智慧財產及商業法院104年度行專訴字第68號

• 裁判案由: 發明專利舉發
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 105 年 01 月 28 日
• 法官: 陳忠行、曾啟謀、林洲富
• 法定代理人: 黃志明、王美花、陳美姚
• 原告: 家會香食品股份有限公司法人
• 被告: 經濟部智慧財產局法人、三叔公食品股份有限公司法人

智慧財產法院行政判決
104年度行專訴字第68號原　　　告　家會香食品股份有限公司
代　表　人　黃志明
訴訟代理人　張慶宗 律師
謝尚修 律師
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　王美花
訴訟代理人　劉德青
參　加　人　三叔公食品股份有限公司
代　表　人　陳美姚
訴訟代理人　黃秀珠 律師
複代理人　　張淑瑛 律師
上列當事人間因發明專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國104年6月5日經訴字第10406308380號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實與理由
壹、事實概要：
原告前於民國95年8 月22日以「多層次軟性米食及其製作方法」向被告申請發明專利，申請專利範圍計15項，經被告編為第95130872號審查准予專利後，發給發明第I308062 號專利證書（下稱系爭專利）。參加人嗣於102 年8 月16日以系爭專利違反核准時專利法第22條第1 項第1 款與第4 項之規定，不符發明專利要件，對之提起舉發，案經被告審查，以104 年1 月26日(104) 智專三㈠02016 字第10420102090 號專利舉發審定書為請求項1 至7 舉發成立應予撤銷；而請求項8 至15舉發不成立之行政處分。原告不服請求項1 至7 舉發成立應予撤銷之部分，對之提起訴願，經濟部於104 年6
月5 日以經訴字第10406308380 號訴願決定駁回，原告不服，遂向本院提起行政訴訟。因本院認本件判決之結果，倘認原處分及訴願決定應予撤銷，將影響參加人之權利或法律上之利益，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟（見本院卷第98頁）。
貳、原告聲明請求訴願決定與原處分均撤銷。並主張略以：
一、系爭專利欲解決之問題：
麻糬為軟性米食具延展性而無法定型，易隨包覆餡料而變形。傳統麻糬包覆之餡料，如紅豆泥、芋頭泥等類似食材，本身不具定型效果，而係藉泥狀食材之水分，產生聚合力。固可依搓製手法，使產品於甫搓製完成時，呈現預設外觀。然因麻糬本體與餡料均受重力及水分流失之影響，隨時間逐漸塌陷變形，無法維持產品預設外觀。系爭專利為解決傳統軟性米食產品於放置後，隨重力及水分流失等原因，將產生外觀易塌毀之問題，故除在外部選擇熱溶冷凝之食材為基底殼作為外部定型外，在內部亦選用具有鬆軟性質之第一餡料層作為內部支撐，以維持軟性米食原有之口感，並達到較佳之外觀定型效果。
二、證據2無法使麻糬定型：
原處分僅針對基底殼製程作說明，逕而認定系爭專利不具進步性，顯有違反應以發明整體為審查基準對象，不得僅針對個別或部分技術特徵之規定。觀諸證據2 可知，其為原告前一代商品，在麻糬本體內包餡，麻糬本體外披覆一層巧克力。內部成份呈軟質特性，外觀定型性差易塌毀，故不易進行造型改變，亦影響包裝盒之材積設計。證據2 之商品採用傳統葷素餡料，無法撐起內部成份麻糬層，致麻糬層無法定型。換言之，包餡麻糬因重力關係塌下而呈扁平狀，縱使覆蓋一層巧克力層，仍為扁平狀。職是，原處分僅考量基底殼可定型，而漏未考量，倘無第一餡料層之設置，僅能達到證據2 傳統麻糬之低矮造形，而無法達系爭專利之高立體造形。三、甜度控制條件非習知技術：
將食品甜度控制於60% 以上者，具一定延長保存期限之效果，固屬業界習知之技術。然系爭專利之甜度控制，並非將之設限於60% 以上，而係將請求項1 內部成份與第一餡料層甜度控制在75% 至80% ，主要技術內容係將內部成份及第一餡料層之甜度控制在大約數值，以避免各餡料層內部因甜度差距過大，進而產生龜裂或下陷之情況。請求項5 以實施例將第二層餡料層之甜度控制在70% 至80% ，以維持請求項1之
