文字、圖形、記號或其聯合式等危險。

⒉原告提出之市場調查報告第六點調查項目指出：在高雄市62.1% 、在台北市有55.5% 比例受訪民眾認為據以異議商標均無世界知名的商標，此足以證明據以異議商標在我國未達到一般消費者普遍皆知之程度。

⒊我國之註冊第01529048號寶獅LOEWE 及圖商標，指定使用於工業用油等油品、註冊第01330831號羅葳地板LOEWE FLOOR L/V 及圖指定使用於木製地板等商品，及我國市場上亦有德國知名家電品牌LOEWE 銷售之商品，另尚有設於台北市的Der Lowe德國餐廳、在我國內銷售登山用品的英國品牌Lowe Alpine 及華人文創團體LOWE在台北也有設點及在我國內針對兒童市場銷售創意積木的德國商LOWE等。原告之系爭商標是使用於代理進出口等服務，在市場上之商品則為耐火材料等，與上述工業用油等、木製地板等及家電用品，與參加人指定使用之皮革、飾品、精品等完全不同市場領域，明顯沒有營業利益上衝突等語；並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

三、被告答辯略以：

㈠本件依維基百科介紹、據以異議商標及商品資料、參加人官方網站、名牌誌網站、Google及Yahoo 搜尋資料、公元（下同）2006年1 月至3 月有關據以異議商標商品之國內雜誌報導、據以異議商標之註冊資料、2007與2009年各報紙網站報導資料等證據資料，可知據爭「LOEWE 」等商標係於1872年由德籍工匠「Enrique Loewe Roessberg 」取其名字部分所創立，使用於鼻煙盒、錢幣小皮包、獲西班牙皇室委任為特許供貨商的最高榮譽，創立至今已逾百年，銷售網絡並至全球重要國家，復以「LOEWE 」為關鍵字至Google網路搜尋，於2008年間已有為數不少之據以異議商標各式包包等商品相關訊息出現在網站供消費者瀏覽。2007年11月間之國際在線網站新聞中有港、台、韓及新加坡知名女星使用據爭「LOEWE 」等商標包包等商品之訊息，2009年12月29日之蘋果日報網站亦有據以異議之「LOEWE 」等商標皮包、皮夾等商品相關報導。又為周全保護其產製之商品，參加人自1974年起陸續於香港、美國、加拿大及歐盟等世界各地及我國申請註冊據以異議「LOEWE 」等商標在多類商品上。據此，系爭商標申請註冊日（100 年4 月8 日）前，據以異議「LOEWE」等商標使用於皮包等商品上之信譽，已為國內一般消費者所普遍認知，而達相當高之著名程度。

㈡系爭商標由外文「LOEWE 」結合類似火焰圖所組成，與參加人據以異議商標圖樣相近，以具有普通知識經驗消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二者來自同一來源，或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且近似程度高。

㈢本件爭議之外文「LOEWE 」無特定字義，且檢索我國商標註冊資料，使用「LOEWE 」文字之商標除原告外，尚有另案註冊第01330831號「羅葳地板LOEWE FLOOR L/V 及圖」、第01529048號「寶獅LOEW E及圖」2 件商標，而據以異議商標復為參加人所獨創，在我國註冊保護，且長期持續行銷使用，為相關業者及消費者所普遍知悉，商標識別性強，其識別性或信譽被淡化的可能性較高。

㈣據以異議商標所指定或實際使用之前述皮包、皮夾等商品，雖與系爭商標指定使用於「代理國內外廠商各種產品之投標」等服務之性質有差異，市場區隔或有別區，且雙方之營業利益衝突不甚明顯，但高度著名之據以異議商標原可使消費者對商品或服務來源產生獨特之聯想，則系爭商標如經核准註冊並於日後普遍被使用，將可能削弱據以異議商標於社會大眾心中之獨特印象之聯想，自難謂無致減損著名之據爭商標之識別性或信譽之虞，系爭商標之註冊應有註冊時商標法第23條第1項 第12款及商標法第30條第1 項第11款規定之適用。

