智慧財產法院行政判決

103 年度行商訴字第86號

民國103 年10月16日辯論終結

原告

林之林科技股份有限公司

代表人

胡繼云

訴訟代理人

顧立雄律師

訴訟代理人

呂靜怡律師

被告

經濟部

代表人

杜紫軍

訴訟代理人

蔡恒毅

參加人

達爾膚生醫科技股份有限公司（原名天昱生物科技股份有限公司）

代表人

吳亦叡

訴訟代理人

潘海濤律師

劉秋絹律師

楊明哲律師

上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國103 年5 月9 日經訴字第10306104690 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：被告之代表人於起訴時為張家祝，嗣於本院審理期間變更為杜紫軍，並經上開代表人於民國（下同）103 年9 月4 日具狀聲明承受訴訟在卷（見本院卷二第36至37頁），經核並無不合，應予准許。

貳、實體方面：

一、事實概要︰原告前以「胡博士DR.HU ﹠DEVICE」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第3 類之商品，向原處分機關智慧財產局申請註冊，經該局審查後，准列為註冊第1531004 號商標（下稱系爭商標）。嗣參加人（「天昱生物科技股份有限公司」，於103 年5 月6日更名為「達爾敷生醫科技股份有限公司」，此有股份有限公司變更登記表附卷可憑，見本院卷二第72頁）對之提起異議。經原處分機關審查，為「異議不成立」之處分。參加人不服，提起訴願，經被告決定「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」，原告不服該訴願決定，遂向本院提起行政訴訟，聲明訴願決定撤銷。本院因認本件訴訟之結果，倘認訴願決定應予撤銷，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1 項規定，依職權裁定命其獨立參加本件被告之訴訟。

二、原告之主張：

(一)系爭商標並無不得註冊事由，且在原告廣泛使用下，已成為表彰原告所生產商品之標誌：據以異議諸商標雖曾被認定為著名商標，惟若過度保護據以異議諸商標，將使「DR.+姓氏」之商標類型為參加人所壟斷，而造成對他人商標權不當之限制與剝奪。且我國姓氏英譯以「U 」為字尾者甚多，「DR. 」本身亦無識別性，自不能以姓氏英譯字尾同為「U 」，即認二造商標構成近似，況系爭商標圖樣尚有使我國消費者產生深刻寓目印象之中文「胡博士」部分，而「胡」與「吳」均為常見姓氏，相關消費者自可輕易區辨其不同，而無混淆誤認之可能。

(二)系爭商標並無商標法第30條第1 項第10款規定之不得註冊事由：

1.二造商標並未構成近似：

⑴系爭商標係由經圖形化設計之外文「DR.HU 」及墨色長方形圖內置反白中文「胡博士」並列上下所組成，與據以異議諸商標固均有相同之「DR. 」及「U 」，惟據以異議諸商標單純以外文字樣「DR.WU 」、或加以搭配圖形所組成，而系爭商標則係以「DR.HU 」結合國內消費者慣用語文之中文「胡博士」共同組成，其中文的「胡博士」更易引起我國消費者注意，且其中英文部分在觀念上相互呼應，明顯傳達出系爭商標所表彰之商品來源，加深國內消費者對整體系爭商標所欲傳達之印象，並得以與據以爭異議諸商標加以區辨，二造商標實非近似。

⑵系爭商標係由品牌創立人甲○○博士以其姓氏及學歷之英譯「DR.HU 」加以相對應之中文「胡博士」作為表彰其所研發商品之商標，而「DR.HU 」及「DR.WU 」，一為「胡博士」、一為「吳博士」，觀念上即有明顯之區隔，相關消費者於購買時實施以普通之注意，即能辨識系爭商標為原告用以表彰商品之標識，並得藉以區別與據以異議諸商標所表彰商品之來源並不相同，而無致相關消費者混淆誤認之情事。

2.二造商標所表彰之商品，其價格差異甚大，並非不能區別：二造商標雖皆指定使用在化妝品等相關商品，然系爭商標所表彰之商品價格較為平實，每片面膜單價約在新臺幣（下同）1 、20元以下，然據以異議諸商標所表彰之面膜商品，每片動輒百元以上，甚或有每片高達三百元以上者，屬高單價產品，二者價格懸殊，消費族群自未重疊，應非不可區辨，其類似程度不高。