內部成份定型效果，同時維持流性類餡料應有之柔軟特性，增進產品之風味及口感。就技術層面以觀，內部成份或第一餡料層甜度高於80% 者，易致產品龜裂，使包覆於第一餡料層之流性第二層餡料產生滲漏或外溢之情況。反之，甜度低於75% 者，無法產生足夠之內部支撐力，致內部成份及第一餡料層塌陷，進而使產品外觀變形，致包覆於第一餡料層之流性第二層餡料受擠壓，產生滲漏或外溢情況。準此，請求項1 與請求項5 所設定之甜度控制條件，係經反覆實驗所得出之限制條件，並非通常麻糬製造業者依既有製作經驗所能輕易知悉。
四、將棉花糖或龍鬚糖包覆在麻糬內部非習知技術：
參加人雖抗辯龍鬚糖或棉花糖係坊間在麻糬中所包覆之習見食材云云。原告固認為傳統麻糬將各項食材混合後成為單一食材，並包覆於麻糬內層，成為單層麻糬，其為習知技術。然在先前技術中未有任何文獻或技術資料，揭露或公開將餡料分層包覆於麻糬外皮內，且未證明市面上有麻糬在其內部包覆棉花糖或龍鬚糖，作為餡料之其他商品。再者，系爭專利特點在於第二層餡料可為流性之果醬類餡料，其與單層麻糬之餡料通常採用較乾燥且不具流性之泥狀食材，具有本質性之差異，故無法將不同食材餡料，依序放入麻糬外皮內，再加以包覆。
五、系爭專利具進步性：
系爭專利第一層餡料之棉花糖、龍鬚糖固屬習知食材，然得以利用其膨鬆柔軟特性，包覆第二層流性果醬類餡料而不外溢，並作為麻糬之內部支撐，以保持麻糬外部形狀，配合先前技術即證據2 之巧克力等熱溶冷凝基底殼層，使整體具有外部定型效果，同時配合適當之甜度控制，解決傳統包餡麻糬會隨時間產生塌陷變形之技術性問題，而具進步性。至被告抗辯稱未於專利說明書中揭露棉花糖、龍鬚糖等第一層餡料具有內部支撐之效果云云。然在系爭專利說明書之發明內容部分，業已說明藉由內部成份、第一餡料層、第二餡料層及基底殼之食材組合方式，使軟性米食具有較佳外觀定型效果等語，有揭露之情事。
參、被告聲明原告之訴駁回，並答辯略以：
一、系爭專利請求項1不具進步性：
(一)不同食材層次包覆具有多重質地與層次性功效為可預期：
證據2為麻糬本體外披覆至少一層巧克力層，屬系爭專利請
求項1 熱溶冷凝類之凝固食材層之一種，具有提升麻糬層外觀定型之功效。觀諸證據2 說明書第6 頁第2 圖可知，麻糬本體內包有葷素等餡料食材，以增加不同風味，揭示於麻糬本體內包不同餡料，以增加風味之習用技術。反觀，系爭專利說明書第10頁之記載，包覆不同之第一、二餡料層，係為增加食品不同之風味，故系爭專利於第一餡料層內包覆第二餡料層，增加一餡料層，為習用技術之簡單轉用。換言之，以不同食材層次包覆，具有多重質地與多層次性之功效，係可預期，為所屬技術領域中具有通常知識者，依申請前之先前技術證據2所能輕易完成。
(二)系爭專利可延長保存期限之功效為可預期：
1.第一餡料層包覆第二餡料層為習知技術：
原告「多層次麻糬」新型專利，經參加人以證據2 主張該新型專利請求項2 至5 不具進步性，對之提起舉發，被告認該新型專利請求項2 至5 不具進步性，作成舉發成立之處分。原告聲明不服，提起訴願，訴願決定認證據2 揭示於第一餡料層內包覆第二餡料層，僅為習用技術轉用；第一餡料層選用之棉花糖或龍鬚糖，均為常用之習知食材，所屬技術領域中具有通常知識者，依實際需要之選擇而可輕易完成，故多層次麻糬所屬技術領域中具有通常知識者，依證據2 即能輕易完成，而予以維持原處分確定在案。
2.系爭專利將甜度濃度之數值範圍限定選用：
系爭專利之內部成份，係利用穀類或其組合物，經蒸煮後形成Q 軟之特性，為麻糬之習知組成、製程及特性，而第一餡料層選用棉花糖或龍鬚糖，為習知食材，將其作為麻糬內餡，為所屬技術領域中具有通常知識者可輕易完成者。系爭專利請求項1 與「多層次麻糬」新型專利案之差異，僅在於系爭專利內部成份，係選自糯米粉、澱粉或彼等摻合物所組成，蒸煮過程加糖、麥芽糖或其摻合物，其甜度控制在75% 至80% ，第一餡料層甜度控制在75% 至80% ，第二餡料層甜度控制在70% 至80% 。觀諸系爭專利說明書及請求項均未揭露、隱含或教示，單以該等選擇限定有何功效增進。且高濃度糖分之甜度控制，可防止食品腐化而延長保存期限，為習知技術。職是，系爭專利僅係將甜度控制之數值範圍限定選用，為所屬技術領域中具有通常知識者，依申請前之先前技術所能輕易完成，具可預期性。
(三)系爭專利說明書及請求項未有原告所稱之教示內容：