㈤原告雖提出市場調查報告，主張據以異議商標在我國內應非著名商標一事，然其所提出之報告，顯示調查地區範圍僅限於臺北市、新北市及高雄市，而原告之商店位於臺北市、桃園縣、新竹市、臺中市、臺南市、高雄市，則其調查地區範圍未達於可能之消費者，且抽樣方法不明，母體及樣本數過少。另於問題一至三，將據以異議商標與系爭商標並列，違反商標異時異地隔離觀察原則，問題五之訪問人數，亦與總訪問人數或問題四之表示看過據爭商標之人數不符，故該市場調查報告並無法客觀呈現真正市場與消費者之消費與評價態樣。

㈥原告另舉行政法院70年度判字第337 號、最高行政法院94年度判字第61號判決，核其商標圖樣及指定使用商品或服務均與本件兩造商標不同，案情自屬有別，則個案情形既有差異，於個案具體事實涵攝於各種判斷因素時，因個案事實及證據態樣差異，於個案中調查審認結果，當然有所不同，要難比附援引，執為原告有利之論據等語；並聲明：駁回原告之訴。

四、參加人陳述略以：

㈠系爭商標與據以異議商標主要部分為文字「LOEWE 」。依一般市場交易習慣，消費者對「抽象圖形」並無法唱呼，辨識商標來源首重在文字部分。消費者對系爭商標需聯想才知其為火焰圖，又因該圖形無法唱呼，故可分割獨立之「LOEWE」文字部分才是相關消費者識別系爭商標商品來源之主要依據；而該主要部分與據以異議商標中之辨識唱呼部分同為文字「LOEWE 」，故雙方商標構成高度近似。參加人長期廣泛將據以異議商標使用在皮包、珠寶、香水等商品，為參加人商品主要表徵之一，廣為消費大眾熟知，故相關消費者於購買時施以普通注意，極有可能將系爭商標所表彰之商品/ 服務誤認為參加人所產製或提供，而生混淆誤認致誤購。

㈡據以異議商標因參加人長期於全球包括台灣廣泛使用，早已成為知名商標，而原告雖陳明在台灣系爭商標是使用於代理進出口等服務，在市場上商品則為耐火材料等，然而原告未提出系爭商標在所指定服務上之實際使用相關資料、營業額、廣告費用、同業間之市占率等具體事證證明系爭商標業經廣泛行銷在台灣已為相關消費者所熟知，相較於據以異議商標為台灣消費者所熟悉，故應給予後者較大保護。

㈢原告雖稱在德語字典輸「LOEWE 」查詢，中文意指獅子，故「LOEWE 」是既存，且習見之外文文字云云，惟一般消費者不熟悉德文，縱「LOEWE 」為人名，該外文非台灣社會大眾所知悉之普通人名，與據以異議商標指定商品等無關聯，故「LOEWE 」一字在前述商品及相關服務上極為特殊，予消費者印象深刻，乃屬創意性商標，其識別力甚高，倘他人稍有攀附，極可能引起相關消費者或購買者有混淆誤認之情事。參加人為多角化經營據以異議商標，在全球多國申請註冊據以異議商標在多種商品上並已取得核准註冊，在我國自76年起陸續取得18個之商標註冊，參加人並有多角化使用據以異議商標在多樣指定商品上，經由長期廣泛使用，據以異議商標已達著名程度。

㈣系爭商標指定第35類服務與據以異議諸商標之註冊商品有些差異，但系爭商標指定之代理國內外廠商「各種產品」之投標等，涵蓋提供各種產品（包含據以異議商標指定商品）之相關服務，故雙方商標指定商品/ 服務應為性質密切且相關商品/ 服務。況參加人多角化經營，據以異議商標亦有將觸角延伸至與系爭商標第35類服務類似之服務上，故系爭商標有導致相關消費者誤認系爭商標提供之代理國內外廠商之多樣服務與代理參加人商品有關。