3.據以異議諸商標既由具自我標榜性質之稱謂「DR. 」，以及僅用以表示參加人之姓氏「WU」所組成，並非作為來源之標識，本不具識別性，縱因具後天識別性而能註冊為商標，仍屬識別性最弱之說明性商標，自不能以系爭商標亦由「稱謂」與「姓氏」二部分所組成，即認二造商標構成近似。況系爭商標尚包含我國消費者更熟悉之中文「胡博士」部分，更易引起消費者之注意，而得與據以異議諸商標相區辨，已如前述，足見二造商標並不構成近似，縱認近似，其近似程度亦屬非高。

4.原告曾於訴願階段提出報載各品牌杏仁酸美容產品名單，其中同時列出參加人之「DR.WU 」品牌及原告之「DR.HU 」品牌，足證相關消費者已能區辨二造商標，並無混淆誤認情事。另原告使用系爭商標之時點為西元2002年，早於參加人使用據以異議諸商標之時點西元2004年，則原告最初開始使用系爭商標時，自無法預料其後會有據以異議諸商標之出現，且原告代表人之姓氏既為「胡」，原告亦非使用毫不相關之文字作為商標，系爭商標之註冊自屬善意。

5.相關消費者對二造商標熟悉之程度：

⑴著名商標縱曾經主管機關認定，然著名程度仍有強弱之別，故據以異議諸商標縱曾經認定為著名商標，然其著名程度應尚未達到足以排除他人以姓氏做為商標進入相關市場之程度，況據以異議諸商標屬較弱勢之說明性商標，已如前述，自不能僅憑據以異議諸商標曾於某些個案經認定為著名商標，即逕認據以異議諸商標必較系爭商標為相關消費者所熟悉。

⑵另參照原告所提出系爭商標所表彰商品之獲獎證明，以及積極參與國際美容化粧品展之照片、文宣及相關報章媒體之報導，可知系爭商標所表彰之商品於相關業界及消費者間已建立相當知名度。而原告提供之商品、商品型錄、廣告文宣、官方網站上均清楚標示有系爭商標或以「DR.HU 」作為標示，相關消費者均能藉此認識系爭商標及「DR.HU 」係在表彰原告商品，而不致與據以異議諸商標發生混淆誤認。另原告亦投入大量經費，於各知名購物網站以及電視購物頻道等不同管道，以廣告之方式行銷系爭商標所表彰之商品，並委由多家合作經銷商共同銷售系爭商標所表彰之商品，顯見其於相關消費者間已建立一定之知名度。

6.綜上所述，二造商標所指定使用之商品雖有類似性存在，然二者之價位差異甚大，消費族群自不相同，應非不可區辨，況商品類似性僅為判斷有無混淆誤認之虞之參考因素之一，若相關消費者對二造商標可予區辨，則無混淆誤認之可能。系爭商標既經主管機關以取得後天識別性而准予註冊，顯見系爭商標為相關消費者所熟悉，據以異議諸商標雖經參加人使用行銷而曾經認定為著名商標，然據以異議諸商標係以「稱謂」與「姓氏」組成，較為弱勢，自不能以系爭商標亦包含「稱謂」與「姓氏」組成部分，遽認二造商標構成近似。則以二造商標近似程度不高，亦無證據能證明相關消費者因此發生混淆誤認之情形，或原告有意圖仿襲等非善意申請之具體事證，加以系爭商標尚有使我國消費者產生深刻寓目印象之中文「胡博士」部分，相關消費者施以普通注意，異時異地隔離觀察，仍可區辨二造商標為不同來源，不致誤認二造商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，自無商標法第30條第1 項第10款規定之適用。

(三)系爭商標並無商標法第30條第1 項第11款規定之不得註冊事由：商標法第30條第1 項第11款前段之適用要件，除二造商標構成近似、據以異議商標為著名商標外，尚須系爭商標之註冊有致相關消費者混淆誤認之虞。縱據以異議諸商標為著名商標，亦不能過度保護，以免造成對他人商標權不當之限制與剝奪，且二造商標不構成近似，應無致相關消費者混淆誤認皆已如前述，自無本款前段之適用。再系爭商標指定使用於化妝品等商品，亦無減損據以異議諸商標信譽之問題，此亦有原處分之認定可參，則系爭商標應無商標法第30條第1項第11款所定不得註冊事由。