觀諸系爭專利說明書第5 頁第24行至6 頁第4 行、第6 頁第23行至第7 頁第2 行、第12行、第8 頁第20至21行、第10頁第16至21行及第10頁第22至25行可知，包覆搓製步驟，僅係為搓至成型之用；而在內部成份包覆不同之第一、二餡料層，係為增加食品不同之風味；再以選自巧克力、冰糖漿等熱溶冷凝類食材之基底殼，溶化澆置包覆於Q 軟之內部成份外表面，使軟性米食成品不易變形、鬆垮或破碎。綜觀系爭專利說明書及請求項均未揭露、隱含或教示，在內部成份甜度控制在75% 至80% 、第一餡料層選自棉花糖或龍鬚糖等鬆軟類餡料之甜度控制在75% 至80% 、第二餡料層選自草莓醬、焦糖醬、紅豆泥、芋頭泥或冰淇淋等之甜度控制在70% 至80% ，在無基底殼即巧克力包覆之情況，仍可產生較佳之外觀定型效果。
二、系爭專利請求項2至7不具進步性：
(一)系爭專利請求項2不具進步性：
系爭專利請求項2為依附於請求項1之附屬項，進一步界定內部成份係選自糯米粉、澱粉或彼等之摻合物所組成成份者。糯米粉、澱粉係一般穀類，為麻糬之習知成份，以彼等摻合物所組成成份做為內部成份，為熟習該項技術領域中具有通常知識者依申請前之先前技術所能輕易完成。
(二)系爭專利請求項3不具進步性：
系爭專利請求項3 為依附於請求項1 之附屬項，進一步界定內部成份於蒸煮過程加入糖、麥芽糖或其摻合物。糖、麥芽糖或其摻合物係習知調味料，依據食品口味之需求，於製作過程增加調味，其係習知技術，為所屬技術領域中具有通常知識者依申請前之先前技術所能輕易完成。
(三)系爭專利請求項4不具進步性：
系爭專利請求項4為依附於請求項1之附屬項，進一步界定第二餡料層係選自草莓醬、焦糖醬、紅豆泥、芋頭泥或冰淇淋等。草莓醬、焦糖醬、紅豆泥、芋頭泥或冰淇淋等均為習知食材，見於系爭專利說明書揭露之先前技術傳統麻糬餡料。(四)系爭專利請求項5與請求項6不具進步性：
系爭專利請求項5 為依附於請求項1或4之附屬項，進一步界定第二餡料層之甜度控制在70% 至80% ，屬甜度濃度之數值範圍限定選用，為所屬技術領域中具有通常知識者依申請前之先前技術所能輕易完成，故延長保存期限之功效具可預期性。再者，系爭專利請求項6 為依附於請求項1 之附屬項，進一步界定基底殼係選自巧克力、冰糖漿等，已為證據2 之巧克力層所揭露。
(五)系爭專利請求項7不具進步性：
系爭專利請求項7為依附於請求項1之附屬項，進一步界定內部成份、第一餡料層及第二餡料層內可添加一種選自香料、食用色料或食材等摻合物所組成之額外成份。觀諸證據2 麻糬原料中加入香料、色料、食材或其組合物；系爭專利請求項7 係為所屬技術領域中具有通常知識者，依申請前之先前技術證據2 麻糬原料中加入香料、色料、食材或其組合物之簡單轉用所能輕易完成。
肆、參加人聲明駁回原告之訴，並答辯略以：
一、系爭專利說明書未揭露第一餡料層與外觀定型之關聯性：
系爭專利說明書及請求項均未提及在無基底殼即巧克力包覆之情況下，可由棉花糖或龍鬚糖等鬆軟類餡料之第一餡料層，包覆於如草莓醬之第二餡料層，仍可產生較佳之外觀定型效果。系爭專利說明書亦未揭露第一餡料層與外觀定型之關聯性。
二、系爭專利不具新穎性：
證據2 「麻糬本體外披覆有至少一層之巧克力層」，揭示系爭專利「基底殼完全澆置包覆於Q 軟之內部成份外表面」；證據2 「具有一麻糬本體，為巧克力層所包覆」，揭示系爭專利「內部成份被基底殼所包覆」；證據2 「在麻糬本體內包餡料」，揭示「第一餡料層，包覆於內部成份」。系爭專利雖於外周緣包覆者，為具熱溶冷凝效果之食材，而與證據2 之巧克力層或有差異，然該特徵僅屬申請前習用技術之轉換或替代。證據2 固無系爭專利所具有之第二餡料層，惟該特徵僅屬申請前習用技術之附加，故系爭專利請求項1 不具新穎性。
三、系爭專利不具進步性：
(一)系爭專利請求項1不具進步性：
原告固稱控制甜度百分比可延長產品保存期限、維持請求項1 內部成份定型效果及維持流性餡料應有之柔軟特性云云。然甜度控制係甜度濃度之數值範圍限定選用，為所屬技術領域具有通常知識者，依申請前之先前技術能輕易完成，故不具進步性，且未於系爭專利說明書中揭露。再者，系爭專利於第一餡料層內包覆第二餡料層，以不同餡料增加風味，為習用技術之簡單轉換。以不同食材層次包覆，使之具有多重質地與層次之功效，係可預期，為熟悉該項技術者可輕易思及，為所屬技術領域中具有通常知識者依申請前之先前技術所能輕易完成。職是，系爭專利請求項1 不具進步性。
