智慧財產法院行政判決

原告

台灣酷樂時代股份有限公司

代表人

鄭俊卿

訴訟代理人

周金城律師

訴訟代理人

鄒志鴻律師

訴訟代理人

許玉娟律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

洪淑敏（代理局長）

訴訟代理人

黃夢涵

訴訟代理人

魏紫冠

參加人

社團法人中華音樂著作權協會

代表人

陳樂融

訴訟代理人

彭若鈞律師

上列當事人間因著作權團體集體管理條例事件，原告不服經濟部中華民國102 年6 月25日經訴字第10206103470 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參被告之件訴訟，經本院103 年3 月26日102 年度行著訴字第11號判決後，原告提起上訴，經最高行政法院104 年度判字第463 號判決第一次發回本院更為審理，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項：被告之代表人於起訴時為王美花，嗣於本院審理期間變更由副局長洪淑敏代理，經新任代表人於民國105 年7 月11日具狀聲明承受訴訟在卷（見本院卷第222 至226 頁），經核並無不合，應予准許。

貳、實體事項：

一、事實概要：參加人社團法人中華音樂著作權協會（下稱MUST）於99 年8月12日依著作權集體管理團體條例（下稱集管條例）第24條第5 項規定，公告概括授權商業傳輸之公開傳輸使用報酬率（下稱系爭使用報酬率）。案經原告及其他利用人認MUST公告之系爭使用報酬率對其權益影響重大，於99年9 月1 日起陸續向被告申請審議。嗣經被告依集管條例第25條第2 項規定，於99年9 月17日及100 年8 月18日將受理系爭使用報酬率審議之事項公告於被告網站，並於100 年6 月16日、100年6 月30日及100 年12月27日邀集MUST、原告及其他申請人等召開意見交流會後，復依集管條例第25條第4 項規定，於101 年6 月19日、101 年11月7 日及101 年11月29日召開101 年第6 次、第12次及第14次著作權審議及調解委員會（下稱著審會），另考量MUST之100 年7 月20日修訂版本架構較前揭99年8 月12日原版本，雙方爭議較小，爰以該修訂版本作為審議討論之架構。案經被告諮詢著審會委員對系爭使用報酬率之意見後作成決議，以101 年12月19日智著字第10116005801 號函將審議結果通知MUST及各申請人（包括原告）。原告不服，提起訴願，經經濟部102 年6 月25日經訴字第10206103470 號決定駁回，遂向本院提起行政訴訟，聲明原處分及訴願決定關於概括授權商業傳輸之公開傳輸使用報酬率中，以使用音樂為傳輸之主要目的之審議決定部分均撤銷。經本院裁定命參加人獨立參加本件訴訟，並以102 年度行著訴字第11號行政判決駁回原告之訴後，原告及參加人均不服提起上訴。嗣經最高行政法院104 年度判字第463 號判決將原判決廢棄，發回本院更為審理。

二、原告聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分關於概括授權商業傳輸之公開傳輸使用報酬率中，以使用音樂為傳輸之主要目的之審議決定部分均撤銷，並主張：

㈠本件利用人因利用著作所獲致之經濟上利益，申請審議之利用人，於100 年6 月16日、100 年12月27日所進行之「台灣酷樂時代股份有限公司等單位申請審議社團法人中華音樂著作權協會（MUST）之公開傳輸使用報酬率案」意見交流會會議紀錄及申請審議之理由中，均一再提及利用人使用一首歌曲所須支付之成本除MUST之音樂著作公開傳輸使用報酬（暫以2.5%計）外，尚有6%之音樂著作重製授權權利金、44% 之錄音著作重製及公開傳輸授權權利金，此外，尚須支付15至20% 廠商收款帳務處理服務費用及10至15% 頻寬費用，合計已超過80% ，若再加上人力、設備及行銷等營運成本，已使利用人因利用著作所獲致之經濟上利益為幾近於「0 」，幾乎已無利可圖，嚴重衝擊此行業之生存空間，影響音樂市場之成長，此亦有文化部影視及流行音樂產業局委託思多葛市場研究股份有限公司執行「100 年流行音樂產業調查」之報告（原證三）、文化部影視及流行音樂產業局於102 年4 月間所舉行之「101 年流行音樂產業調查專家座談會」（原證四）中，關於「流行音樂產業－營業毛利率分析」提及：「集管團體毛利率為50.13 ％」、「數位音樂服務營運商之毛利率為0.31％」可證，然被告顯未審酌之，顯已違反前揭集管條例第24條第1 項第2 款及行政程序法第9 條之規定。

㈡國際藝術家聯會（以下簡稱CISAC ）固建議關於音樂著作公開傳輸權及重製權比例應依利用型式係下載型式與串流型式而有不同，然其比例均是公開傳輸權或占25％（即下載型式公開傳輸權及重製權分配比例為25％：75％）、或占75％（即串流型式公開傳輸權及重製權分配比例為25％：75％）；重製權則反之。然觀諸同為國際藝術家聯會會員之日本JASRAC ， 其關於音樂著作公開傳輸權及重製權之分配比例除有下載型式與串流型式之不同外，尚有下載型式為35％：65％；串流型式為85％：15％之不同，則日本JASRAC與國際藝術家聯會建議之比例不同之調整原因為何？我國是否有與日本JASRAC相同調整原因？凡此，均未見被告予以審酌，即一律以日本JASRAC費率架構為參考依據，顯有怠於裁量之裁量瑕疵。

㈢況就日本JASRAC所定之費率觀之，其使用報酬率係就音樂著作之公開傳輸權及重製權一併授權，而計算出下載型式之費率為7.7 ％，串流型式之費率為3.5 ％，下載型式之費率較串流型式之費率高出2 倍之多；反觀原處分，於不計算重製權之授權費率情形下，僅就公開傳輸權而言，串流型式之2.5 ％使用報酬率已較下載型式之2 ％為高；如再加計音樂著作重製權之授權費率6 ％，亦係串流型式之8.5 ％費率較下載型式之8 ％為高，則既係參考自日本JASRAC費率，為何串流型式之使用報酬率未較下載型式為低，卻反較高？理由何在？並未見被告於原處分詳為說明。且與「多數國家著作權仲介團體在針對串流及下載兩種形式制定費率時，往往下載的費率高於串流的費率，原則上，此乃是因為下載涉及了消費者的重製行為（特別是指永久性重製），在業者提供合法下載的條件下，往往在收費上必須提供這方面的權能，所以收取較高的費用。但MUST及TMCS所提出的費率卻是，串流的費率高於下載的費率，根據MUST的代表表示，此乃是因為公開傳輸是指在網路的行為有多長，時間越長費率就越多。所為『串流』是指在網路上收聽的情形，而從網路『下載』所需時間較短，所以『串流』的費用比『下載』高。此顯然係因為MUST及TMCS所負責之權能不包括音樂著作的重製權之故，但明顯與其他國家收費標準不同，如就公開傳輸而言，這樣的說法亦無前例可循。以ASCAP 和BMI 這種不負責音樂著作重製權之授權的仲介團體而言，他們並未針對『下載』和『串流』不同的利用型態，制定不同的費率標準。」等語，有董澤平、黃啟瑞著，「網路音樂授權公平定價之研究- 以公開傳輸為例」，第78至79頁之「2.音樂著作下載費用應高於串流費用」（參經濟部智慧財產局「0000000-000 」第43宗）。益證被告怠於行使裁量權，而有裁量怠惰之裁量瑕疵。

㈣原處分違反集管團體訂定之使用報酬率所應審酌之事項，而生下列裁量怠惰、裁量濫用情事：

⒈日本JASRAC費率，依被告102 年3 月11日訴願答辯書之附件2 日本JASRAC「互動傳輸」費率所示，並非僅二分為下載及串流二大類型，而係就實際利用型態細分不同費率。被告卻忽視MUST費率未就實際利用型態詳為區分費率之瑕疵於不顧，猶仍執日本JASRAC費率之單一費率來做基準，例如，就下載型式，僅以「無可播放期間限制時」表內之「7.7 ％」費率予以套用，顯見被告之裁量怠惰。

⒉現行市場費率部分：我國為多元集管團體之現況，為被告於102 年3 月11日智著字第10200014780 號訴願答辯書第4 頁所明示，從而系爭使用報酬率之訂定，難謂無其他集管團體所形成之市場費率可資參照。然原處分於理由中毫無提及此應審酌事項，亦未見原處分如何判斷之說明，顯見原處分就此已有裁量怠惰之處。

⒊集管團體所管理之著作財產權數量部分：依被告100 年6 月16日所召開之「台灣酷樂時代股份有限公司等單位申請審議社團法人中華音樂著作權協會（MUST）之公開傳輸使用報酬率（與廣播、電視有關業者除外）」意見交流會會議記錄第14至15頁之討論可知，MUST目前管理之歌曲著作權中，一首歌可能只有詞或曲屬於MUST管理，從而被告自應依參考原則，審核MUST所管理之著作財產權數量，並提出就此如何取捨而作成原處分之理由。惟原處分雖謂考量團體管理著作之數量，但根本未見相關具體數據之提出，於詞、曲分屬不同集管團體管理時，原處分有否區分更令上訴人無從自原處分之記載得知。顯見被告對於此一應審酌之項目，根本未予具體審查，不過是將抽象名詞列為原處分之理由，顯屬裁量怠惰。

⒋其他集管團體之使用報酬率部分：如前所述，我國既屬多元集管團體之現況，則參考原則第4點㈢已命被告審酌其他集管團體之使用報酬率，惟原處分對於此一應審酌之事項毫無論述，更無MUST與其他集管團體之使用報酬率具體比較衡酌之數據，當係被告未予裁量，原處分於此亦有裁量怠惰。