㈤原告公司之英文名稱原為「GLORY MAJESTIC INTERNATIONALCO.,LTD.」後更名為「LOEWE INTERNATIONAL CO., LTD」，因原告為本國公司，竟捨棄原具字義之字典字「GLORY （光榮、榮譽）」、「MAJESTIC（雄偉的、威嚴的）」作為其公司英文名稱，改用參加人之創辦人名字「LOEWE 」為公司特取部分名稱，因該更名後之文字與西班牙商之參加人公司特取部分、參加人知名商標、參加人之創辦人名字一部分的「LOEWE 」完全相同，顯然原告有刻意攀附參加人之國際性名稱作為其公司新的外文名稱，再進一步將其作為主要部分申請系爭商標註冊，惡意搭附據以異議商標之高知名度，故原告並非善意。

㈥原告雖提出國立中山大學社科院民意調查中心作成之「LOEWE 商標識別市場調查報告」，主張該市場調查已經符合通體觀察原則，調查結果顯示受訪者很容易辨識出系爭商標與據以異議諸商標之不同云云，然上開報告實際進行調查及作成日期為103 年9 月，無法證明相關消費者於系爭商標申請時（100 年4 月8 日）熟悉系爭商標，而能與據以異議諸商標區別，故該報告不能採用為證物。縱認得為證物，因該報告刻意將系爭商標與據以異議諸商標合併在一頁面上比較詢問受訪者，在實際市場交易時，雙方商標商品/ 服務不會併排陳列提供或販售，而交易對象應以相關消費者之購買經驗，非一般民眾之無消費經驗為標準，故原告所提出之市場調查報告採取通體觀察，違反兩商標商品/ 服務應隔離觀察原則。又報告範圍僅及於台北市（含新北市）及高雄市，無法客觀呈現真正市場與消費者之評價態樣。

㈦原告雖主張第三人申請含有「LOEWE 」字樣作為商標圖樣一部分而核准註冊云云，惟原告所舉另案併存註冊第1529048號商標（第4 類）及註冊第1330831 號商標（第19類），其商標圖樣或指定使用之商品或服務，均與系爭商標不盡相同，且由於個案事實及證據樣態差異，自難比附援引等語。

五、本件適用法律及爭點：

㈠上述事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，亦有參加人之異議申請書、異議理由書所附證據、原告在異議程序答辯書可按（見處分卷第13至15、18至84、100 至140 、149 至153 頁），並有原處分及訴願決定書可證（見本院卷第32至39頁），堪認為真正。

㈡按現行商標法於101 年7 月1 日修正施行，依現行商標法第106 條第1 項規定：「本法中華民國100 年5 月31日修正之條文施行前，已受理而尚未處分之異議或評定案件，以註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正施行後之規定辦理。但修正施行前已依法進行之程序，其效力不受影響。」，依此，於商標法修正前，被告已受理之異議案件，尚未處分者，須依註冊時及商標法修正施行後規定均為違法事由，始撤銷其註冊。本件參加人於101 年3 月30日以系爭商標違反修正前商標法第23條第1 項第12款規定為由，向被告提出異議申請，被告於103 年3 月10日作成原處分，而上開第23條第1 項第12款規定已修正變更為第30條第1 項第11款（內容未修正），是故依上述商標法第106 條第1 項規定，本件應適用修正前商標法與現行商標法規定。