(二)系爭專利請求項2不具進步性：
系爭專利請求項2 為系爭專利請求項1 之附屬項，為系爭專利請求項1 內部成份之界定，其選自糯米粉、澱粉或彼等之摻合物所組成者，均為一般麻糬業者據實際之需求可輕易思及，屬通常之知識，為其所屬技術領域中具有通常知識者，依申請前之先前技術所能輕易完成，而不具有進步性。
(三)系爭專利請求項3不具進步性：
系爭專利請求項3 為系爭專利請求項1 之附屬項，進一步界定內部成份於蒸煮過程中加入糖、麥芽糖或其摻合物。此為習知技術，屬通常之知識，一般之麻糬業者據實際之需求，可輕易思及，並依申請前之先前技術所能輕易完成，不具有進步性。
(四)系爭專利請求項4不具進步性：
系爭專利請求項4 為系爭專利請求項1 之附屬項，進一步界定第二餡料層係選自草莓醬、焦糖醬、紅豆泥、芋頭泥或冰淇淋等。此為習知食材為一般之麻糬業者據實際之需求可輕易思及運用，而不具進步性。至原告雖主張，第二餡料層應具有流性特質，惟於系爭專利公報與專利說明書均未提及，顯屬原告臨訟編撰。
(五)系爭專利請求項5不具進步性：
系爭專利請求項5 為系爭專利請求項1 或請求項4 之附屬項，進一步界定第二餡料層之甜度控制在70% 至80% 。因鹽、糖等均為自然界常見天然防腐劑，以鹽醃製食物，或以糖分糖漬食物，為一般人習知之常識。有關甜度之濃度數值範圍限定選用，為所屬技術領域中具有通常知識者依申請前之先前技術所能輕易完成。再者，延長保存期限之功效，為所屬技術領域中具有通常知識者可得預期，而不具有進步性。至原告雖主張甜度範圍之界定係為避免餡料層龜裂或下陷，並可維持請求項1 之內部成份定型效果及流性餡料之柔軟特性云云，惟均未見於系爭專利公報與專利說明書。
(六)系爭專利請求項6不具新穎性與進步性：
系爭專利請求項6 為系爭專利請求項1 之附屬項，進一步界定基底殼原料係選自巧克力、冰糖漿等，已被證據2 之巧克力層所揭露，故不具新穎性及進步性。
(七)系爭專利請求項7不具進步性：
系爭專利請求項7 為系爭專利請求項1 之附屬項，進一步界定內部成份、第一餡料層及第二餡料層內可添加一種選自香料、食用色料或食材等之摻合物所組成之額外成份。因於麻糬中添加香料、色料及食材均為習知技術，為一般麻糬業者據實際之需求可輕易思及，屬通常之知識，為其所屬技術領域中具有通常知識者，依申請前之先前技術所能輕易完成，故不具進步性。
四、麻糬內包覆餡料得使外皮受支撐為通常知識：
麻糬為Q 軟有彈性之米食，中空無餡者，放置於平面時，因內裡中空無所支撐而塌陷。故內包覆餡料，麻糬外皮將受支撐，此為自然界常見之物理現象，無需專業技術即會發生，為一般通常之人均知悉之通常知識。麻糬所包覆之餡料多寡、軟硬均可能影響麻糬之外觀，上開物理現象為可得推知之通常知識。一般常見之餡料，如紅豆、綠豆、龍鬚糖或棉花糖等，均具自然支撐麻糬外皮之功能，屬業界常見之技術，不具進步性。
伍、本院得心證之理由：
一、整理當事人爭執與不爭執事項：
按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點，民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款、第463 條分別定有明文。行政訴訟法第132 條準用之。職是，法院於言詞辯論期日，依據兩造主張之事實與證據，經簡化爭點協議，作為本件訴訟中攻擊與防禦之範圍（見本院卷第108 至110 頁104 年11月13日之準備程序筆錄）。
(一)不爭執事項：
原告前於95年8 月22日以「多層次軟性米食及其製作方法」向被告申請發明專利，申請專利範圍計15項，經被告審查准予專利後，發給發明第I308062 號專利證書。嗣參加人以系爭專利違反核准時專利法第22條第1 項第1 款與第4 項之規定，對之提起舉發。案經被告審查，並作成請求項1 至7 舉發成立應予撤銷；請求項8 至15舉發不成立之行政處分。原告不服請求項1 至7 舉發成立，應予撤銷之部分，對之提起訴願，經濟部嗣以訴願決定駁回，原告不服而向法院提起行政訴訟。
(二)主要爭執事項：
本件主要爭執闕在：1.證據2 可否證明系爭專利請求項1 不具進步性？2.證據2 可否證明系爭專利請求項2 至7 不具進步性?