㈤著審會委員○○○、○○○是否應有行政程序法第32、33條規定迴避規定之適用，最高行政法院104 年度判字第463 號判決認應區別著審會委員究係通案推派（派聘）或逐案推派（派聘）之不同情形而為應迴避與否之不同認定，該判決進一步指出，如為通案派聘，自有迴避規定適用，蓋被告有可能係借重其權利人及利用人代表人對該行業之熟悉度，而予以專業意見，自應具公正之立場，而有行政程序法關於迴避規定之適用；至如為逐案派聘，應係給予權利人及利用人代表在審議會中就其立場作解釋、爭取權利人及利用人利益之機會，法律設計制度之原意即將利益衝突或預設立場之成員安排在著審會內，為權利人及利用人各別主張其利益，則著審會之性質與獨立委員會之獨立超然或強調其公平公正者不同，亦與迴避制度係為免影響公權力行使之公正之規範意旨相抵觸，則上開規定自應優先適用，無從適用迴避規定。然本件卷內並無事證顯示著審會委員係逐案派聘之情形，則於著審會委員係通案派聘之情形下，依前揭最高行政法院發回理由，本件著審會委員○○○、○○○既係通案派聘，自有行政程序法第32條、第33條迴避規定適用。遑論○○○委員就著審會之決定、被告之審議更有具決定性影響，此由100年6 月30日被告之會議紀錄第5 、6 、8 、9 、11頁關於楊委員之發言紀錄，可知就經營實體電台業者進行網路廣播同步播送之利用行為，是否除給付傳統廣播「公開播送」之授權金外，尚須支付網路同步廣播之授權金，而有無重複收費等問題，○○○委員之發言紀錄具決定性影響。原處分即因○○○委員之發言紀錄，最後決定廣播業者進行網路廣播同步播送之利用行為，不須支付網路同步廣播之授權金，而不適用原處分審議之費率，足證楊委員之發言具決定性影響，非如本院前審所稱係不具決定性影響。依最高行政法院102年度判字第796 號判決之判決意旨，即「行政程序法第32條、第33條第1 項乃關於公務員在行政程序中有各該條項所列各款情形之一者時，應自行迴避或得申請迴避，以確保行政機關『公正作為』之規定。迴避制度之設立，係在避免執行任務之個別公職或視為公職人員因個人利益與職務利益發生衡突，或心存偏頗對待決之個案事件存有預設立場，致無法公正作為，影響國家決定之可信賴度。應否迴避，自應以公務員所參與之具體行政程序個案事實予以認定。該條所謂之『公務員』固有認應從最廣義解釋，即凡『依法令從事公務之人員』皆有適用」，以○○○委員所參與之具體行政程序個案事實予以認定，○○○委員顯係因個人利益與職務利益發生衡突，致無法公正作為，影響國家決定之可信賴度，自當迴避。承上，原處分之著審會委員○○○、○○○違反行政程序法第32條、第33條規定，應迴避而未迴避及參與系爭使用報酬率之審議或決議，且未由主管機關依職權命其迴避，原處分之審議或決議違反行政法正當法律程序之要求，自有違法不當而應予撤銷。

㈥原處分泛稱：「本局參考目前實務收費狀況、日本JASRAC集管團體收費標準、並考量國外與我國之經濟因素、利用人所獲致之經濟利益、利用情形及團體管理著作之數量，綜合考量計算，予以調整」，被告復於訴願程序中提出之相關答辯書，對於原處分之理由不備瑕疵，欲依行政程序法第114 條予以補充。然就「國外與我國之經濟因素」、「團體管理著作之數量」，原處分究竟如何審酌，其理由仍未具體論述，亦無相關證據資料佐證。原告仍無從得知被告對於「國外與我國之經濟因素」及「團體管理著作之數量」之裁量理由，此些亦屬前述參考原則所規定，被告於審議集管團體使用報酬率時，所應審酌者。於理由之記載上，當係依法應具備之理由。此處之理由欠缺，依前揭最高行政法院判解意旨，難謂被告就事實上或法律上已作較慎重之考慮，原處分因此難以減少錯誤，原告提起行政救濟時，司法審查對於原處分更無從加以確認，當與法律明確性原則有違。尤有甚者，國外與我國之經濟因素，於原處分係為審議集管團體使用報酬率時，絕非僅參酌外幣對我國之匯率及平均國民生產毛額比即足，而係應參酌消費者之購買力、物價指數、國內消費者對於音樂商品之使用型態及消費意願等因素，該等因素始與原處分之案由息息相關。惟被告之歷次訴願答辯書，僅提及外幣對我國之匯率及平均國民生產毛額比，仍不足以說明與音樂著作權使用報酬率關係甚切之原處分，如何考量國外與我國關於音樂消費上之經濟因素，原處分對於「國外與我國之經濟因素」當仍屬未附理由，而有瑕疵。原處分及被告歷次訴願答辯書仍未說明如何審酌「國外與我國之經濟因素」及「團體管理著作之數量」之情況，已違反行政程序法第96條第1 項第2 款、第114 條第1 項第2 款及同條第2 項，原處分顯有理由不備之違誤。

三、被告聲明求為判決原告之訴駁回，並抗辯：

㈠原告稱被告作成系爭處分未審酌利用人因利用著作所獲致之經濟上利益，有裁量怠惰之裁量瑕疵等，說明如下：

⒈系爭處分所審定之音樂著作公開傳輸費率對原告所造成之成本負擔極低，縱再對原告所提之各項經營成本進行分析，其中僅音樂著作公開傳輸授權費用為系爭處分之標的，其餘成本均係原告透過自由市場機制所形成，與系爭處分無關。且原告亦自承系爭處分審定費率佔其營運成本極小，原告竟稱將嚴重衝擊此行業之生存空間云云，原告所訴與其所持之理由顯相矛盾。以原告適用系爭處分費率為例，在下載型之服務，為「以相關營業收入扣除廣告收入之2%或一首0.3 元計費」計費；串流型之服務，則係「以相關營業收入之2.5%或音樂點擊次數乘以0. 4元計費。」而依原告於審議程序中所提供之授權資料顯示，原告於98年至100 年給付予MUST的授權情形，下載之情形約為相關營業收入2%，串流之情形則高達4%（詳可見101 年2 月15日酷樂發展（101 ）字第0009號函，行政處分原卷密件編號6825號封袋），經比較可知，系爭處分審定之費率與目前市場授權情形相符，甚至在串流之部分，部分利用人實際給付之費率會有大幅下調之情形，足證被告機關作成系爭處分，已充分兼顧原告之利益。

⒉原告提出原證3 及原證4 ，說明集管團體毛利率高達50% 以上，數位音樂服務營運商之毛利率僅0.31% ，指摘被告機關未審酌利用人所獲致之經濟上利益云云。惟原告除未於系爭處分審議過程及訴願程序中，提出上述主張供被告予以審酌外，更無法改變系爭費率對原告營運成本所造成之負擔極低之事實，原告所提之毛利率數據僅來自原證4 第7 頁之圖表，缺乏充分之說明，該數據之正確性非無疑義。況原證4 之來源為102 年度4 月舉辦之座談會，亦晚於系爭處分作成之時間點，原告以此爭執系爭處分之合法性，自無理由。

㈡原告指摘系爭處分僅參考日本JASRAC費率架構為參考依據、未依照國際藝創家聯會建議之公開傳輸權分配比例；且系爭處分串流型式費率較下載型式為高，又未再細分不同費率，與JASRAC費率有所差異，則被告機關作成系爭處分顯有怠於裁量之瑕疵云云，謹說明如下：

⒈系爭處分參考日本JASRAC費率，乃依據多次意見交流會議之共識，又系爭處分費率架構雖參考日本JASRAC公開傳輸費率之架構，惟日本JASRAC該項費率係同時包括公開傳輸權及重製權之授權費用，且依其服務性質係「下載」或「串流」，區分公開傳輸與重製所占之比率。然MUST之著作管理權限僅限於音樂著作公開傳輸權，故被告機關於比較MUST 100年修訂版本費率與JASRAC費率時，即需排除重製權之使用報酬，又考量我國為多元集管團體之現況，就年金制費率的部分，須再參考MUST所管理之音樂網路市場之利用率（市占率）進行調整，被告機關爰依利用人（包括原告）於審議程序中所陳報利用之情形，經初步予以核算其利用MUST管理音樂之比率約為七成以上；另在單曲計費的部分，被告機關更考量台、日兩國國民GDP 之比例、匯率等因素予以換算，最後再依我國目前實務授權情形酌予以調整（詳如被證1 ）。故系爭處分充分考量利用人付費對象之多元性、台日兩國之經濟因素差異、MUST所管理音樂之市占率及目前市場授權實務，審議決定系爭公開傳輸年金制及單一著作單次使用之費率，已兼顧權利人與利用人之權益，並無任何裁量瑕疵之處。

⒉國際藝術家聯會建議下載型式75% 分配給重製權、25% 分配給公開傳輸權（或稱表演權，下同）；串流形式則是75% 給公開傳輸權、25% 給重製權。世界各國集管團體均依上述之原則進行調整。CISAC 所提出之公開傳輸權與重製權之分配比例係屬建議性質，各會員自可依國情予以調整，非強制所屬會員嚴格遵守比一建議比例。再者，不論是日本JASRAC抑或上述其他國家集管團體，均可見其分配比例與CISAC 建議之比例並無太大差別。被告機關審議本件費率時，已考量MUST並未管理重製權，故參酌日本JASRAC集管團體收費標準時，即排除重製權之部分。縱依日本JASRAC之費率，換算後「公開傳輸」在串流型式之費率亦較下載型式之費率為高。且公開傳輸在串流型式下所占之比例較下載型式較高，其差異乃因下載型式係提供音樂供使用者下載至其載具中，消費者可隨時自其載具中接觸著作，這種情形重製之經濟價值顯較公開傳輸高；但在串流型式則是透過網路傳輸讓使用者收聽音樂，而非儲存於消費者之載具，如消費者欲再次聆聽，須再透過網路傳輸，故這種情形公開傳輸之經濟價值顯較重製為高。

⒊本件被告機關審議之範圍僅限於音樂著作公開傳輸之費率，並不包括音樂著作之重製，音樂著作重製權之費用係原告與著作權人自行協商決定，亦非被告機關審議。又各國集管團體針對下載型式與串流型式中，重製權授權費用之比例均有所差異。原告不思其自行協商之重製授權金額（不區分下載或串流，均以6%計算）是否高於國際行情，反而將其自行協商之重製權費用與系爭處分費率加總後，將有串流型式費率高於下載型式費率之情形，指摘原處分裁量不當與違法，顯有誤導事實之嫌。

⒋原告舉學者董澤平、黃啟瑞「網路音樂授權公平定價之研究- 以公開傳輸為例」一文，認串流費率高於下載費率即為不合理云云，純屬於學者個人意見。況該等學者並未就下載型式與串流型式中，公開傳輸及重製之合理分配比例予以論述。則其所稱串流費率高於下載費率較高即為不合理等言，執此爭執被告系爭處分之合法性，核屬無據。

⒌MUST於訂定公開傳輸使用報酬時，即已考量我國集管團體授權實務與民情，認不宜採用過度複雜之費率架構，以免造成適用上之困擾。被告機關於100 年12月27日召開意見交流會，MUST與包含原告在內之利用人即就100 年修訂版本進行意見交換，雖仍有不同意見，但雙方與被告機關即以此版本進行費率審議。原告於審議過程中，非但未提及應參照日本JASRAC費率再予細部區分之意見。尤有甚者，原告於101 年2月1 日酷樂發展（101 ）字第009 號函檢送被告機關之補充意見「四、本公司認為合理之費率及理由」中亦自陳「…MUST應至少維持原先2%方為合理費率，且亦無須區分下載及串流，或是區分為眾多類型，反而增加利用人適用上之困難及爭議」等語（詳見101 年2 月15日酷樂發展（101 ）字第0009號函，行政處分原卷密件編號6825號封袋）。原告所訴之詞，與其審議過程中所表達之意見，前後不一且互相矛盾，所訴核無足採。