(四)系爭商標並無商標法第30條第1 項第12款所定不得註冊事由：原告使用系爭商標之時點早於參加人使用據以異議諸商標之時點，已如前述，自無惡意仿襲情事，且二造商標並非構成近似，均已如前述，再近來據以異議諸商標所表彰之商品被檢驗出含有有毒重金屬，其名聲及品質均已非佳，與原告投入大量金錢、時間致力於研發系爭商標所表彰之商品相較，豈會攀附商品名聲及品質不佳之商標，故系爭商標自不可能有仿襲註冊之情事，應無商標法第30條第1 項第12款所定不得註冊事由。

(五)為此起訴聲明請求訴願決定撤銷。

三、被告之答辯：

(一)關於商標法第30條第1 項第11款規定部分：

1.參加人代表人之父吳英俊君為知名皮膚科醫生，從事醫學美容之治療、研究與教學迄今已逾30年，並自行研發推出DR.WU品牌之醫學美容產品。參加人於92年設立後，除陸續申准註冊據以異議諸商標外，亦持續推廣行銷其「DR.WU 」系列商標之醫療美容產品，其相關商品除透過國內知名購物網站廣為行銷，並經國內外知名雜誌、報章與電視媒體廣為報導及介紹外，另據以異議諸商標亦曾為被告及智慧財產法院認定於96年間即已臻著名，堪認據以異議諸商標於系爭商標100 年5 月4 日申請註冊前，表彰於美容保養品等商品之品質及信譽，已為相關事業或消費者所普遍認知而屬著名商標。

2.系爭商標係由一橫書外文「DR.HU 」，其中字母「R 」上半部設一反白之十字圖形，搭配該文字下方黑底白字之中文「胡博士」所共同組成，其中外文「DR.HU 」字體較大，且略經設計，予人寓目印象深刻，應為消費者辨識商品來源之主要識別部分。二造商標相較，二者均有予人寓目印象深刻之主要識別部分「DR.HU 」或「DR.WU 」，僅中間字母「H 」與「W 」之些微差異，整體文字外觀及讀音均相彷彿，是以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意或實際交易連貫唱呼之際，尚不易區辨，應屬構成近似之商標。

3.系爭商標指定使用之「面膜；化粧品；燙髮液；染髮劑；人體用清潔劑」商品，與據以諸異議商標所著名使用之美容保養品等商品相較，二者於性質、功能及用途等因素上均具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬類似之商品。據以異議諸商標與其使用之商品間不具關聯性，相關消費者自會直接將其視為指示及區別商品來源之標識，且據以異議諸商標業經參加人長期使用已達著名程度，已如前述，故據以異議諸商標應具有相當之識別性。衡酌前揭因素綜合判斷，系爭商標之註冊應有致相關公眾誤認二造商標商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，而有混淆誤認之虞，自有本款前段規定之適用。另觀諸原告所提出之各項證據資料，均難認系爭商標經原告長期行銷使用而為相關消費者所知悉，並進而認系爭商標與據以異議諸商標已長久併存於國內市場，各為我國相關消費者所熟悉而得以區辨。

(二)關於商標法第30條第1 項第10款規定部分：

1.系爭商標予人寓目印象深刻、且為消費者辨識商品來源之主要識別部分，應為外文「DR.HU 」，業如前述。據以異議第1176996 號商標係由字母「D 」設計圖與橫書外文「DR.WU」左右並列組合而成；第1276721 號「DR.WU 及圖」商標由「W 」設計圖與外文「DR.WU 」分置上下所組成；註冊第1276722 號「DR.WU 」商標則由單純未經設計之外文「DR.WU」所構成。二造商標相較，其主要識別之外文「DR.HU 」或「DR.WU 」皆為兩字母為一小組群，中間以符號「‧」作為間隔之4 個正楷書寫之大寫字母組合之外文，僅中間字母「H 」與「W 」之些微差異，是整體文字外觀及讀音均相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於異時異地隔離觀察或連貫唱呼之際，不易區辨，應屬構成近似之商標。