二、判斷系爭專利之進步性之準據法：
按發明雖無申請前已見於刊物或已公開使用者；或申請前已為公眾所知悉者，然為其所屬技術領域之具有通常知識者，依申請前之先前技術所能輕易完成時，不得依本法申請取得發明專利。92年2 月6 日修正公布，93年7 月1 日施行之專利法（下稱修正前專利法）第22條第1 項與4 項定有明文。因系爭專利之申請日為95年8 月22日，公告日為98年4 月1
日，故本件關於系爭專利有無具備進步性要件之判斷，應依核准審定時有效之92年2 月6 日修正公布，93年7 月1 日施行之專利法為斷。原告主張證據2 無法證明系爭專利不具進步性云云。被告與參加人均抗辯稱系爭專利不具進步性等語。職是，本院首應說明系爭專利技術與證據2 之技術特徵；進而分析與比對系爭專利與證據2 之技術特徵爭點；最後判斷系爭專利是否有違反修正前專利法第22條第1 項第1 款與第4 項之規定。
三、系爭專利技術之分析：
(一)系爭專利技術之內容：
系爭專利為有關一種多層次軟性米食及其製作方法，係指一種包含有多種口味之多層次軟性米食，包含有一含榖類蒸煮之軟性內部成份、一第一餡料層、一第二餡料層及一澆置於內部成份外之基底殼，在預先形成內部成份、第一餡料層及第二餡料層後，經包覆搓製、溶化燒置基底殼、冷卻及包裝等製作步驟後，形成多層次之軟性米食，使其具有較佳之外觀定型效果，並能增進米食之口感，使其具有獨特之口味，而能有效吸引相關消費者之注意，提高其購買慾，同時可延長產品的保存期限，而可有效增加其附加價值，進一步提升產品之競爭力與經濟效益（參照系爭專利摘要）。
(二)系爭專利請求項之分析：
系爭專利請求項共計15項，其中請求項1 及8 為獨立項，請求項2 至7 為請求項1 之附屬項，請求項9 至15為請求項8
之附屬項。系爭專利主要圖式與系爭專利實品圖，如附圖1
所示。因原告僅就請求項1 至7 舉發成立，應予撤銷之部分，提起本件訴訟（參照本院整理當事人不爭執事項）。職是，本院僅說明請求項1 至7 之內容如下：
1.系爭專利請求項1為獨立項：
請求項1 為一種多層次軟性米食，其包含有：⑴一內部成份，利用榖類或其組合物經蒸煮後形成Q 軟之特性，其甜度控制在75% 至80% ；⑵一第一餡料層，包覆於內部成份，其主要選自棉花糖或龍鬚糖，且甜度控制在75% 至80% ；⑶一第二餡料層，包覆於第一餡料層內部；⑷一基底殼，基底殼具熱溶冷凝效果之食材，且基底殼完全澆置包覆於Q 軟之內部成份外表面。準此，形成一具多重質地之多層次軟性米食者。
2.系爭專利請求項2至7為附屬項：
請求項2 至7 之內容如後：⑴請求項2 如請求項1 所述之多層次軟性米食，內部成份選自包含如糯米粉、澱粉或彼等之摻合物所組成之群之成份者。⑵請求項3 如請求項1 所述之多層次軟性米食，內部成份於蒸煮過程中加入糖、麥芽糖或其摻合物。⑶請求項4 如請求項1 所述之多層次軟性米食，第二餡料層選自草莓醬、焦糖醬、紅豆泥、芋頭泥或冰淇淋等。⑷請求項5 如請求項1 或4 所述之多層次軟性米食，第二餡料層之甜度控制在70% 至80% 。⑸請求項6 如請求項1
所述之多層次軟性米食，基底殼選自巧克力、冰糖漿等。⑹請求項7 如請求項1 所述之多層次軟性米食，內部成份、第一餡料層及第二餡料層，可添加有一種選自香料、食用色料、食材等之摻合物所組成之群之額外成份。
四、證據2之技術分析：
證據2 為94年9 月1 日公告之第94202025號「巧克力麻糬」新型專利，其公告日在系爭專利申請日前，足為系爭專利之先前技術。證據2 揭示一種麻糬，其主要具有一麻糬本體(1) ，並在麻糬本體外披覆有至少一層巧克力層(2) 。說明書第6 頁第5 至9 行揭示：其除包含麻糬本體及在麻糬本體外包覆至少一層巧克力層外，在麻糬本體內亦包有餡料(3) 。餡料包含葷、素等食材，以增加麻糬不同風味。而本案進一步包含在麻糬原料中加入香料、色料、食材或其組合物，使麻糬更具有選擇性。