㈢著審會委員對於集管條例費率審議案件，應無行政程序法關於迴避規定之適用：

⒈依90年「著作權法第82條」之修法意旨，著審會委員參與被告審議費率案件之諮詢，未涉公權力之行使，非屬公務員，即無行政程序法第32、33條規定之適用：本件已肯認「…本件自應探究立法規定就著審會成員有權利人、利用人之意旨為何，方能決定是否適用行政程序法關於迴避之規定」，再依著作權法第82條於90年之修法理由，「…著作權既屬私權，回歸民法私法自治及市場機能之精神，藉由仲介團體與利用人雙方自由協商洽談，實屬需要，為避免不必要之誤解，爰刪除使用報酬率應經著作權審議及調解委員會審議之規定」，由於90年修法時已刪除著作權法第82條關於著審會對著作權仲介團體（下稱集管團體）的費率審議之權責，顯示立法者對於著審會之於費率審議案件或不同屬性案件之審議或諮詢功能之法律效果，已作出不同規範，故有關本件最高行政法院判決所引81年（著審會仍負有審議功能時）之立法理由，應屬錯誤之援引。

⒉依「集管條例第25條第4 項、第13項」、「著審會組織規程第2 條、第6 條」等規定，均已明定被告是費率審議決定之主體，「著審會」僅為被告進行費率審議時，依法應「諮詢」之對象：

⑴90年著作權法第82條之立法意旨略以，集管團體之使用報酬率若經著審會審議則有若干缺失：

①著作財產權使用報酬之訂定，係主觀價值判斷，難以有形之成本計算，且著作型態複雜，難以將使用報酬率標準化，經審定過之使用報酬率，仲介團體及利用人均有不同意見。

②現有仲介團體之使用報酬率雖經核定，主管機關亦說明為使用報酬率之最高上限，惟仲介團體與利用人洽商時往往以此為收費標準，不願依個案調整，有失主管機關審議之原意。

③著作權利用型態隨時代演進，核定之計算標準未必涵括，增訂或修訂提高使用報酬率均須再送著審會審議，緩不濟急，使用報酬率之審議，欲求實質之公平合理有其困難，且未必與市場現況相符，對使用報酬率反而形成相當程度之干預與限制。

④仲介團體與利用人間就使用報酬爭議，未隨使用報酬審議而減少，反而有增無減，綜合所述，著作權既屬私權，藉由仲介團體與利用人雙方自由協商，實屬需要，爰刪除使用報酬率應經著審會審議之規定。由此觀之，90年修正著作權法第82條，立法者已將著審會「審議」集管團體使用報酬率之權責刪除。

⑵集管條例修正前「著作權仲介團體條例」（即舊法）之規定，集管團體訂定或變更費率，應請主管機關（即被告）提交著作權「審議」；嗣於99年修正集管條例時，因考量著作財產權係屬私權，費率如能透過集管團體與利用人協商、由市場機制形成，被告即不需於第一時間介入費率之訂定，故已修正為：集管團體訂定費率後，將費率公告並報被告備查後即得實施，如利用人有不同意見時，可向被告申請審議該項費率，意即被告僅於利用人申請時才會介入決定費率，並刪除修法前有關「應提交著審會審議」之規定，且為使被告瞭解及掌握相關著作權授權市場之資訊，集管條例第25條第4 項已明定，「著作權專責機關審議時，…並應諮詢著作權審議及調解委會員之意見」，由此可證，現行法第25條第4 項有關費率審議決定之主體，實係被告，而非著審會，應無疑義。且探究其立法理由係著審會委員僅涉及諮詢事項，其法律效果不同於「審議」案件，其諮詢結果亦僅供著作權專責機關參考，被告自不受其意見拘束，觀諸涉及著審會審議費率之相關法條，皆已明示著審會係屬諮詢之性質，並未涉及公權力之行使。

⑶復依集管條例第25條第13項規定，著審會的成員除了機關代表、學者、專家外，為使著審會可更具有代表性、並更能掌握授權市場資訊，亦能掌握著作權利人及利用人之意見，於99年修正集管條例時，亦明定被告依第4 項審議費率時，新增規範參與諮詢之著審會，應包括權利人及利用人代表，以充分發揮「著審會」為被告依法應諮詢對象之功能，此亦可證「著審會」之意見，僅供被告參考，費率審議之決定，實係被告所為。再者，依「經濟部智慧財產局著作權審議及調解委員會組織規程」（下稱組織規程）第2 條規定，著審會辦理事項包含著作權法第47條第4 項規定使用報酬率之審議、使用報酬爭議之調解、著作權或製版權爭議之調解，及其他有關著作權審議及調解之諮詢；以及被告依集管條例第25條第4項 、第26條第2 項及第30條第5 項規定審議集管團體使用報酬率、核定使用報酬暫付款，及決定共同使用報酬率之諮詢事項。簡言之，組織規程第6 條第1 項規定所指「審議事項」，則僅係審議著作權法第47條法定授權之使用報酬費率之審議部分，至於同條第2 項規定著審會對費率案件係定位為「諮詢」功能。

⑷此外，為能簡化作業程序，增進效率，99年修正組織規定時，復於第2 條但書增訂得視個案實際情況，審酌著作權利用市場之範圍及其授權秩序之影響後，指定委員3 人至5 人組成諮詢小組，辦理集管條例所定之諮詢事項，亦即可視費率個案情況，選擇由全體委員會或組成諮詢小組進行諮詢，故不論是全體委員會或小組諮詢的結果，對被告而言都屬參考意見，且被告並不受著審會意見之拘束，最後仍應由被告作出費率之決定。換言之，依現行法律設計著審會或指定諮詢小組，均不負責審議費率工作，而為使被告瞭解更多元的意見，增進被告審議費率時能更為周延，則應諮詢著審會意見時，而權利人與利用人只是受諮詢之對象。

⑸再者，立法者為避免著作權之授權因使用報酬遲未定案，造成市場混亂，而賦予被告事後審議之職權，縱使法律賦予該項權力，惟著作權終究仍係私權，以公權力決定人民財產上之利益，自有徵詢熟稔相關市場行情之權利人、利用人等意見之必要，始能及時掌握著作權授權實務上相關資訊，避免造成任一方利益之損害，遂請權利人、利用人各推派代表為著審會委員供被告諮詢意見，便於被告作成審議之決定，故實際作成審議決定者，乃係被告，著審會之諮詢意見，並不拘束被告，著審會成員並非公務員，未涉及公權力之行使，並無行政程序法第32、33條規定之適用。

⒊被告審議費率時，僅係依法諮詢著審會委員意見，委員無論係「通案派聘」或「逐案派聘」，被告均不受其意見拘束，應非行政程序法第32條、第33條迴避原則之適用對象：

⑴99年8 月24日修正發布之組織規程第3 條已明定：「本會置主任委員1 人，由本局局長兼任；委員21人至29人，任期2 年，由局長聘派有關機關代表、學者、專家、權利人代表、利用人代表及本局業務有關人員兼任之」，又觀諸原處分作成當時之著審會委員名冊（任期係自101 年1 月1 日至102 年12月31日止）記載：「…備註：…2.本會權利人代表共2 人，由台灣智慧財產權聯盟推派1 人；著作權集體管理團體共同推派1 人。3.本會利用人代表共2 人，由中華民國衛星廣播電視事業商業同業公會及中華民國電視學會共同推派1 人；中華民國廣播商業同業公會推派1 人」，準此可知，權利人及利用人代表係由權利人、利用人方自行推派後，再由被告之局長聘派為著審會委員。

⑵另參照最高行政法院103 年判字第392 號判決，已肯認「著審會就所詢事項所為之決議僅供著作權專責機關參考，並無拘束力，事屬當然」，是有關本件最高行政法院判決理由認為，「通案派聘」（如全體委員會）有行政程序法迴避規定之適用、「逐案派聘」（如諮詢小組）無從適用迴避規定一節，按「著審會」委員雖係被告「通案聘派」，惟就費率審議案件而言，法已明文須諮詢著審會意見，故被告並不受著審會意見之拘束，此核與其他政府機關由其相關委員會進行實質審理或審議等程序之法律效果不同，自不得任意比附援引，故本案該等判決理由恐係誤解上開相關法令規定及立法意旨，並對被告增加法所無之限制。

⑶承上，著審會委員皆係依法令規定獲得聘派之資格，且一旦獲聘為委員被告將會核發聘函予該委員以資證明，亦會公告該次任期之著審會成員名單供外界知悉，可知委員之聘派，皆有一定程序，除有特定情事外，無法隨時更動。此外，權利人代表及利用人代表獲聘為委員後依法應親自出席著審會，無法請他人代表出席，再者，檢視現行著審會組織規程之規定，僅就諮詢方式分為全體委員或諮詢小組諮詢，現行並無任何使被告得為個案另行增聘委員之法律依據。

㈣被告依法召開101 年11月29日著審會101 年第14次會議諮詢著審會意見，並無生違反「經濟部智慧財產局著作權審議及調解委員會組織規程」第6 條第2 項規定之問題，補充說明如下：

⒈依集管條例第25條第4 項規定，被告審議時得變更集管團體所定之使用報酬率計算基準、比率或數額，並應「諮詢著審會之意見」，又依著審會組織規程第6 條第2 項規定，「本會辦理諮詢事項，應由全體委員三分之一以上之出席，出席委員過半數之同意，始得決議」，此係規範著審會出席及得作成決議之門檻，故亦可能有因委員間意見紛歧而有無法作成決議之情形。由於諮詢事項，個案事實情狀及市場利用情形均有不同，故諮詢結果，不論是否作成決議，亦僅供被告參考，被告作成費率之決定時仍會綜合考量各項因素。

⒉被告於審議系爭使用報酬率時，已依集管條例第25條第4 項規定，諮詢著審會之意見，此有會議簽名單及會議紀錄可據，且該會議紀錄之決議記載：「…依據委員建議，考量市場實務收費狀況，將101 年第12次著作權審議及調解委員會就本案中『以使用音樂為傳輸之主要目的』項下決議之使用報酬率及其文字，再進行調整，內容如下：『以使用音樂為傳輸之主要目的』：㈠下載型式：…」等內容，足見系爭使用報酬率確有經該次會議討論形成具體共識並作成諮詢意見之後，始為被告納入參考並作成系爭處分。

⒊為參採各界意見，99年修正集管條例時，明定被告審議費率案件，應諮詢著審會意見，故提著審會討論僅屬諮詢性質，被告並不受委員意見之拘束。基此，被告審議費率時，依法諮詢著審會委員之意見，著審會均係採「共識決」，按共識決強調共識、協商、包容，求取盡可能多數之意見，共識決之優點在於讓各與會委員較易為了費率案件之整體利益而形成共識；但於會中各會員仍有機會表達其立場與意見，並進行充分討論，進而達到「諮詢」之目的。就特定案件如無法達成共識時，則仍可進行表決，惟目前費率諮詢案件，並未採取表決方式處理。