㈢本件之爭點為：原處分適用修正前商標法第23條第1 項第12款規定及現行商標法第30條第1 項第11款有無違誤？

六、本院判斷如下：

㈠按「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」不得註冊，現行商標法第30條第1 項第11款及修正前商標法第23條第1 項第12款皆定有明文。立法意旨係為加強對著名商標或標章之保護。所稱之著名商標，係指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，商標法施行細則第31條設有規定。因著名商標具有相當之知名度，較易遭他人利用或仿冒，為防止著名商標區別功能被淡化或避免有混淆誤認之虞，故對著名商標有特別保護。判斷商標是否著名，依司法院釋字第104 號解釋意旨，係指中華民國境內一般所知者而言。又被告之101 年4 月20日經濟部經授智字第10120030550 號令修正發布「商標法第30條第1 項第11款著名商標保護審查基準」（本行政規則係被告修正96年11月9 日經濟部經授智字第09620031170 號公布之審查基準，兩者內容大致相符，下稱保護著名商標審查基準），其2.1. 2認定著名商標為：「商標是否著名，應以國內消費者之認知為準，而國內消費者得普遍認知該商標之存在，通常係因其在國內廣泛使用之結果」，而2.1.2.1 認定著名商標之參酌因素則揭示：「1.商標識別性之強弱、2.相關事業或消費者知悉或認識商標之程度、3.商標使用期間、範圍及地域、4.商標宣傳之期間、範圍及地域、5.商標是否申請或取得註冊及其註冊，申請註冊之期間、範圍及地域、6.商標成功執行其權利之紀錄，特別指曾經行政或司法機關認定為著名之情形、7.商標之價值、8.其他足以認定著名商標之因素」等，又2.1.2.2 認定著名商標之證據略以：判斷著名得以商品服務銷售發票、行銷單據、國內外之報章雜誌等大眾媒體廣告資料、商標在市場上之評價、鑑價、銷售額與廣告額排名、全球百大品牌排名或中文網路討論與網友評價等證據資料。此之保護著名商標審查基準為被告職權所修正發布，與修正前商標法第23條第1 項第12款及現行商標法第30條第1 項第11款規定並無違背，亦與同法第1 條「保障商標權及消費者利益，維護市場公平競爭，促進工商企業正常發展」之立法目的相符，且上開審查基準於著名商標保護之判斷，就法規及實務作法作更進一步細膩分析解說，使商標專責機關在個案審查，除符合一致性要求外，更能兼及個案之妥當性規定意旨（最高行政法院98年度判字第455 號判決參照），自得援用之。又判斷商標近似，被告於101 年7 月20日經濟部經授智字第10120030550 號令修正公布「混淆誤認之虞」審查基準，其就商標圖樣近似揭示：應以商標圖樣整體為觀察，此乃由於商標呈現在商品/ 服務之消費者眼前是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現，另有所謂「主要部分」觀察，係消費者關注或事後留在其印象中可能是較為顯著部分，此顯著部分即屬主要部分；主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標予商品/ 服務之消費者整體印象，故判斷商標近似仍應以整體觀察為依歸；又判斷近似另一重要原則為異時異地隔離觀察原則，這一原則在提醒審查人員，應注意設想一般實際購買行為態樣，非要求審查人員須以異時異地隔離觀察之審查方式來審查商標近似問題等語，亦係就實務作法作詳細之分析，被告亦得援用。