2.系爭商標指定使用之「面膜；化粧品；燙髮液；染髮劑；人體用清潔劑」商品，與據以異議註冊第1176996 號商標指定之「護膚保養品、面膜、眼膜、化妝水、乳液、面霜、清潔乳液、清潔霜、洗面皂、洗面乳、防曬霜、防曬乳、防曬膏、按摩霜、磨砂膏、護手乳液、洗髮精、潤髮精、沐浴精、化妝品」商品，及據以異議第1276721 、1276722 號商標指定使用之「化粧品、人體用清潔劑」等商品相較，二者均屬面膜、化妝品及人體用清潔劑商品及頭髮清潔保養之相關商品，於性質、功能及用途上均具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬構成同一或類似之商品。

3.據以異議諸商標圖樣與其所指定使用之化粧品等商品間不具關連性，相關消費者會直接將其視為指示及區別商品來源之標識，復經參加人長期廣泛行銷使用而臻著名，皆已如前述，應具相當識別性，衡酌二造商標近似之程度，所指定使用商品類似之程度，及據以異議諸商標經參加人長期廣泛行銷已臻著名，並具相當識別性等因素綜合判斷，系爭商標之註冊應有致相關消費者混淆誤認之虞，而有本款規定之適用。

(三)關於商標法第30條第1 項第12款規定部分：

1.依參加人所提證據資料，可認據以異議諸商標早於系爭商標註冊申請前，已有實際先使用於美容保養品等商品之事實，皆已如前述。據以異議諸商標既為著名商標，原告復與參加人具有競爭同業關係，對美容保養品等產業及其有關商品相關資訊自應知悉，難認原告對已臻著名之據以異議諸商標毫無所悉，其竟使用近似於據以異議諸商標之外文作為系爭商標之主要識別部分，且指定使用於高度類似商品，顯係因業務經營關係而知悉參加人先使用之據以異議諸商標存在，以不正競爭行為意圖仿襲而申請註冊，故系爭商標之註冊應有本款規定之適用。

2.原告雖提出以「DR.HU 」為關鍵字搜尋結果之Google網頁資料、其代表人與大陸地區愛侶健康科技有限公司簽訂之委託代理銷售合約等資料，主張其早於參加人使用「DR.WU 」時點前之西元2002年，即開始使用「DR.HU 」作為商標，並無仿襲據以異議諸商標之情事。惟經以與原告相同之搜尋方式於Google搜尋引擎輸入關鍵字「DR.WU 」，其搜尋結果亦可查得據以異議之「Dr.Wu 」商標於西元2000年使用於化妝品等商品之網頁資料，故原告主張其「Dr.Hu 」商標之使用早於「Dr.Wu 」商標，應不足採，自難認原告以與據以異議諸商標近似之「DR.HU 」作為系爭商標圖樣之一部分申請註冊，非基於仿襲之意圖。

(四)綜上所述，系爭商標應有商標法第30條第1 項第10款、第11款前段、第12款規定之適用，原處分機關未審及此，遽為本件「異議不成立」之處分，於法尚有未合，被告訴願決定將原處分撤銷，命原處分機關另為適法之處分，應無違誤，為此答辯聲明請求駁回原告之訴。

四、參加人之答辯：

(一)據以異議諸商標為著名商標：據以異議諸商標多次經原處分機關、被告及智慧財產法院認定為著名商標，並於中國大陸、香港及新加坡申請註冊獲准且廣泛為電視與平面媒體所報導，銷售據點遍及全國知名百貨公司及連鎖藥妝店等實體通路，以及各知名購物網站等網路通路，並逐步將實體銷售據點拓展至海外，據以異議諸商標自屬著名商標。

(二)二造商標構成近似：系爭商標係由外文「DR.HU 」及中文「胡博士」所構成，其中「胡博士」為反白文字，置於黑框內部，於視覺上清楚分割為「Dr.HU 」及「胡博士」二個識別部分，英文字母「DR.HU 」之比例，佔整體商標圖樣超過1/2 ，自為相關消費者觀察時寓目觀察之重點，可謂系爭商標之主要識別部分，與據以異議諸商標之主要部分「DR. WU」相較，二者首尾字母均屬相同，且均以二字母為一小群組，中間以頓號區隔四個外文字母，其間僅有外文字母「H 」與「W 」之些微差異，而讀音上「ㄏㄨˊ」與「ㄨˊ」亦相近似，則因二者外觀與讀音均相彷彿，又系爭商標於其「R 」字中間所置之反白十字圖樣，與據以異議第1276721 號商標相同，則相關消費者施以普通之注意，於異時異地隔離觀之，實有產生混淆誤認之虞，故二造商標應屬近似商標。