⒋復依內政部訂定之「會議規範」第56條第2 項規定，「無異議認可之效力與表決通過同」，是以被告諮詢委員意見時，委員會均係以共識決之方式提供意見，則依上開規定，其效力並不因有無進行表決而有所不同，況且諮詢結果，亦僅供被告參考，被告並不受委員意見之拘束，被告作成費率之決定時仍會綜合考量各項因素，故應無違法之問題。

⒌綜上，本件系爭使用報酬率諮詢事項之決議，係與會委員全體之共識，而經被告據以作成會議紀錄，除函知委員外，亦公告於網站，故不生違反「經濟部智慧財產局著作權審議及調解委員會組織規程」第6 條第2 項規定之問題。

㈤有關最高行政法院揭示本院應依職權審認，被告於原審行政訴訟階段所提出各該答辯說明及計算式，有無符合追補之要件，而允許被告於行政訴訟中自行為理由之追補（或更正）：依本件判決理由，已肯認被告於本件訴願程序終結前，業以102 年3 月11日訴願答辯書及102 年5 月6 日訴願補充答辯書，就原告指摘之處，予以答辯說明，並提出計算式，答辯說明我國與日本之匯率、國民GDP 比例、目前國內外授權市場情形、未採原告建議費率之理由等情，故此部分應無違反上開補正期間限制之虞；至有關被告於原審行政訴訟階段，所提出之歷次答辯狀及答辯說明部分，併參照最高行政法院10 3年度判字第359 號判決理由亦肯認，「…原處分所載理由不完備，於事實審行政訴訟程序中，上訴人非不得為理由之追補。應注意者，該追補理由須於作成行政處分時即已存在，且不改變行政處分之同一性，以及不妨礙當事人防禦之前提下，始得為理由之追補…」，由於本件原處分相關審酌因素及理由，均係被告於作成系爭處分時即已存在並經被告充分審酌，此於原處分及訴願階段已詳予敘明，有如前述。至有關被告於原審言詞辯論終結前，所提出歷次答辯狀及答辯說明，係被告於原處分理由範圍內之進一步說明與補充，以闡明其意義並消除疑義，應屬行政機關對已提出之處分理由之精確化，並未改變處分之性質。

㈥參加人經參酌意見交流會中利用人之意見，提出100 年7 月20日使用報酬率，僅係作為被告審議之參考資料，被告之審議標的仍為99年8 月12日之原公告費率：

⒈參加人於99年8 月12日訂定公告之概括授權商業傳輸公開傳輸使用報酬率，其係參考日本JASRAC的費率而訂定，嗣經被告召開3 次交流會與相關利用人協商後，參加人亦自承「…如完全按照日本JASRAC的分類太細，會導致適用困難，所以將原版本的架構做了一些調整，採『化零為整』的方式，以綱要方式來呈現，較容易找到對應適用的類別及費率」，足見原99年8 月12日版本公告前未與利用人協商，經被告多次召開意見交流會後，雙方始逐漸討論出較為可行之費率架構。基此，被告已於原處分中明白揭示：「本案MUST於本局100 年6 月30日召開意見交流會後，再調整修正其公開傳輸使用報酬率之內容，並以100 年7 月20日（100 ）音楚字第6665號函送本局供審議參考。嗣後本局再於100 年12月27日召開意見交流會，雙方亦曾就MUST修訂版本進行意見交換。MUST亦表示…於今（101 ）年7 月31日邀請利用人就費率結構進行意見交流，經討論後，利用人原則上對於MUST 100 年7月20日修訂版本結構皆有相當程度之認識及瞭解。是本件雖申請人對於MUST修訂版本之計費方式有不同意見，惟就架構部分均較MUST 99年8 月12日公告之公開傳輸使用報酬率版本，雙方爭議較小，故本件嗣後討論則參考MUST 100年7 月20日修訂版本之架構」等內容。

⒉由於使用報酬率是利用人支付使用報酬之計算基準，為著作利用簽約授權的主要事項，本屬市場授權協商之一環，故99年已修正集管條例，現行制度設計係讓費率能透過集管團體與利用人協商、由市場機制形成，於雙方協商不成、經利用人提起審議，被告才會介入決定費率，即現行費率審議制度具有補足、調和雙方權益、促進授權之功能，而本件參加人因99年8 月12日公告費率前未與利用人協商，導致雙方對費率歧見甚大，部分利用人遂提起審議，被告在審議過程中，已召開3 次意見交流會並促請雙方再協商，希望藉由審議過程之交流與意見交換，讓雙方儘量凝聚共識，提供具體可行之參考資料給被告參考，亦可使被告審定之費率較符合授權市場狀況，達到費率審議制度之功效。由於本件系爭使用報酬率係新興利用型態之費率，而參加人99年8 月12日公告前之舊費率（下稱舊費率），僅有「手機鈴聲下載（Ring tone ）」、「網路卡拉OK、KTV 」及「網站上之襯底音樂」3種收費項目，早已不足因應多元的網路音樂產業，又參加人訂定99年8 月12日費率時亦僅參考日本費率，加上雙方事前未經協商，歧見甚大，市場上能參考之資料極為有限，被告要決定系爭使用報酬率本非易事，故被告為使後續審議程序能順利進行，除召開多次意見交流會外，亦請參加人參酌利用人及著審會委員之意見，提供其再調整之費率予被告審議參考，此乃審議實務中之重要過程。從而，100 年7 月20日費率版本，其本質上就是參加人在審議過程中提出之建議，乃集管團體基於回應利用人意見再作調整，並提送被告作為審議參考之資料，如同，被告於審議程序中亦會要求利用人除表達對參加人99年8 月12日原公告費率之異議之外，亦可進一步提供其認為合理之建議費率予被告參考，亦即依被告過去之審議經驗及實務，雙方於審議階段均可自由提供被告相關參考資料，因此，參加人100 年7 月20日費率既僅係作為被告審議之參考之一，自無須辦理公告，亦無違反集管條例之虞。

⒊按集管條例第24條第1 項及第5 項雖規定，「集管團體就其管理之著作財產權之利用型態，應訂定使用報酬率及其實施日期」、「第一項之使用報酬率，應公告供公眾查閱，並報請著作權專責機關備查，其公告未滿30日者，不得實施；使用報酬率變更時，亦同」，簡言之，集管團體之費率如公告未滿30天，即非發生法律效果之費率，集管團體就「不得實施」該費率，不但集管團體不得就該未公告費率據以向利用人收取使用報酬，利用人亦無須依該費率付費給集管團體，利用人自無從對該未生效之費率提起異議。由於上述規定係規範集管團體訂定費率之生效程序，並非限制被告審議時僅能參考集管團體已公告之費率，故集管團體於審議期間調整其他版本費率並提供被告參考，仍應屬原費率審議程序之續行，被告就原處分之作成，並未違反集管條例或其他法律規定。

⒋此外，依集管條例第25條第6 項及第7 項規定，費率一旦經被告審議決定後，將溯及自實施日或審請審議日生效，且3年內集管團體不得變更，利用人亦不得就經審議決定之事項再申請審議，故目前法律上雖未禁止集管團體於被告審議期間，就同一利用型態另公告費率，惟集管團體如另重新公告其他版本之費率，不論是否依集管條例第24條第5 項規定公告，均將作為被告審議費率過程之參考資料，且最後為被告審定之費率所涵蓋並溯及生效，故並無不同。況且，於被告審議過程中，無論係申請人之審議理由、或被告後續召開歷次意見交流會之會議資料、會議紀錄等，均登載於被告網站，原費率程序中的申請人，仍可對集管團體調整後之費率表示意見，而其他未申請審議之利用人，仍得於原審議程序終結前，隨時依集管條例第25條第2 項規定，向被告申請參加審議，並未剝奪利用人程序上之權益。

⒌最高行政法院103 年判字第709 號判決已肯認，由於合理之使用報酬率攸關利用人能否順利地與集管團體簽訂授權契約，且使用報酬率之審議及決定，係具有一般性及通案性之規範，對相同之利用人均有適用，具有穩定授權市場之功能，減少爭議，頗具公益性質，故集管條例於立法之初，為使被告決定之使用報酬率能公平合理並兼顧權利人與利用雙方之利益，而賦予被告有充足之權限，明定被告審議集管團體所定之使用報酬率，得變更計算基準、比率及數額（參照該條例第25條第4 項規定），即係為實現費率公平合理，以維護授權市場順暢運作。準此，解釋上凡決定使用報酬率之相關因素，亦即使用報酬率之計算方式，包括架構、基準、比率或數額，被告於作成決定時，均得變動。

⒍被告在審議過程中，倘集管團體依意見交流會之意見，提出其他版本之建議費率，不論是否公告，被告均可將該等建議費率納入作為審議之參考資料，只要利用人不撤回已申請費率審議之案件，被告之審議標的仍為99年8 月12日之公告費率；至於集管團體嗣後是否公告新費率對原費率審議程序均不生影響。

⒎綜上，參加人提出100 年7 月20日使用報酬率，亦屬被告審議系爭使用報酬率參考資料之一，被告經綜合審酌考量各項因素，再依集管條例第25條第4 項規定，諮詢著審會意見後，變更系爭使用報酬率（包含其費率架構等），於法有據，意即被告之審議標的自始至終均為參加人99年8 月12日之原公告費率，縱有參考100 年7 月20日版本之架構，惟並不因此有取代其99年8 月12日之原公告版本成為審議標的之法律效果，此有上開原處分內容可稽。

㈦系爭處分與其他集管團體（即MCAT、TMCS）之關聯，就被告所提出之被證7 第21頁費率彙整表中有關於MCAT費率部分：MUST、MCAT係於99年8 月12日、99年8 月26日分別公告「商業傳輸：一、線上卡拉ok、手機加值（不含RBT ）、線上影音、網路廣播、網路電視、IPTV等：㈠下載形式、㈡串流型式、㈢訂閱制。二、Ringback Tone （來電答鈴）」、「網站上提供之音樂欣賞：㈠營利性網站」，且原告當時除向被告申請審議參加人之費率外，亦另案向被告申請審議MCAT公開傳輸費率，觀原告當時申請審議申請書內容自陳：「MCAT公告費率調漲說明，並無提出任何實質的關聯性，僅以潦草兩句話帶過調漲理由…2.此次費率修訂參考MUST及日本JASRAC之授權收費標準並增訂單曲計費」，可知本案費率與MCAT公開傳輸之費率係各自獨立之費率審議申請案，兩者並無關連。綜上，本件係原告就MUST99年8 月12日公告費率向被告申請審議，被告經審酌「目前實務收費金額」、「利用情形及著作權集體管理團體管理著作之數量」等使用報酬審議參考原則始審定系爭費率，足證被告是審議之主體，審議標的是參加人所訂定之費率，與MCAT無關。