㈡經查：

⒈本件參加人於處分程序提出維基百科介紹其歷史資料、參加人之www.loewe.com 網站關於其歷史資料、名牌誌網站介紹參加人之商標報導、GOOGLE及YAHOO 搜尋引擎資料、2006年1 月至3 月有關據以異議商標商品之國內雜誌報導、據以異議商標在香港、美國、加拿大及歐盟之註冊資料、據以異議商標在被告歷年之註冊資料、蘋果日報網站與聯合報網站報導資料及參加人在台灣6 個縣市設立11間專賣店之網站資料（證據2 至8 、證據10至17，見處分卷第30至84頁、第108 至140 頁）。依上開證據可知參加人之LOEW E品牌之皮件為德國工匠Enrique Loewe 於19世紀創立於西班牙馬德里，至今已有百年歷史，且於1905年獲西班牙皇室之青睞，特許供應予西班牙皇室，其銷售網絡遍及全球重要國家；據以異議商標自1976年起已在美國、加拿大、歐盟及香港地區等國家或地區申准註冊，並於76年起在我國陸續申准註冊第370955號、第371098號、第373517號、第433031號、第458045號、第807239號、第1463735 號等多件商標，分別指定於「紙，事務用紙..」、「貴金屬，金鋼鑽..」、「皮製珠寶盒及箱，非貴重金屬珠寶箱..」、「衣服，男女服裝..」、「書包，手提箱袋..」、「香水，化妝水..」、「個人用肥皂，香料..」等商品。參加人所提出之2008年5 月13日於Google搜尋引擎輸入關鍵字「LOEWE 」之搜尋結果，亦可查得為數不少之據以異議之「LOEWE 」商標使用於皮包等商品之相關網頁訊息。又據以異議商標商品除於我國臺北、臺中、臺南、高雄及桃園等縣市之百貨公司、專賣店或機場免稅商店均設有行銷據點外，亦於國內知名之Yahoo 奇摩購物中心等網站上行銷販售；且於2006年在國內包括TVBS WEEKLY 、VOGUE 、WOMEN 、COSMPOLITAN 等雜誌及蘋果日報亦刊載據以異議「LOEWE 」商標，並由明星藝人之展示宣傳。

⒉按商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察（最高行政法院59年判字第275 號行政判例意旨參照）。又二商標是否近似，應以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二商品/ 服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯為準。判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察，經整體觀察後如有一主要部分，為商標之顯著部分，此主要部分係整體觀察後最終影響消費者的主要印象。圖樣整為觀察，本件系爭商標圖樣由「LOEWE 」結合類似火焰所組成，與參加人之據以異議商標分別由單純「LOEWE 」，或在「LOEWE 」之下置阿拉伯數字7 ，或在「LOEWE 」外文上置相互鏡射之外文大寫草寫字母（如本判決附圖所示）相較，二者均有相同之外文「LOEWE 」外文，實際交易唱呼之際主要識別部分即為該「LOEWE 」外文，整體觀之，兩商標在外觀與讀音部分予人之寓目印象相近，異時異地各別觀察，易茲混淆，構成近似。

⒊參加人之據以異議商標之「LOEWE 」外文，依其提出證據資料顯示，為德國工匠Enrique Loewe Roessberg 姓名之中間名稱，無特定字義，非習知習見之外文，與其實際使用之商品無特別關聯，惟因參加人長期使用與宣傳已廣泛為一般消費者所熟悉。又被告檢索我國商標註冊資料，國內外廠商以該外文作為我國商標一部註冊且仍有效存在者，尚有第01330831號「羅葳地板LOEWE FLOOR L/V 及圖」、第01529048號「寶獅LOEWE 及圖」，其餘使用「LOEWE」外文者皆為參加人（見處分卷第166 至169 頁），此顯示該外文「LOEWE 」作為商標使用者少見，是據以異議商標為參加人所獨創，且在我國自76年間即註冊保護，長期持續使用，而為相關業者及消費者所普遍知悉，故據以異議商標識別性強。

⒋綜觀參加人提出之證據，可認據以異議商標至其提出本件異議時止，在我國使用期間已有25年以上，其商標宣傳之範圍及地域均涵蓋臺灣各地，並有明星藝人展示及報章雜誌廣為宣傳，是堪認於系爭商標100 年4 月8 日申請註冊時，據以異議之「LOEWE 」等商標於皮夾、皮包等相關商品所表彰之信譽及品質，已廣為我國相關事業及消費者所普遍熟知，而達著名商標之程度，且其著名程度高。

㈢據以異議商標識別性強，而系爭商標圖樣使用「LOEWE 」外文與據以異議商標近似，以具有普通知識經驗之消費者，異時異地隔離觀察，不易區辨，一般消費者購買時施以普通之注意，可能會誤認二者來自同一來源，或雖不相同但有關聯之來源，有致相關公眾混淆誤認之虞，屬近似之商標。系爭商標指定使用於「代理國內外廠商各種產品之投標」等服務，與據以異議商標使用於皮夾、皮包等相較，雖性質有別，市場不同，兩者固不具競爭關係，惟因據以異議商標因其著名性，系爭商標使用近似於其圖樣之外文，可使消費者對於系爭商標之服務來源產生聯想，自可能逐漸減弱或分散據以異議商標在社會大眾心中獨特性印象而有減損其識別性之虞，是被告以系爭商標有修正前商標法第23條第1 項第12及現行商標法第30條第1 項第11款之適用，並無違誤。