五、證據2足證系爭專利請求項1至7不具進步性：
(一)判斷進步性之基準：
進步性之審查應以每一請求項所載發明之整體為對象，倘發明所屬技術領域之具有通常知識者，依據申請日或優先權日前之先前技術，判斷發明為顯而易知時，即應認定發明為能輕易完成者，不具進步性。判斷請求項中所載之發明是否具進步性時，得參酌說明書、圖式及申請時之通常知識，以理解發明（參照經濟部智慧財產局93年版發明審查基準第二篇第三章專利要件第2-3-21頁3.4 節之進步性之判斷基準）。所謂輕易完成者，係指發明所屬技術領域之具有通常知識者，依據一份或多份引證文件所揭露之先前技術，並參酌申請時之通常知識，而能將先前技術以組合、修飾、置換或轉用等結合方式完成申請專利之發明者，發明整體屬顯而易知，應認定其能輕易完成，所謂顯而易知者，係指發明所屬技術領域之具有通常知識者，以先前技術為基礎，經邏輯分析、推理或試驗，能預期申請專利之發明者（參照經濟部智慧財產局93年版發明審查基準第二篇第三章專利要件第2-3-19頁3.2.3 節之輕易完成與顯而易知）。因當事人爭執證據2 可否證明系爭專利請求項1 至7 不具進步性（參照本院整理當事人爭執事項1 、2 ）。職是，本院先說明分析系爭專利請求項1 與證據2 之技術內容；繼而分析與比較兩者之技術內容；最後依序判斷證據2 可否證明系爭專利請求項1 不具進步性、證據2 可否證明系爭專利請求項2 至7 不具進步性。(二)系爭專利請求項1與證據2之技術特徵：
1.系爭專利請求項1之技術特徵：
系爭專利請求項1 之多層次軟性米食，由外而內，包含有：⑴一具熱溶冷凝效果食材之基底殼；⑵一利用穀類或其組合物經蒸煮後形成Q 軟之特性，其甜度控制在75% 至80% 之內部成份；⑶一包覆於內部成份，主要選自棉花糖或龍鬚糖，且甜度控制在75% 至80% 之第一餡料層；⑷一包覆於第一餡料層內部之第二餡料層。再者，參酌系爭專利說明書第8 頁之記載，其中基底殼可為巧克力（參照第8 頁第5 段）；內部成份係利用穀類或其組合物經蒸煮後，加入糖、麥芽糖或其摻合物形成麻糬之Q 軟特性（參照第8 頁第2 段）；第二餡料層可為甜度控制在70% 至80% 之草莓醬、焦糖醬、紅豆泥、芋頭泥或冰淇淋等果醬類餡料。準此，關於系爭專利請求項1 中所界定「甜度控制在75% 至80% 」及「甜度控制在70 %至80% 」技術特徵，除「加入糖、麥芽糖或其摻合物」外，系爭專利說明書並未記載其他關於甜度控制之技術與功效。
2.證據2之技術特徵：
證據2 之巧克力麻糬，由外而內係包括巧克力層、麻糬本體及餡料，其中餡料可為葷、素等食材。職是，證據2 相較於系爭專利請求項1 ，其差異僅在於系爭專利請求項1 之餡料層為二層餡料結構，並限定麻糬及第一餡料層之甜度控制範圍。
(三)證據2 足證系爭專利請求項1不具進步性：
1.比較與分析系爭專利請求項1與證據2：
⑴證據2 揭示在麻糬本體內包含葷、素等不同食材餡料，以增加麻糬不同風味；並在麻糬原料中加入香料、色料、食材或其組合物，使麻糬更具有選擇性之習用技術（參照證據2 說明書第6 頁第6 至9 行）。系爭專利請求項1 雖具有第一餡料層及第二餡料層，並限定第一餡料層主要選自棉花糖、龍鬚糖。惟其目的仍在於增加食品製品之不同風味（參照系爭專利說明書第10頁第22至25行），僅將不同之食材餡料以「層狀包覆」形式呈現而已，此相較於證據2 所揭示餡料可包含葷、素等食材，以增加麻糬不同風味之技術思想而言，並無創新處。