㈧至有關被告105 年2 月24日智著字第10516001450 號函依法廢止MCAT設立許可並命令其解散，是否影響系爭使用報酬率之審議部分：系爭處分之相對人為原告等37個申請人（利用人）及參加人，由於MCAT並非處分相對人，且依上述說明系爭處分與MCAT公開傳輸之費率係各自獨立之費率案，因此MCAT被廢止一事與本案並無關連。至於MCAT解散後，其會員若選擇加入包括參加人在內之其他集管團體，而參加人因認有該等新會員之加入，致管理著作數量增加、市占率大幅提高等重大情事變更事由，致與原費率之適用顯不相當（前經被告審定溯及生效已滿3 年之費率），自可依集管條例第24條第1 項及第5項之規定，於踐行與利用人協商或聽取利用人意見及審酌其他因素後，另行自行公告調整費率滿30日並報被告備查後即得實施，如利用人對其新公告之費率有異議時，亦可另案向被告機關申請審議，故對本件不生任何影響。

四、參加人聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分關於概括授權商業傳輸之公開傳輸使用報酬率中，以使用音樂為傳輸之主要目的之審議決定部分均撤銷，並主張：

㈠○○○、鐘瑞昌2 人無論係因通案推派而選派，抑或個案選派均不影響渠等於本件需迴避之情形：

⒈按「各級租佃委員會委員對有關本身之議案應迴避之，為臺灣省各縣（市）政府暨鄉（鎮）（區）（市）公所耕地租佃委員會組織規程第36條所明定。本件承租人為崁頂鄉公所耕地租佃委員會委員，核閱本案調處筆錄，承租人確在出席委員欄蓋章，足見承租人就其議案並未迴避，有違上揭法條之規定，被告機關據以決定由承租人續訂租約，難謂無違誤」，最高行政法院75年判字第2469號判例著有明文。

⒉次按，縣（市）政府及鄉（鎮、市、區）公所耕地租佃委員會組織規程第3 條規定：「各級租佃委員會，置委員十一人，除第一款人員為當然委員外，第二款至第四款之委員，由縣（市）長或鄉（鎮、市、區）長遴聘公正之人士擔任：一、縣（市）政府耕地租佃委員會，為縣（市）政府地政科（局）長及農會理事長。鄉（鎮、市、區）公所耕地租佃委員會，為鄉（鎮、市、區）長及農會理事長或（區）農會辦事處主任。二、佃農委員五人。三、自耕農委員二人。四、地主委員二人。前項第二款至第四款之委員，其身分變更、因故不能擔任或不適任時，應重新遴聘，補足原任委員任期」，可知耕地租佃委員屬為三七五租佃通案事件選任之委員。

⒊依上開最高行政法院判例之意旨，如遇有與自己本身有關之議案，依法仍須迴避，故本無論係通案而推聘，抑或個案而推聘，與自己有利害關係之事項，依法均應迴避，此觀行政程序法第32條規定：「公務員在行政程序中，有下列各款情形之一者，應自行迴避︰一、本人或其配偶、前配偶、四親等內之血親或三親等內之姻親或曾有此關係者為事件之當事人時。二、本人或其配偶、前配偶，就該事件與當事人有共同權利人或共同義務人之關係者。三、現為或曾為該事件當事人之代理人、輔佐人者。四、於該事件，曾為證人、鑑定人者」，並無通案個案之別。

㈡101年11月29日著審會確有違反「經濟部智慧財產局著作權審議及調解委員會組織規程」第6條第2項之情形：

⒈被告雖以會議記錄記載「…依據委員決議…」等語作為依據企圖證明其決議符合上開規程之規定，但由此反證其違法；蓋被告並未提出決議投票之經過，以及現場實際投票委員為誰？各自意見為何之證據，顯見著審會決議均屬黑箱作業，草率決定，而有違法之情形。

⒉另由上開規程規定，更見著審會委員無論是否屬通案之選派均應迴避；蓋本無論是否通案或個案為尋求決議結果之公平，以符合正當法律程序，與自身有關之案件，著審會委員本應迴避，如同我國法官，性質屬職業法官，並非個案選任之，如遇案件與自身有利害關係，亦應迴避之理相同，迴避制度本無個案、通案之別。

⒊再者，上開規程規定委員1 ／3 以上出席，出席1 ／2 同意，始得決議，故僅需1 ／6 之委員同意即得決議，該2 人縱使迴避，亦不致無法審議、決議案件之情況發生。因此，○○○、○○○2 人自應迴避，且毫無理由可以不迴避。

⒋○○○、○○○2 人均屬通案派聘，故按上開最高行政法院發回之意旨，即有迴避規定之適用，又最高行政法院亦業已指明○○○之發言有決定性之影響，而○○○所代表者不僅為利用人而已，更是特定之利用人中華民國衛星廣播商業同業公會，業已超出概括、宏觀為全體利用人表示意見之範疇，影響審議之公正性甚深，實應迴避。又被告以著審會依集管條例第24條第5 項規定表示著審會係提供使用報酬率審議之意見諮詢，且委員組成員涵蓋利用人、權利人代表，故無須迴避等語，但由被告提出著審會委員名單，權利人代表李瑞斌、官朝永2 人所屬身份乃臺灣智慧財產權聯盟召集人，與大安法律事務所律師，而相較○○○、○○○2 人所任職位中華民國衛星廣播商業同業公會秘書長及中華民國廣播商業同業公會常務理事長，其中中華民國衛星廣播商業同業公會乃該次審議處分之相對人，另一受處分人九太科技股份有限公司則為中華民國衛星廣播商業同業公會成員可知，○○○、○○○2 人是否迴避與其是否為利用人代表無關，實與其所任之職務有關。因此，被告主張該2 人為利用人代表而著審會僅為諮詢等語而無須迴避云云，實屬混淆焦點，且毫無根據。

⒌依集管條例第25條第13項之立法理由，旨在增加市場資訊之掌握，但非行政程序法迴避規定之例外，且○○○、○○○應迴避之原因，並非渠等為利用人代表或權利人代表，而係因為渠等斯時任職於利用人或與利用人有利害關係之團體，故無法公正行使職權之故。因此，本件仍有未依法迴避之違法。

㈢原處分確有違反行政程序法第114 條第1 項、第2 項之規定：

⒈對於「上訴人於訴願程序終結前，以102 年3 月11日訴願答辯書及102 年5 月6 日訴願補充答辯書，就上訴人台灣酷樂公司指稱被上訴人未盡管理監督之責、審議徒具形式、未考量利用人所獲致經濟利益不公平之情形、原處分僅以日本JASRAC費率之單一費率作為基準、顯有裁量怠惰等節，予以答辯說明，並提出計算式，答辯說明我國與日本之匯率、國民GDP 比例、目前國內外授權市場情形、未採上訴人台灣酷樂公司建議費率之理由等情，暨於原審言詞辯論終結前，提出歷次答辯狀答辯說明（如前所述），則各該答辯說明及計算式是否符合上開要件？原審可否基於職權調查原則及訴訟（程序）經濟原則，認為各該理由之追補無違行政程序法第114 條第2 項規定，而允許被上訴人於行政爭訟中自行為理由之追補？」是否為理由不備。但關於費率事項，如被告未在訴願終結前提出相關事證，則當事人均無法為完善之攻擊防禦，且行政訴訟在於調查處分作成時是否違法，如准在事後使被告提出事證，亦背於此制度目的。

⒉原告上訴意旨略以：「被上訴人雖於訴願程序提出答辯書，對於原處分之理由不備瑕疵，欲依行政程序法第114 條予以補充，然就『國外與我國之經濟因素』、『團體管理著作之數量』等因素仍未具體論述，難謂被上訴人就事實上或法律上已作較慎重之考慮，且就『國外與我國之經濟因素』而言，尚應參酌消費者之購買力、物價指數、國內消費者對於音樂商品之使用型態及消費意願等因素，惟原處分及訴願答辯書均未審酌，當有未附理由之瑕疵，原判決未察上情，逕認原處分就此二者之理由論述已臻完備，已違反行政程序法第96條第1 項第2 款、第114 條第1 項第2 款及第2 項規定」等語，被告卻未提出在訴願程序前提出相關理由之補充，顯與上開行政程序法第114 條之規定，以及最高行政法院闡述之意旨不符，自屬違反行政程序法第114 條之規定，且原處分亦未說明為何採納日本費率作為審議決定之基礎。因此，訴訟中方提出有關費率決定之證據資料，均已違反行政程序法第114 條第2 項之規定，並與最高行政法院發回意旨不合。

⒊綜上，原處分於訴訟中提出有關費率決定之證據資料，均已違反行政程序法第114 條第2 項之規定，亦與上開最高法院發回意旨不合。

㈣對社團法人臺灣音樂著作權人聯合總會（MCAT）經被告解散，不影響本件進行：依集管條例第25條第7 項定規定，使用報酬率僅因重大情事變更而受影響，且依該條項之立法理由所示所謂重大情事變更，應指對市場有重大影響之情形而言，但上開社團法人臺灣音樂著作權人聯合總會（以下稱MCAT）經解散對於參加人所管理之音樂著作不生任何市場之重大影響。按集管條例第11條第2 項規定：「著作財產權人不得同時為二個以上辦理相同集管業務之集管團體之會員」，故參加人與MCAT彼此管理的音樂著作並不重覆，參加人管理的音樂著作數量也不因此受影響，於授權市場佔有率仍高。況參被告官網曾公開之著作權集體管理團體基本資料3.著作權集體管理團體著作權資訊（含會員數量、管理數量）中，可看出MCAT管理數量為32,770、參加人管理數量為華語歌曲200,000 （未計入外語歌曲），兩者間管理數量懸殊，自不因其解散而有衝擊，或進而改變授權市場生態之平衡。因此，MCAT解散對於本件並無影響。

五、本件主要之爭點（本院卷第106至107頁）：

㈠原處分有無違反行政程序法第111 條第6 款、第96條第1 項、第114 條第1 、2 項所指之違反事務管轄及理由不備之情形？

㈡原處分之審議及決議是否有違反行政程序法第32條及第33條第5 項所規定行政法上正當法律程序之要求？

㈢原處分是否有裁量不足或裁量怠惰之瑕疵？

六、得心證之理由：

㈠被告是否有將系爭費率之審議，委由著審會代行其權限，而有違集管條例第2 條、第25條第1 、4 、5 項之規定？

⒈按著作權集體管理團體條例第2 條規定：「本條例主管機關為經濟部。著作權集體管理團體之設立許可、輔導及監督業務，由經濟部指定專責機關辦理」。第25條規定：「利用人對於集管團體訂定之使用報酬率有異議時，得向著作權專責機關申請審議；申請時，並應備具書面理由及相關資料（第1 項）。著作權專責機關審議時，得變更集管團體所定之使用報酬率計算基準、比率或數額，並應諮詢著作權審議及調解委員會之意見（第4 項）。依第一項規定申請審議之使用報酬率，有違反法律規定，或無法律依據收取使用報酬者，著作權專責機關得禁止其實施（第8 項）」。另依經濟部智慧財產局組織條例第2 條第4 款規定：經濟部智慧財產局掌理下列事項：四、著作權仲介團體之設立許可、輔導與監督、出口視聽著作及代工雷射唱片著作權文件之核驗事項。