㈣原告雖主張其原處分及訴願決定未進行市場調查，未釐清據以異議商標是否為著名商標，被告係以主觀認即認系爭商標足以減弱據以商標識別性等語，並提出「LOEWE 商標識別市場調查報告」以證明在台北市有高達98.9% 比例及在高雄有83% 比例受訪者表示很容易辨識系爭商標與據以異議商標，而在台北市與高雄市有55.5% 至62.1% 比例受訪者表示據以異議商標非世界知名商標等情（見本院卷第50至70頁），惟：

⒈上開市場調查報告實際進行調查及作成日為103 年9 月間，而參加人提出異議申請日為101 年3 月30日，原處分於103 年3 月10日作成，被告於作成原處分時，並無該報告存在。

⒉市場調查報告應審查事項，包括從事市場調查業務之期間、營業數量、調查報告之經驗、調查期間、調查方法、調查人員之素質、調查技巧、調查地區範圍、調查對象、抽樣方法、母體及樣本數、問卷種類、題目類型、題目區分、基本原則、結構安排、設計目標、因果關係等事項，亦即調查報告測量指標所能反映真實情況之效度與信度，如無法客觀呈現真正市場與消費者之評價態樣，自不足作為判斷依據，反之，如足以客觀呈現消費者評價內容，該市場調查報告自可作為判斷基礎。

⒊上開市場調查調查地區範圍僅限於台北市、新北市及高雄市的各百貨公司周圍附近（見本院卷第64頁）、其中就台北市（含新北市）182 位民眾訪問、就高雄市235 位民眾訪問；報告係將系爭商標圖樣與據以異議3 個商標併列，詢問問題為：「一、請問您是否很容易辨識出圖案A 案（即本判決附圖據以異議商標之LOEWE 圖樣）之間不同？」（調查結果：很容易辨識98.9% 、不容易辨識1.1%）..「

四、是否看過以圖案A 、圖案B 、圖案C 任一圖案所做成的商標？」（調查結果：都不曾看過68.7% 、看過31.3%）「五、在那裡看過那個圖案？1.A 、2.B 、3.C 、4.看過忘了那一個。」（調查結果：僅57位受訪民眾，圖A 為40.4% 、圖B 為42.1% 、圖C 為15.8% ，看了忘了那一個為1.8%）及「六、圖案A 、圖案B 、圖案C 中有無世界知名的商標？三者皆無..三者皆是」（調查結果：三者皆無為55.5 %、圖案B 為18.9% 、圖案A 為17.6% 、圖案C 為4.9%）等情（見本院卷第54至62頁），依其內容，係直接將據以異議商標與系爭商標圖樣併列，並暗示「是否很容易辨識」，受訪民眾係在5 分鐘時間同時辨認（見報告第11頁），且直接要求受訪民眾指出據以異議商標是否為世界知名商標。

⒋受訪民眾來源，依其附錄所載，係在台北市、高雄市百貨公司周圍附近隨機訪問年滿20歲以上民眾，並註明「本次意見蒐集實際抽樣係以立意抽樣為主要方法，關於立意抽樣定義如下：依據行政院主計處出版之『中華民國政府統計名詞定義』，為立意抽樣所下定義為：『由其母體完全按照人為意志進行選樣的方式，稱為立意選樣（或立意抽樣）。立意選樣的結果只能用以表示某特定部分全體的性狀，而不能用以推論其母全體。分析結果建議台北市、高雄市民眾受訪者分開角度視之（考量地域性差異）。」等語（見報告第11頁），因之，該報告已明確說明其抽樣方式為隨機抽樣，不能用以推論群母全體，是其抽樣之樣本不足，且為抽樣，勢必會有抽樣誤差，本件抽樣誤差為何，該報告並未敘明，又樣本代表性不足之補救辦法，報告亦未表示，是該報告不能反映相關公眾有無混淆誤認之虞之情事。