(三)二造商標所指定使用之商品類別亦屬類似：系爭商標指定使用之「面膜、化妝品、染髮劑、燙髮液、人體用清潔用品」商品，與據以異議諸商標指定使用之「護膚保養品、面膜、眼膜、化妝水、乳液、面霜、清潔乳液、清潔霜、洗面皂、洗面乳、防曬霜、防曬乳、防曬膏、按摩霜、磨砂膏、護手乳液、洗髮精、潤髮精、沐浴精、化妝品」、「化粧品、人體用清潔劑、香料、茶浴包、口腔清香劑」、「化粧品、人體用清潔劑、香料、茶浴包、口腔清香劑」等商品相較，二者均屬相同或高度類似之商品。綜上所述，系爭商標之註冊難謂未違反商標法第30條第1 項第11款之規定。

(四)系爭商標之註冊有減損據以異議諸商標之識別性及信譽：系爭商標所表彰商品之品質與據以異議諸商標所表彰商品之品質相去甚遠，參加人經常接獲消費者之詢問、客訴電話，除支出相當之勞力及費用處理相關問題外，亦已減損參加人之商譽。據以異議諸商標既多次經認定為著名商標，本應享有較大之保護範圍，若再准許構成近似之系爭商標註冊，將使據以異議諸商標原本僅會使相關消費者產生某一特定來源之印象，因系爭商標之使用而逐步減弱或分散，造成據以異議諸商標無法於相關消費者心中形成單一聯想或獨特性印象，則系爭商標之註冊自已違反商標法第30條第1 項第11款之規定。

(五)原告以系爭商標浮濫申請，係惡意攀附據以異議諸商標之著名性：原告多次以外文「DR.HU 」作為商標申請註冊經撤銷，仍不思自行設計具區別性之商標，仍以雷同之商標圖樣申請註冊，其攀附意圖甚為明顯。原告之官方網頁不僅以「DR.HU 官方購物網站」作為網站名稱，並於活動快訊、特價優惠等訊息以「DR.HU 」為其表徵，並刻意使用近似參加人官方網站圖樣之近似紅底白字圖樣以混淆相關消費者，而其官方網站上之各類商品，亦均以「DR.HU 」為商品名稱，則以「DR.+姓氏」為商標並使用於美粧保養品上，應屬據以異議諸商標最為著名之角度觀之，原告持續註冊包含系爭商標內之近似商標，其目的顯在攀附據以異議諸商標，已造成參加人之損害，系爭商標之註冊顯已違反商標法第30條第1 項第10、11、12款之規定。

(六)原告提出之附件23、24等資料均屬私文書，且均為2014年所簽署，其憑信性自屬有疑，無法作為善意先使用之證據，且其中部分出具人之成立日期晚於2002年，何能於2002年與原告進行交易，另觀諸附件23、24等文件之標示，亦非屬商標之通常使用方式。縱認原告所提出之附件資料為真正，惟該資料皆屬大陸地區之相關資料，非屬我國境內之使用證據，實無法憑此認定原告有善意先使用之事實，且善意先使用僅得做為阻卻違法事由，非得以此作為商標異議審查之依據，為此答辯請求駁回原告之訴。

五、本院之判斷：

(一)原告前於100 年5 月4 日以「胡博士DR.HU ﹠DEVICE」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第3 類之「面膜、化粧品、燙髮液、染髮劑、人體用清潔劑」商品，向原處分機關智慧財產局申請註冊，經該局審查，准列為註冊第1531004 號商標即系爭商標。嗣參加人於101 年9 月19日以其所有之第1176996 、1276721 及1276722 號商標，主張系爭商標之註冊有違商標法第30條第1 項第10、11、12款之規定，對之提起異議。經原處分機關審查，認系爭商標之註冊並無前揭商標法規定之適用，於102 年10月23日以中台異字第1010777 號商標異議審定書為「異議不成立」之處分。參加人不服，提起訴願，經被告審查，認系爭商標與據以異議諸商標相較，有違商標法第30條第1 項第10、11、12款之規定，而於103 年5 月9 日以經訴字第10306104690 號決定而為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」，原告不服該訴願決定，提起行政訴訟，並以前開理由主張系爭商標之註冊並未違反商標法第30條第1 項第10至12款之規定，被告及參加人則以前開理由答辯，故本件之主要爭點仍為系爭商標之註冊，相較於據以異議諸商標是否有違商標法第30條第1 項第10至12款規定之情形，而不應准予註冊。