⑵就餡料之包覆技術而言，一般麻糬包覆餡料之手法，除可先將不同食材餡料充分調混後再包覆外，亦可將不同食材餡料分別依序放入麻糬外皮內，再加以包覆。而後者即可形成層狀餡料之結構，就熟悉該項技術者以觀，層狀包餡手法實為所屬技術領域相當普遍，並為慣用之食品加工方法；且所包覆餡料之多寡、餡料本身之軟硬度，可影響麻糬之外觀及定型性屬一般通常知識，且為熟悉該項技術者可明顯預期者。至系爭專利請求項1 雖限定麻糬及第一餡料層之甜度控制範圍，然系爭專利說明書之內容，未揭示麻糬及第一餡料層之甜度控制，對於所形成軟性米食之定型性及保存期限具有影響，僅屬單純口味或風味之選擇性調整，此口味或風味之選擇性調整，相較於證據2 所揭示於麻糬原料中加入香料、色料、食材或其組合物，使麻糬更具有選擇性之技術手段及其目的，並無不同，所欲達成之功效亦屬明顯可預期。職是，以系爭專利請求項1 與證據2 之差異，實為所屬技術領域之具有通常知識者，依申請前之先前技術所能輕易完成者，不具進步性。
⑶原告雖主張系爭專利將第二餡料層、第一餡料層依序包覆於內部成份內，予以搓製成型，達到外觀定型效果，縱無基底殼即巧克力層仍可達到外觀定型效果云云。惟一般麻糬包覆餡料之手法，本可將不同食材餡料分別依序放入麻糬外皮內，再加以包覆，而後者即可形成層狀餡料之結構。因包覆餡料或餡料層之多寡、餡料本身之軟硬，將影響包餡麻糬搓製成型之外觀及定型性，為熟悉該項技術者依所屬技術領域之通常知識所能輕易思及者。職是，系爭專利請求項1 所述二層餡料之技術特徵，並無技術之創新，原告上開主張，洵無可採。
⑷原告固主張內部成份包覆第一餡料層之結構及甜度控制之匹配，將不會有塌陷及變形問題，且藉由此等結構及甜度控制，可延長產品保存期限。並將內部成份及第一餡料層甜度控制在75% 至80% ，將第二餡料層甜度控制在70% 至80% ，除可解決先前技術之塌陷問題，更可延長保存期限、防止食品腐化云云。然查：
①系爭專利說明書之整體內容，並未有麻糬、第一餡料層之甜度控制對於產品定型性及保存期限具有影響之相關記載。僅見系爭專利說明書第10頁第1 至2 行記載：為提升口感及延長保存期限，冷卻室進一步可分成三階段進行冷卻；第10
頁第12行記載：在真空包裝後，可有效延長軟性米食之保存期限；第11頁第6 至10行記載：本發明更包含利用低溫將完成澆置基底殼之快速冷卻，冷卻溫度較佳者，係控制在12℃至18℃間，使內部成份之製品具有較佳之收歛性，除令其質地更Q 軟、且具彈性外，其色澤更光滑美觀，進一步可以讓食品製品不易變質，且易於收藏及包裝者。均與麻糬及第一餡料層之甜度控制無關。
②就定型性部分而言，系爭專利說明書第10頁第4 段記載：透過本發明前述之製備，由於基底殼澆置在內部成份，可有效清除穀類粉狀物，同時令內部成份具有較佳之黏著性與外觀定型效果，而從製造好到運送到消費者口中，內部成份及基底殼始不致分離，且軟性米食成品較不會變形、鬆垮或破碎。準此，無關麻糬、第一餡料層之甜度控制。
③綜上所述，原告上開主張，顯與事實不符。參諸包覆餡料之多寡、餡料本身之軟硬度，本可影響麻糬之外觀及定型性，此屬一般通常知識，且為熟悉該項技術者可明顯預期，難認系爭專利請求項1 關於內部成份、第一餡料層之甜度控制，為達成麻糬免於塌陷與變形，並為延長保存期限之主要技術特徵。
⑸原告雖主張證據2 未揭露冰糖漿、棉花糖、龍鬚糖、冰淇淋等餡料，無從認定棉花糖、龍鬚糖係麻糬之習知食材云云。惟證據2 已敘明餡料包含葷、素等食材以增加不同風味，而原告亦自承棉花糖及龍鬚糖為習知食材（見本院卷第14頁）。對照系爭專利說明書第10頁第5 段記載：可依據市場需要或消費者之喜好，在內部成份內包覆不同之第一餡料層與第二餡料層，以增加本發明之食品製品不同之風味，餡料可採用傳統或自創，葷素均可，東、西方兼容。亦可加入香料、食用色料、食材或其組合物，使本發明之軟性米食製品更有其獨特多樣選擇性。準此，可知棉花糖、龍鬚糖為習知食材，而應用於麻糬內餡，就熟悉該項技術者而言實無困難性，是原告上開主張要無可採。