⒉依上開規定，被告為著作權專責機關，利用人對於集管團體訂定之使用報酬率有異議時，得向被告申請審議，被告受理審議申請時，應諮詢著審會之意見，著審會提供之意見，係作為被告審議使用報酬率之參考，惟最終之決定權限在被告，並由被告作成費率審議之行政處分。按「著審會得辦理著作權等相關事項之諮詢，上訴人自得召開著審會，就其主管業務中有關著作權集管團體之執行業務能力向該會諮詢。而著審會就所詢事項所為之決議僅供著作權專責機關參考，並無拘束力，事屬當然」，最高行政法院103 年度判字第392號裁判，亦同此旨。且原處分即101 年12月19日智著字第10116005801 號函係以被告之名義為之，且說明二已敘明：「本案…再經本局分別於101 年6 月19日、11月7 日及11月29日召開著作權審調解委員會101 年第6 次、第12次及第14次會議進行諮詢，合先敘明」，而此3 次著審會會議紀錄說明欄亦有「本案擬提請『諮詢』事項如下」、「本案僅就下列事項提請『諮詢』」、「僅就下列事項提請『諮詢』」之記載，顯見被告於原處分作成前，已明確表明係向著審會進行諮詢，其後被告始作成原處分，並非由著審會為審議。至原處分審定之費率與著審會101 年第14次會議內容相同，乃被告參酌著審會之意見並予以採用，故援引該次著審會決議之內容，並不影響著審會決議屬諮詢意見、對被告並無拘束力之性質，原告主張被告將系爭費率之審議權限，交由著審會行使，有違行政程序法第111 條第6 款關於管轄權之規定云云，尚非可採。

㈡著審會審議之標的，為參加人99年8 月12日公告之費率？抑為查參加人100 年7 月20日調整修正之費率？查參加人於99年8 月12日訂定公告本件系爭使用報酬率，參加人等自99年9 月1 日起陸續向被告申請審議系爭使用報酬率，經被告召開3 次意見交流會及101 年第6 次、第12次及第14次著審會後作成原處分，觀諸101 年6 月19日著審會101 年第6 次會議紀錄記載：「說明：二、有關MUST被申請審議之公開傳輸使用報酬率查係MUST於99年8 月12日公告，後MUST與業者溝通，發現原訂定費率項目太細，對實際狀況適用將產生困難，故於修正99年原公告版本…詳如本案附件1。四、本案擬提請諮詢事項如下：（一）對於本案申請審議MUST商業傳輸項下之公開傳輸使用報酬率之區分方式是否宜依據MUST 100年7 月20日修改之版本分類方式？抑或應採取以利用方式作為分類... 」、「決議：本案經MUST代表於會議中表示，該會經檢討後，認為99年8 月12日原公告使用報酬率與100 年7 月間修訂使用報酬率之內容，仍有調整之必要。經各委員分別提出相關意見，請MUST於一定期限內將調整後之使用報酬率及各項目收費之案例與實際收費情況等相關資料，函送智慧局，俾利本案後續審議」；101 年11月7日著審會101 年第12次會議紀錄說明欄記載：「三、案經MUST今(101) 8 月9 日來函表示，利用人對其於99年8 月12日公告之公開傳輸使用報酬率向本局提出審議後，經本局於100 年6 月16日與6 月30日分別針對不同的利用對象召開過本案意見交流會，該會於交流會之後，再調整修正其公開傳輸使用報酬率之版本於100 年7 月20日函送本局供審議參考…」；101 年11月29日著審會101 年第14次會議紀錄說明欄記載：「三、…經討論後，利用人原則上對於MUST100 年7月20日修訂版本結構皆有相當程度之認識及瞭解。是本案雖申請人對於MUST修定版本之計費方式有不同意見，惟就架構部分均較MUST99年8 月12日公告之公開傳輸使用報酬率版本，雙方爭議較小，故本案嗣後討論則以MUST100 年7 月20日修訂版本之架構為主…」等語（參見訴願案件附件袋所存之原處分資料），是由上開著審會討論過程可知，參加人係因被告於100 年6 月16日與6 月30日召開意見交流會後，參酌利用人之意見，而主動提供100 年7 月20日之使用報酬率版本供被告審議參考，又因參加人與利用人對於100 年7 月20日使用報酬率架構之爭議較99年8 月12日系爭使用報酬率架構爭議為小，因此著審會即以100 年7 月20日使用報酬率架構為基礎作為本件使用報酬率之審議參考，因此，被告審議之標的仍為99年8 月12日所公告之系爭使用報酬率，此亦可由原處分記載：「主旨：社團法人中華音樂著作權協會（MUST）99年8 月12日公告之概括授權商業傳輸之公開傳輸使用報酬率審議結果，請查照。說明：三、本案MUST於本局100年6 月30日召開意見交流會後，再調整修正其公開傳輸使用報酬率之內容，並以100 年7 月20日（100 ）音楚字第6665號函送本局供審議參考…」，益證參加人於審議過程雖另提出100 年7 月20日之費率版本，惟僅作為被告審議系爭費率之參考資料，仍屬原費率審議程序之續行，只要利用人不撤回已申請費率審議之案件，被告之審議標的仍為99年8 月12日之公告費率，又集管條例並未限制被告審議時僅能參考集管團體已公告之費率版本，而不得參考其他修正之費率版本，且集管團體所定之使用報酬率之計算基準、比率及數額，被告審議時均得變動之，故被告審議之對象並無逸脫利用人申請審議之範圍之問題。

㈢參與系爭費率審議之著審會委員，是否有應迴避而不迴避，有違行政程序法第32條及第33條第5 項之規定？

⒈按公務員在行政程序中，有本人或其配偶、前配偶，就該事件與當事人有共同權利人或共同義務人之關係；抑是現為或曾為該事件當事人之代理人、輔佐人者，應自行迴避。公務員有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得申請迴避。公務員有第32條所定情形不自行迴避，而未經當事人申請迴避者，應由該公務員所屬機關依職權命其迴避，行政程序法第32條第2 款、第3 款及第33條第1 項第2 款、第5 項分別定有明文。上揭條文規定之目的，係為避免公務員因利益衝突或預設立場，致其決定有偏頗之虞，影響公權力行使之公正。然行政程序法第3 條第1 項規定：「行政機關為行政行為時，除法律另有規定外，應依本法規定為之。」是以，行政程序法就相關行政程序事項雖設有規定，惟於其他法律（包括法律具體明確授權之法規命令）有特別之規定時，依特別法優於普通法原則，自應從其規定。準此，行政程序法第32條及第33條雖對於迴避設有規定，但若其他法律有特別規定者，自應依該法律規定意旨，而排除上開行政程序法關於迴避之普通規定之適用。

⒉次按，著作權法第82條規定：「著作權專責機關應設置著作權審議及調解委員會，辦理下列事項：一、第四十七條第四項規定使用報酬率之審議。二、著作權集體管理團體與利用人間，對使用報酬爭議之調解。三、著作權或製版權爭議之調解。四、其他有關著作權審議及調解之諮詢。前項第三款所定爭議之調解，其涉及刑事者，以告訴乃論罪之案件為限」。第83條規定：「前條著作權審議及調解委員會之組織規程及有關爭議之調解辦法，由主管機關擬訂，報請行政院核定後發布之」。集管條例第25條第13項規定：「第四項著作權審議及調解委員會之委員，應包括機關代表、學者、專家、權利人及利用人。」；次按「經濟部智慧財產局著作權審議及調解委員會組織規程」（下稱著審會組織規程）第2條規定：「經濟部智慧財產局設著作權審議及調解委員會，辦理著作權法第82條、著作權集體管理團體條例第25條第4項、第26條第2 項及第30條第5 項規定事項。」第3 條規定：「本會置主任委員1 人，由本局局長兼任；委員21人至29人，任期2 年，由局長聘派有關機關代表、學者、專家、權利人代表、利用人代表及本局業務有關人員兼任之」。由上開規定可知，被告之局長應聘派權利人及利用人代表擔任著審會委員，並採任期制。依被告陳報之原處分作成時著審會委員名冊之「備註」欄所載：「2.本會權利人代表共2 人，由台灣智慧財產權聯盟推派1 人；著作權集體管理團體共同推派1 人。3.本會利用人代表共2 人，由中華民國衛星廣播電視事業商業同業公會及中華民國電視學會共同推派1 人；中華民國廣播商業同業公會推派1 人」（見本院卷一第185 頁反面），及推派資料（見本院卷二第51-60 頁），可知權利人代表、利用人代表係分別由權利人方、利用人方自行推派後，再由被告聘派為著審會委員。又依被告之聘函所載，聘期係自101 年1 月1 日至102 年12月31日止（見本院卷二第61頁）。另被告陳報，於101 年度共召開過14次著審會，辦理事項包括：「著作權集體管理團體條例第25條第4 項」之費率審議案件：例如無線電視台、衛星電視台、演唱會最低使用報酬、系爭費率之審議案件等，以及辦理著作權法第82條之「四、其他有關著作權審議及調解之諮詢」：例如著作權法之法律疑義、集管團體能否妥善執行業務等諮詢事項（被證2 ，見本院卷一第18 6-187頁）。足認由被告正式聘派之委員，於其任期期間，被告均會通知各委員參與被告所辦理之各諮詢案件，顯示該等委員係由被告通案聘派，並非逐案選派，其任務並非僅費率審議而已。

⒊再按，觀諸集管條例第25條第13項規定之立法理由：「有關使用報酬率審議委員之組成，為使其更明確並具有代表性，爰明定於第13項，除應包括機關代表、學者、專家外，並應包括權利人及利用人代表，以更充分掌握著作權授權市場之資訊」。足認著審會成員中包括使用報酬費率事件之當事人之權利人及利用人推派之代表，應係給予權利人及利用人代表在著審會中就其各自立場作解釋，以爭取權利人及利用人利益之機會，法律設計制度之原意即將利益衝突或預設立場之成員安排在著審會內，為權利人及利用人各別主張其利益，是著審會之性質與獨立委員會之獨立超然或強調其公平公正者，尚有不同。故為避免著作權之授權因使用報酬遲未定案，造成巿場混亂，集管條例相關規定已賦予被告事後審議之職權，惟著作權終究屬私權，以被告之公權力決定人民財產上之利益，自有徵詢熟稔相關巿場行情之權利人、利用人等意見之必要，始能及時掌握著作權授權實務上相關資訊，避免造成任一方利益之損害，是集管條例上開規定遂規定權利人、利用人各推派代表為著審會委員供被告諮詢，以利瞭解著作利用巿場之情況，及後續被告決定之處理。此外，為能簡化作業程序，增進效率，99年修正著審會組織規定時，復於第6 條但書增訂得視個案實際情況，審酌著作權利用市場之範圍及其授權秩序之影響後，指定委員3 人至5 人組成諮詢小組，辦理集管條例所定之諮詢事項，亦即可視費率個案情況，選擇由全體委員會或組成諮詢小組進行諮詢，故不論是全體委員會或小組諮詢的結果，對被告而言都屬參考意見，且被告並不受著審會意見之拘束，最後仍應由被告作出審議決定。