(二)按商標有相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞之情形者，不得註冊，商標法第30條第1 項第10款本文定有明文。而所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。次按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混淆誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或觀念上有無混淆誤認之虞，應本客觀事實，按下列原則判斷之：(1) 以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；(2) 商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準；(3) 商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。

(三)經查系爭商標圖樣係以由左至右橫書之外文「DR.HU 」4 字、中間置1 頓號及中文「胡博士」3 字所組成，其版面配置係先將中文部分以反白之方式，置於全黑之長方形方框中，再將外文「DR.HU 」部分置於黑色長方形方框之上方，以上下平行併列方式呈現，而上開中文「胡博士」部分所使用之字體，乃一般常見之中文印刷字體，而外文「DR.HU 」部分所使用之字體，雖亦屬一般常見之外文印刷字體，惟其將外文字母「R 」以右側一豎及上方弧線向右彎曲所框出之空心部分，以反白十字圖形替代。次查據以異議諸商標均有共同之外文「DR.WU 」部分，或由單純之外文「DR.WU 」所構成（見註冊第1276722 號商標），或結合一墨色四方形，內部為反白外文「W 」，並在該外文「W 」上方置一內含反白十字圖形之反白圓形外框設計圖形所組合（見註冊第1176996號商標）；或結合一內置反白草寫外文「D 」，而外文「D」字右側之一豎部分，則由草寫外文「w 」代替之墨色圓形圖形所組成（見註冊第1276721 號商標）。二造商標相較，於起首顯明處及字尾均有排列順序相同之外文字母「D 」、「R 」、「U 」及標點頓號「‧」，其間僅有外文字母「H」與「W 」之些微差異，其外觀應有近似之處，且外文字母「H 」與「W 」與其後所連接之外文字母「U 」相結合合後，發音分別類似中文之「ㄏㄨˊ」及「ㄨˊ」，則二造商標於外文部分之發音亦屬近似。另就二造商標之觀念而言，相關消費者對於二造商標於觀念上之認知，將會因前述二造商標於外觀及發音上極相彷彿近似，而皆將其理解為發音或外觀近似之「某博士」之概念，則二造商標於觀念上亦屬近似。雖系爭商標另有中文「胡博士」3 字，惟中文「胡博士」3 字，本即為其外文「DR.HU 」部分之中文直譯，而其字體之比例明顯較外文部分為小，且其呈現方式亦以較為細體之反白字體方式表現，則普通消費者於觀察系爭商標時，雖不至略去該中文「胡博士」部分不為觀察，惟應僅會將其作為外文部分直譯後相同意思之表現，故系爭商標中之外文「DR.HU 」部分，自能於整體觀察之際取得主體地位而構成主要部分，揆諸前揭說明，二造商標無論在外觀、觀念或讀音上，均屬近似，有使普通消費者產生混淆誤認之虞，為近似之商標。雖據以異議之註冊第1176996 、1276721 號商標尚有圖形部分，然商品之產製者，為區別其商品之等級或取向，亦常以相同之文字作為商標設計之固定元素，再分別加上圖形或不同之文字使其成為表彰不同商品之系列商標，則以二造商標之主要部分無論於外觀、讀音及觀念上均極相彷彿而構成近似之情形下，縱二者於外觀上，尚有如圖形部分之些微差異，然對具有普通知識經驗之消費者而言，仍有可能混淆誤認二造商標係出自同一來源或誤認為不同來源但有所關聯，故二造商標應屬構成近似之商標。