⒌上述市場調查報告受託機構另補充調查問卷之設計說明，其表示：「..一般調查理論與執行經驗，首先要考慮的是『目的』，本案要瞭解民眾是否認為『二個商標』間是否存在著仿冒問題，因此必須先從『比較』的觀點著手，無比較的話，如何會有『仿冒』的認知？」等語（見本院卷第163 頁），惟本件爭點係系爭商標與據以異議商標圖樣是否近似、會否使相關公眾混淆誤認、據以異議商標是否達著名商標程度及系爭商標有無使用近似圖樣致減損據以異議商標，並非指系爭商標「仿造冒充」據以異議商標之問題，是其所述容有誤會。

⒍本件原處分係以系爭商標與據以異議商標均有相同之外文「LOEWE 」外文，而認兩商標近似程度高等情（見原處分第5 頁），而訴願決定則認二者皆有相同之「LOEWE 」外文字，實際交易唱呼之際主要識別部分，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地隔離整體觀察及實際交易唱呼之際，實不易區辨，應屬構成近似商標等語（見訴願決定書第6 頁），是兩者均以系爭商標與據以異議商標主要部分及整體觀察為原則，並非主觀上任意認定兩者為近似。僅因原告提出之市場調查報告，將兩商標併列並附以「是否很容易」用語，請受訪者在短時間內同時觀察，致有高達98.9% 受訪者認為很容易區辨，但兩商標之主要相同部分與看到兩商標後會否誤認為同一來源之調查，並未在同一報告反映，則被告與參加人抗辯該報告違反「異時異地隔離觀察」之實務見解，衡諸該報告之實際內容，確為如此。原處分及訴願決定原即按原告所主張之主要部分及整體觀察原則認定兩商標是否近似，原告雖主張該報告未採異時異地隔離觀察為標準無違實務作法，欲以此認原處分過於主觀認定兩者近似等情，並不足採。

⒎依上所述，因上述市場調查報告並不能反映相關公眾對系爭商標與據以異議商標近似性問題，是尚難以該報告為有利於原告之認定。

㈤原告雖主張系爭「LOEWE 」為德語，中文意指獅子，此係習知文字，據以異議商標使用該外文字，有壟斷此文字之危險等語，惟據以異議商標使用「LOEWE 」係因其創始人之中間名有此文字，故以此為其商標名稱，雖德語中「LOEWE 」為獅子之意，然國人並不熟知此德文字義，且在我國其他之註冊商標圖樣亦有使用該外文字者，例如前述之第01330831號「羅葳地板及圖」與第01529048號「寶獅LOEWE 及圖」商標，其等與據以異議商標圖樣不同，不構成近似，與本件系爭商標之主要部分和據以異議商標有近似情形者相異，自不能認參加人使用「LOEWE 」外文註冊商標即認其獨占該文字之使用。原告此部分主張，並不可採。

七、綜上所述，原告之系爭商標與參加人據以異議商標圖樣之主要部分「LOEWE 」外文字近似，又據以異議商標在我國長期使用，參加人已大為行銷推廣該商標與其商品，為相關消費者所普遍認知，為著名商標，系爭商標主要部分與據以異議商標主要部分近似，有致相關公眾混淆誤認之虞，系爭商標經註冊及實際使用，有可能逐漸減弱或分散據以異議商標指示單一來源的特徵。從而，原處分以系爭商標有修正前商標法第23條第1 項第12款後段及現行商標法第30條第1 項第11款後段規定之適用，對系爭商標註冊為應予撤銷之處分，並無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

八、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

智慧財產法院第一庭