⒋依上開規定，著審會委員之聘任來源，涵蓋權利人及利用人等各專業領域，於任期內參與審議會議，針對相關審議事項（含著作權使用報酬之審議）以「機關代表、學者、專家、權利人代表、利用人代表」等身分，參與會議、陳述意見、並作成決議，應屬「通案派聘」之性質，委員係因其等對特定行業具備熟悉度，而於著審會中提供其專業意見。又觀諸著審會委員名冊之記載，可知著審會委員共29人，除○○○、○○○二位委員為利用人方面推派之代表外，其餘尚有包含被告機關代表、學者、專家、權利人代表等27位委員，○○○、○○○委員僅占二席，對於著審會之決議並不具決定性影響，但符合前述立法意旨使權利人及利用人各自主張其利益，是著審會之組成，本即有意納入「機關代表、學者、專家、權利人代表、利用人代表」等身分之成員，以便充分掌握著作權市場之資訊，平衡各方權益，充分發揮諮詢之功能，顯係法律有特別規定者，而應排除上開行政程序法關於迴避之普通規定之適用。又依集管條例第25條第1 項、第4項規定，利用人對於集管團體訂定之使用報酬率有異議時，係向被告申請審議，至於著審會所為之決議，僅屬諮詢性質，對被告不具拘束力，與迴避制度係為免影響公權力行使之公正之規範意旨，尚有不同，是集管條例第25條第13項應優先適用，而排除行政程序法第32條及第33條有關迴避規定之適用。

⒌最高行政法院104 年度判字第463 號之判決理由，雖引用著作權法第82條第1 項第4 款82年（查應為81年) 之修正理由：「本條第1 項規定主管機關應設置『著作權審議及調解委員會』，辦理有關使用報酬率訂定時之審議、著作權等有關爭議之調解及各該事項之諮詢等，藉委員之專業知識及公正立場，疏減訟源並改善前述有關事項。」因認著審會之成員參與審議委員會，行使公權力，係執行公務之公務員等語。惟按，依著作權法第82條於90年之修法理由，「…著作權既屬私權，回歸民法私法自治及市場機能之精神，藉由仲介團體與利用人雙方自由協商洽談，實屬需要，為避免不必要之誤解，爰刪除使用報酬率應經著作權審議及調解委員會審議之規定」，由於90年修法時已刪除著作權法第82條關於著審會對著作權仲介團體（即集管團體）的費率審議之權責，顯示立法者對於著審會之於費率審議案件或不同屬性案件之審議或諮詢功能之法律效果，已作出不同規範，故上開所引81年（著審會仍負有審議功能時）之立法理由所述，與目前著審會之角色及功能，已有不同，附此敘明。

㈣著審會之決議是否符合著審會組織規程第6 條第2 項前段規定，經出席委員過半數同意？被告於審議系爭使用報酬率時，已依集管條例第25條第4 項規定，召開著審會並諮詢其意見，此有被告提出101 年第6、12及14次會議紀錄（前審卷第298 至304 頁附件3 、同見最高行政法院卷第63至71頁上證2 、3 、4)可稽，依上開會議記錄，各次會議均載明討論事項及決議內容，足見著審會出席委員於討論後已作成決議，並提出諮詢意見供被告作為審議之參考。原告及參加人雖主張著審會之決議並未見有經出席委員過半數同意之記載或提出相關資料，則其決議是否符合著審會組織規程第6 條第2 項前段「本會辦理諮詢事項，應由全體委員三分之一以上之出席，出席委員過半數之同意，始得決議」之規定，有調查釐清之必要云云。惟查，被告主張被告諮詢著審會之意見時，著審會各委員均可表達各自之立場與意見並進行充分討論，並採「共識決」之方式獲致結論，如果就特定案件無法達成共識時，則仍可進行表決；惟至目前為止，各項費率諮詢案件，未曾採取表決方式為之。佐以被告會後通知前揭著審會會議紀錄已上載於被告網站可供查閱之函文（審議案卷第60宗第26至28頁、第162 至163 頁之公文電子交換清單），本件並無著審會委員就著審會會議紀錄所示決議內容有何不同意見書等資料等節，足認被告所稱前揭3 次著審會確係以共識決之方式達成決議等語尚屬可信。原告及參加人雖主張，所有的會議結論均由主席裁示，所以並非對於本來的議案無異議，且依內政部公布之會議規範第60條規定，關於修正動議，不可用無異議通過的方式，就本件審議的問題，如果有修正，依照該規範應提出修正動議，且修正動議的提出必須要在場委員的附議，惟從相關證據及證人的證述並無任何委員的附議，故該修正動議也不存在，故被告的程序仍然違法云云。惟按，內政部所訂之「會議規範」係54年7 月20 日 公布施行，係為輔導社會民眾或團體組織於舉行會議時，有可資遵循的依據，惟中央法規標準法59年8 月31日制定後，對於法規之名稱已有明文規定，該會議規範因其性質已經不屬於法規，且不具有強制性的規範效力，各機關、團體有自訂會議規則時，其會議的召開依其會議規則為依據；僅有未制定會議規則者，經各機關、團體決議以「會議規範」為會議召開的規則時，會議規範始具有強制規範效力（參見http://www.moi.gov.tw/chi/chi_faq/ faq_detail.aspx?t=&n=9539&p=4&f= 1 ?t=2）。因此，會議規範原則上不具有強制效力，且著審會組織規程第6 條僅規定經由出席委員過半數之同意，並未規定決議應以何種方式為之，共識決、表決等均可，著審會以一致通過之「共識決」方式獲致會議結論，已符合「出席委員過半數之同意，始得決議」之規定，至於著審會會議紀錄未詳載決議過程，核係摘要記載所致，有待日後改善，並非會議事項（即本件諮詢事項）未經決議，自不因此影響會議決議之效力。況且，著審會之諮詢意見僅係提供被告參考，被告並不受著審會意見之拘束，最後仍應由被告作出審議決定，已如前述，故縱使著審會決議程序不合規定，亦不影響被告本於權責所為費率之審議及原處分之效力。

㈤原處分就其審定費率，是否未說明具體理由，違反行政程序法之理由說明義務？是否可以准許被告追補？

⒈原告及參加人雖主張，原處分附件2 審議對照表中所列之理由過於抽象、籠統，對於參考外國標準部分，其參考之依據及方式如何，及審定系爭費率之具體理由，均未說明，違反行政程序法之理由說明義務云云。惟按，行政程序法第96條第1 項第2 款規定，行政處分以書面為之者，固應記載主旨、事實、理由及其法令依據，其主要目的乃為使人民得以瞭解行政機關作成行政處分之法規根據、事實認定及裁量之斟酌等因素，以資判斷行政處分是否合法妥當。故書面行政處分上開記載是否合法，即應自其記載是否已足使人民瞭解其受處分之原因事實及其依據之法令判定之，而非須將相關之法令及事實全部加以記載，始屬適法。再按行政程序法第114 條第1 項第2 款至第5 款、第2 項前段規定：「（第1 項）違反程序或方式規定之行政處分，除依第111 條規定而無效者外，因下列情形而補正︰……二、必須記明之理由已於事後記明者。……。（第2 項）前項第2 款至第5 款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之……。」準此，行政程序法第114 條第2 項固規定行政處分理由之追補（或更正）受「於訴願程序終結前為之」之期間限制，惟如符合下列要件：1.未改變行政處分之本質及結果（同一性）；2.須屬於裁判基準時已存在之理由；3.無礙當事人之攻擊防禦（程序保障權利）；4.須由行政機關自行為理由之追補（或更正），行政法院基於職權調查原則及訴訟（程序）經濟原則，認為理由之追補（或更正）無違行政程序法第114 條第2 項規定，而允許行政機關於行政訴訟中自行為理由之追補（或更正）（最高行政法院104 年度判字第384 號、105 年度判字第65號裁判參見）。

⒉原處分說明四，已載明「銷售實體影音產品為目的之提供於網路上試聽及宣傳影片線上試看之利用」及「經營實體廣播電台業者，進行網路廣播同步播送者」不適用本次審定之使用報酬率之理由，其餘有關概括授權商業傳輸之公開傳輸使用報酬率審議結果及其理由，則載明於附件2 之「社團法人中華音樂著作權協會（MUST）之概括授權商業傳輸公開傳輸使用報酬率審議對照表」之理由欄，被告就其作成原處分之理由及審酌之因素，其記載業已足使原告、參加人等瞭解其受處分之原因事實及其依據之法令，原告主張原處分違反行政程序法之理由說明義務云云，不足採信。此外，被告於訴願階段之102 年3 月11 日答辯書（參被告編號140106 /001號第36宗卷第100 頁至第121 頁）及102 年5 月6 日答辯書（參同上卷第31頁至第51頁），就原告及參加人指摘系爭費率審定之相關事項，亦已提出補充說明（詳後第六項所述），其說明之內容仍延續原處分之原因事實及相關法令依據，並未改變原處分之本質，且屬於裁判基準時已存在之理由，並無礙當事人之攻擊防禦，本院基於職權調查原則及訴訟經濟原則，認為被告所為理由之追補，應予允許。

㈥原處分就系爭費率之審定，是否有恣意濫權或違反集管條例或行政程序法相關規定之情事？

⒈有關使用報酬費率之審定，核屬專業判斷，僅於其判斷有恣意濫用或其他違法情事，始得依法撤銷或變更：按行政法規使用不確定法律概念，容係賦予該管行政機關相當程度之判斷餘地，行政法院以審查為原則，但對於具有高度屬人性之評定（如國家考試之評分、學生之品行考核、學業評量、教師升等申請人專業學術能力及成就之評量等）、高度專業性之判斷（如與科技、環保、醫藥、電機有關之風險效率預估或價值取捨等）、計畫性政策之決定及獨立專家委員會之判斷等，則基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，對其判斷採取較低之審查密度，僅於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事時，得依法撤銷或變更（司法院釋字第382號、第462號及第553號解釋理由參照）。按集管條例第24條第1項規定：「集管團體就其管理之著作財產權之利用型態，應訂定使用報酬率及其實施日期；其使用報酬率之訂定，應審酌下列因素：一、與利用人協商之結果或利用人之意見。二、利用人因利用著作所獲致之經濟上利益。三、其管理著作財產權之數量。四、利用之質及量。五、其他經著作權專責機關指定應審酌之因素」。復按著作權集體管理團體使用報酬率審議參考原則規定：「使用報酬率之審議，宜審酌下列因素：一、著作權集體管理團體（以下簡稱集管團體）與利用人協商之結果或利用人之意見：