(四)又查系爭商標指定使用之「面膜、化粧品、燙髮液、染髮劑、人體用清潔劑」商品，與據以異議諸商標指定使用之「護膚保養品、面膜、眼膜、化妝水、乳液、面霜、清潔乳液、清潔霜、洗面皂、洗面乳、防曬霜、防曬乳、防曬膏、按摩霜、磨砂膏、護手乳液、洗髮精、潤髮精、沐浴精、化妝品、人體用清潔劑」等商品相較，二者均屬與肌膚相關之清潔、保護、調理等相關美容護膚商品，其功能、材料、產製者或用途上均具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，自屬構成同一或類似之商品。再以二造商標近似之程度觀之，自有可能使相關消費者誤認二造商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或者誤認二造商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而產生混淆誤認情事，而有違商標法第30條第1 項第10款規定之情形。原告雖主張系爭商標所表彰之商品多為平價商品，而據以異議諸商標所表彰商品則屬高單價之商品，二者價格懸殊，消費族群並未重疊，應非不可區辨，其商品之類似程度不高云云，惟查商品之產製者，為區別其商品之等級或取向，亦常以相同之文字作為商標設計之固定元素，再分別加上圖形或不同之文字使其成為表彰不同商品之系列商標，已如前述，而前述之商品等級或取向，除常以性別、年齡之方式呈現外，亦常以制價策略之方式呈現，亦即商品產製者所生產之商品，本即可能包含高單價以及較為平價之產品，而相關消費者基於不同之需求，本即可能同時消費高單價與較為平價之商品，自不得僅以二造商標所表彰商品價位不同，而逕認消費族群不致重疊，況二造商標所使用之商品為一般美容護膚產品，縱有價格差異，其差異亦不致使消費族群不會重疊而無混淆誤認之虞，故原告此部分之主張，並不足採。

(五)原告另主張其曾於訴願階段提出報載各品牌杏仁酸美容產品名單，其中同時列出參加人之「DR.WU 」品牌及原告之「DR.HU 」品牌，足證相關消費者已能區辨二造商標，並無混淆誤認情事，且原告使用系爭商標之時點為西元2002年，早於參加人使用據以異議諸商標之時點西元2004年，則原告最初開始使用系爭商標時，自無法預料其後會有據以異議諸商標之出現，且原告代表人之姓氏既為「胡」，原告亦非使用毫不相關之文字作為商標，系爭商標之註冊自屬善意，而參照原告所提出之證據亦可證系爭商標所表彰之商品於相關消費者間亦已建立一定之知名度云云。惟查，原告於訴願階段所提附件十五即蘋果日報關於各品牌杏仁酸美容產品名單之相關報導，雖同時列出二造商標所表彰之商品，惟平面或電子媒體基於報導之目的蒐集市售各類商品，本即會因報導詳實性之需求，而羅列市面上各類相同性質之商品，而不論標示於其上之商標近似與否，自與相關消費者於購買二造商標所表彰之商品所能施予之觀察能力不同，則前開同時列出二造商標所表彰商品之報導，自不足以作為相關消費者已能區辨二造商標之證明。又參原告所提出之戶籍謄本、學位證書、委託代理銷售合約及相關通路之廣告統計表，或與商標使用無關，或未使用系爭商標圖樣，均無法作為系爭商標使用之依據；而臺灣或大陸地區品牌授權書等，或其中之日期晚於系爭商標註冊日，或未有系爭商標之相關記載，亦難執為系爭商標於註冊前行銷使用之論據；而網路資料，固可認定系爭商標商品有登載於YAHOO 、PChome24h 購物等網頁販售、廣告促銷之事實，然除多數資料並無日期可稽，其憑信性已屬有疑外，其餘資料之日期多集中於西元2011年9 至11月間，且數量不多，雖其中YAHOO 奇摩網頁刊載有系爭商標所產製之面膜曾於2009年獲評選為年度品牌第6 名之訊息，惟該單年度第6 之品牌名次，是否即可認相關消費者已對系爭商標留下深刻印象，而不致與據以異議諸商標有誤認為同一來源或相關品牌之情形。況原告於申請註冊時所提出之證據資料，多僅使用外文「Dr.Hu 」，僅少數可見有系爭商標之中文，單以「Dr.Hu 」與據以異議諸商標相較，更易使相關消費者混淆誤認。原告復未提出其他系爭商標所表彰商品之銷售量、營業額、市場占有率、銷售區域、市場分布或其他具體行銷事證證明其行銷情形，則原告所提上開證據資料，仍不足以證明相關消費者就二造商標已無混淆誤認之虞。

(六)另按商標法所稱著名，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。而有無該款所稱著名商標之認定時點，應以商標申請註冊時為斷，亦即於商標申請註冊時，市場上是否已有相同或近似之他人著名商標。經查，雖原告主張據以異議諸商標曾於他案即本院99年度行商訴字第224 號判決經認定為著名商標之判決已逾3 年，無法作為據以異議諸商標為著名商標之證據，然依據參加人於異議時所提出之據以異議諸商標之使用資料光碟片可知，其迄至西元2012年止，已廣泛透過報章及廣電媒體、電視節目等以行銷廣告系爭商標所表彰之商品，其中不乏知名以女性消費者為取向之雜誌及內含商品介紹談話性節目，此有參加人所提出之光碟附卷可稽（見異議卷第31頁），且有多本暢銷美容書推薦及電視媒體廣為報導及介紹（見異議卷證物箱），足認據以異議諸商標於系爭商標100 年5 月4 日申請註冊前，表彰於美容保養品等商品之品質及信譽，已為相關事業或消費者所普遍認知而屬著名商標，而二造商標構成近似，且指定使用之類別亦屬相同，自有造成相關消費者混淆誤認之虞，故系爭商標之註冊亦有違商標法第30條第1 項第11款前段規定之情形。原告雖主張，以姓氏作為商標使用，原則上並無識別性，只有在少數特殊情形下，方能因其具有後天識別性而准予註冊，故其保護範圍應加以限縮云云，惟查，據以異議諸商標中之外文「WU」，固為中文姓氏「吳」之音譯，而「吳」姓亦確為華人社會尋常之姓氏，然參加人將據以異議諸商標廣泛使用於其所生產之美容保養商品，並透過知名平面及電視媒體行銷其所表彰之商品，使據以異議諸商標臻於著名已如前述，自已符合原告所述之「少數特殊情形」，而參加人於系爭商標申請註冊日之前三年內仍持續透過各式媒體行銷據以異議諸商標所表彰之商品，而使據以異議諸商標之著名性得以延續，亦如前述，則不得僅因據以異議諸商標之本質為姓氏，即認毋須對參加人之努力行銷加以保護，況商標行政訴訟事件主要係著眼於對消費者之保護，倘以二造商標近似之程度，使用於同一及類似商品或服務，會導致相關消費者混淆誤認，則縱原告亦非常努力使用，但倘尚未於市場上達併存事實時，仍應保護註冊在先之商標，而不應准許後申請商標之註冊。又系爭商標既有違商標法第30條第1 項第11款前段之情形，則亦符合同款後段減損據以異議諸商標之識別性之虞。至關於系爭商標之註冊是否有違反商標法第30條第1 項第12款規定之部分，由於系爭商標之外觀及設計觀念上，有與據以異議之註冊第1276 721號商標近似之以反白之十字圖形為其設計之元素，於二造商標整體觀察時，雖有被告所認定之仿襲之嫌，然參照原告代表人之姓氏確為中文「胡」，而其外文音譯亦為「HU」，且觀諸參加人於申請異議時、訴願階段以及本院所提之相關證據資料，本院認尚無法僅憑前開資料即認定原告確有仿襲據以異議諸商標之意圖，況本院已認系爭商標之註冊有違商標法第30條第1 項第10、11款規定之情形，則被告及參加人主張系爭商標之註冊亦有違商標法第30條第1 項第12款規定之部分，對本判決結果已不生影響，爰不再加以論述。又原告主張其係善意先使用系爭商標之部分，縱使屬實，亦僅係原告使用系爭商標是否構成侵權之問題，無礙商標行政訴訟之主要目的為保護消費者，二造商標既會導致相關消費者混淆誤認，即不應准許後申請之系爭商標之註冊，併此敘明。

六、綜上所述，系爭商標之註冊明顯有違商標法第30條第1 項第10、11款之規定，原處分機關以系爭商標之註冊，應無致相關消費者或公眾混淆誤認之虞等，所為異議不成立之審定，顯有違誤，被告所為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定，則無違誤。從而，原告訴請撤銷訴願決定，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張答辯，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1 條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

智慧財產法院第二庭