㈠現行市場費率。㈡過去費率的變化情形。考慮原先擬定之費率是否仍屬於現行費率水準，環境、科技發展或利用之改變是否影響現行費率之理由。㈢就新興之利用型態，得參考比較國內現存集管團體相類似利用型態之費率。二、利用人因利用著作所獲致之經濟上利益。㈠利用人因利用著作所負擔之成本。㈡考慮利用人之支付能力及取得授權對利用人之重要性。三、集管團體所管理之著作財產權數量。四、利用之性質及數量。㈠利用該集管團體著作情形與利用其他集管團體著作情形之比較。㈡費率表中收費級別之劃分、級別個數是否能充分顯現著作利用程度、價值及其級別個數是否適當，且不同層級間的費率遞增或遞減的幅度是否相當。㈢其他集管團體之使用報酬率。五、其他㈠物價指數（例如消費者物價指數、零售物價指數等）之變動。㈡國外相同類別著作且利用情形相似之使用報酬率，參考對象宜與本國經濟發展相當」，已就被告審議使用報酬費率時，所應審酌之各項因素，揭示甚明。又按，集管條例第25條第4 項既規定，著作權專責機關審議時，於諮詢著審會之意見後，得變更集管團體所定之使用報酬率計算基準、比率或數額，是被告變更原告所定之使用報酬率計算基準、比率或數額之判準，屬不確定法律概念，容係賦予被告相當之判斷餘地，此乃因此類事項具有高度專業性，揆諸前揭司法院解釋理由意旨，除非告之判斷有恣意濫用及其他違法情事，否則其他機關包括行政法院均應予以尊重。

⒉關於原告、參加人指摘原處分違反集管條例第25條第4 項、第8 項及行政法一般原理原則，本院參酌被告原處分之理由，及補充答辯理由，論述如下：

⑴關於原告主張依集管條例第25條第4 項規定，被告就系爭費率之審議，僅能變更使用報酬率之計算基準、比率或數額，並不包括適用對象云云。經查，使用報酬率之適用對象及整體架構係集管團體訂定使用報酬率之核心部分，因適用對象及整體架構確定後，集管團體方能依利用人之利用型態與經營模式，訂定出公平、合理之使用報酬。是以，被告審酌利用人利用型態與經營模式之不同，而變更原告系爭費率之適用對象、計算基準、比率與數額及其適用範圍，並無裁量逾越權限之違誤，原告之主張，不足採信。

⑵原處分刪除「以使用音樂為傳輸主要目的下載型式，原告得就二種計費模式計算後取其較高者之收費方式」部分：按集管條例第24條第2 項規定：「前項使用報酬率之訂定，如為概括授權者，應訂定下列計費模式，供利用人選擇：一、一定金額或比率。二、單一著作單次使用之金額」。原告原公告之使用報酬率計費模式係採以一定比率及單曲方式且二者取其高者之計費方式，有違集管條例第24條第2 項即集管團體應提供兩種計費模式供利用人選擇之規定。且系爭費率依法既係供利用人選擇，應不生原告所稱無法確定應收取或繳納使用報酬金額之情形。又依集管條例第25條第4項規定，被告審議系爭費率時，依法除得變更原告公告使用報酬之計算基準、比率或數額，應包括該使用報酬之整體架構及適用範圍，已如前述，故原告主張原處分刪除二種計費方式其較高額費用之收費方式，違反集管條例第25條第4項、第8項規定，或行政程序法第5條明確性原則，尚非可採。

⑶刪除最低使用報酬部分：按使用者付費原則，係有使用方有付費之必要，若無使用則無須支付費用，此為當然之理。若利用人並無使用，卻需支付高額之使用報酬，自非公平合理。被告於審議系爭費率時發現，實務上有利用人依訴願人所定費率實際支付僅1 千餘元之使用報酬，若按原告訂定之最低使用報酬，則須支付13,000元或15,000元，其價差過大，並不合理。被告審酌上開因素後，刪除最低使用報酬之部分，其理由為：「由於利用人既已依照其相關收入之一定比例及點擊次數付費，已能從利用人利用著作獲致相當之報酬及對價，故無再訂定最低收費金額之必要，爰予以刪除」，業已考量原告及利用人雙方之權益保障，被告之裁量權行使，並無恣意濫權或其他違法情事。原告雖主張，被告就「個別授權公開演出」、「有線、衛星廣播音樂公開播送」之使用報酬費率，原告雖另定有計算使用報酬率之收費方式，但被告仍同意最低使用報酬率，惟於系爭費率卻刪除最低使用報酬，有違平等原則云云。惟查，被告於審議不同利用型態、不同產業及不同利用人之使用報酬費率，係依各該不同之利用型態、不同之經濟規模、商業模式及利用人屬性、過去市場授權模式等，分別考量是否有訂定最低使用報酬之必要，被告於審議時綜合考量上開各項因素後，始刪除系爭費率之「最低使用報酬率」，參加人將不同利用型態、不同產業及不同利用人之使用報酬率比附援引，主張原處分違反集管條例第25條第8 項及行政程序法第9 條規定及行政法之平等原則云云，不足採信。

⑷關於原告主張原處分未參考現行市場費率及集管團體所管理之著作財產權數量等因素，有裁量怠惰之瑕疵部分：

①經查，被告審議系爭費率所審酌之相關因素，除已載明於原處分附件二之理由欄外，另於訴願階段，被告亦就相關審酌因素及計算方式，補充說明如下（見訴願階段102 年5 月11日答辯書）：⒈以使用音樂為傳輸之主要目的：關於下載型式及關於串流型式，係參酌日本JASRAC相關費率表中之「商用傳輸（視聽間用、卡拉ＯＫ用、來電鈴聲等作為使用音樂之主要目的傳輸時）」費率，及公開傳輸權與重製權分配比率，又因日本JASRCA下載之費率係同時包括公開傳輸權及重製權之授權費用，惟原告MUST並未管理重製權之部分，是被告參酌上開日本JASRAC集管團體收費標準時，即須排除重製之部分，並參酌利用人於歷次會議中表達，其使用原告MUST所管理音樂之比例達七成以上等情，酌予核算「下載型」及「串流型」等年金制費率。至於單曲計費之部分，除上述考量因素外，併審酌日本與我國之經濟因素，例如兩國匯率與兩國國民GDP 之比較，被告並於召開著審會諮詢時，併考量利用人在審議過程中所陳報現行實務針對「下載型」及「串流型」之授權分別占「相關營業收入之百分比」之市場授權現況，再酌予調整。⒉非以使用音樂為傳輸之主要目的：本項費率亦區分為「下載型」與「串流型」兩種利用形態，有關下載型式部分，由於原告來函說明此項目「暫無此利用型態之利用人」，依據被告101 年第12次著審會所達成之共識，不予審議。關於串流型式部分，係參酌日本JASRAC相關費率表中「商用傳輸（以使用音樂以外之著作作為主要目的傳輸時）/2. 串流形式」費率，及串流型式之音樂著作公開傳輸權與重製權分配比率，被告並於召開著審會諮詢時，再參酌國內實際利用情形，予以調降（詳如102 年5 月1 日訴願答辯書及表1 、表2 所示）。被告上開審酌過程，業已參考現行市場費率及集管團體所管理之著作財產權數量等因素，參加人指摘原處分未審酌上開因素，有裁量怠惰之情事，顯非可採。

②關於原告主張，原處分審定之系爭費率，與6 ％音樂著作重製權授權權利金、44％錄音著作重製及公開傳輸授權權利金等費用及參加人之營運成本相加，使利用人因利用著作所獲致之經濟上利益趨近於零，有違集管條例第24條第1 項第2 款及行政程序法第9 條規定部分，經查，參加人在我國僅管理音樂著作之「公開傳輸權」，不包括「重製權」，依我國目前實務現況，因國內著作權人之重製權均保留在個別權利人中，並未授權給集管團體管理，如利用人欲重製他人享有著作權之著作，即須逕向唱片公司等個別權利人洽取授權。則重製權之使用報酬係由利用人與唱片公司等權利人另行協商，故音樂著作重製權之費用，並非被告審議之範圍。音樂著作重製權費用是否過高，乃原告等利用人自行與權利人協商之結果，與參加人無關。原告以給付權利人「重製權」授權費用過高為由，認為被告應再調降原告之「公開傳輸」使用報酬率之主張，對參加人實屬不公，此部分之抗辯，尚非可採。

⑺綜上，原處分就系爭費率之審定，並無恣意濫權或違反集管條例及行政法一般原理原則之情事，堪予認定。

㈦原處分有無行政怠惰之情事？經查，本件參加人於99年8 月12日公告概括授權商業傳輸之公開傳輸使用報酬率，原告台灣酷樂時代股份有限公司等單位自99年9 月1 日起陸續向被告申請審議參加人公告之公開傳輸之使用報酬費率，被告於受理前述申請案後，分別於99年9 月17日及100 年8 月18日公告於被告網站並經被告於100 年6 月16日、6 月30日及12月27日召開意見交流會，再於101 年6 月19日、11月7 日及11月29日召開著審會101 年第6 次、第12次及第14次會議進行諮詢。被告審酌上開著審會之決議及綜合考量各項因素後，於101 年12月19日作成原處分，被告審議系爭費率之相關過程，有原處分卷宗所附相關資料在卷可稽。按使用報酬費率審議之結果是否合理及是否符合市場現況，均有賴集管團體與利用人提出詳實明確之資料，以供被告審議之參考。本案參加人於審議過程中，除不斷提供資料外，亦對原定費率予以調整，被告就相關資料有疑義處，亦多次函請說明，因系爭費率涉及之著作利用型態及利用人、相關行業別多有不同，所須考量之因素甚為複雜，被告係參考著審會之決議、目前實務收費金額、國外著作權集體管理團體收費標準、並考量國外與我國之經濟因素、利用人所獲致之經濟利益、利用情形及著作權集體管理團體管理著作之數量等情形，綜合考量後始作成本案使用報酬率審定之行政處分，自須耗費相當之時間，本院認為被告審議系爭費率過程均已積極進行，期間雖逾2 年，惟尚無行政怠惰之情事，參加人以被告作成原處分逾越法定期間為由，竟請求撤銷原處分及訴願決定，另為處分，無異使原處分更加延後其生效日期，殊非可採。

七、綜上所述，被告審議系爭使用報酬率所為之原處分，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已明，兩造及參加人其餘主張或答辯，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

智慧財產法院第一庭