⑹原告固主張系爭專利之特徵，在於麻糬裡面包覆棉花糖，因棉花糖有蓬鬆之效果，將之包覆於麻糬，可產生內載之支撐力，使麻糬之外觀不會隨著時間而塌陷，此發想可解決長久以來，麻糬是軟性米食會隨重力逐漸坍塌，影響商品外觀技術上無法突破之困境，非一般習知技術云云。然原告另案申請之第95212584號「多層次麻糬」，其請求項3 為第一餡料層，係選自棉花糖或龍鬚糖，第一餡料層內包覆有一果醬類餡料之第二餡料層，麻糬層外周緣覆設有一熱溶冷凝類之凝固食材層之多層次麻糬，而請求項3 所請之包覆棉花糖之「多層次麻糬」，業經被告舉發審定不具進步性，且於訴願決定，即103 年10月3 日經訴字第10306109390 號訴願決定書，維持原處分後，原告未就該案請求項3 續提行政訴訟，已為撤銷確定在案，原告對此未爭執（見本院卷第142 至143
頁）。職是，益徵原告主張麻糬裡面包覆棉花糖為系爭專利請求項1 之技術特徵云云，洵無可採。
(四)證據2 足證系爭專利請求項2至7不具進步性：
1.證據2足證系爭專利請求項2不具進步性：
系爭專利請求項2 為請求項1 之附屬項，包含請求項1 之全部技術特徵及進一步界定之技術特徵，其中內部成份係選自包含如糯米粉、澱粉或彼等之摻合物所組成之群之成份者。因證據2 足以證明系爭專利請求項1 不具進步性，而系爭專利請求項2所進一步界定之技術特徵「內部成份係選自包含
如糯米粉、澱粉或彼等之摻合物所組成之群之成份者」，亦為證據2 所揭示麻糬之製成原料。準此，證據2 足以證明系爭專利請求項2不具進步性。
2.證據2足證系爭專利請求項3不具進步性：
系爭專利請求項3 為請求項1 之附屬項，包含請求項1 之全部技術特徵及進一步界定之技術特徵，其中內部成份於蒸煮過程中加入糖、麥芽糖或其摻合物。因證據2 足以證明系爭專利請求項1 不具進步性，而系爭專利請求項3 所進一步界定之技術特徵「內部成份於蒸煮過程中加入糖、麥芽糖或其摻合物」，相當於證據2 所揭示麻糬原料中加入香料、色料、食材或其組合物，使麻糬更具有選擇性之習知技術。職是，證據2 足以證明系爭專利請求項3 不具進步性。
3.證據2足證系爭專利請求項4不具進步性：
系爭專利請求項4 為請求項1 之附屬項，包含請求項1 之全部技術特徵及進一步界定之技術特徵，其中第二餡料層係選自草莓醬、焦糖醬、紅豆泥、芋頭泥或冰淇淋等。因證據2
足以證明系爭專利請求項1 不具進步性，而系爭專利請求項4 所進一步界定之技術特徵「第二餡料層係選自草莓醬、焦糖醬、紅豆泥、芋頭泥或冰淇淋等」。屬一般習知麻糬之慣用餡料（參照系爭專利說明書第5 頁第13至16行所載先前技術可資），且其應用於麻糬內餡，就熟悉該項技術者而言，並無困難性。準此，證據2 足以證明系爭專利請求項4 不具進步性。
4.證據2足證系爭專利請求項5不具進步性：
系爭專利請求項5 為請求項1 或4 之附屬項，包含請求項1
或4 之全部技術特徵及進一步界定之技術特徵，其中第二餡料層之甜度控制在70% 至80% 。因證據2 足以證明系爭專利請求項1 、4 不具進步性，而系爭專利請求項5 所進一步界定之技術特徵「第二餡料層之甜度控制在70% 至80% 」，為屬單純口味或風味之選擇性調整，相當於證據2 在麻糬本體內包含葷、素等不同食材餡料，以增加麻糬不同風味；並在麻糬原料中加入香料、色料、食材或其組合物，使麻糬更具有選擇性之習用技術。職是，證據2 足以證明系爭專利請求項5 不具進步性。
5.證據2足證系爭專利請求項6不具進步性：
系爭專利請求項6 為請求項1 之附屬項，包含請求項1 之全部技術特徵及進一步界定之技術特徵，其中第二餡料層選自草莓醬、焦糖醬、紅豆泥、芋頭泥或冰淇淋等。因證據2 足以證明系爭專利請求項1 不具進步性，而系爭專利請求項6
所進一步界定之技術特徵「基底殼係選自巧克力、冰糖漿」，其中巧克力已見於證據2 ，而冰糖漿為習知之糖衣食材。準此，證據2 足以證明系爭專利請求項6 不具進步性。
6.證據2足證系爭專利請求項7不具進步性：
系爭專利請求項7 為請求項1 之附屬項，包含請求項1 之全部技術特徵及進一步界定之技術特徵，其中內部成份、第一餡料層及第二餡料層內可添加有一種選自香料、食用色料、食材等之摻合物所組成之群之額外成份。因證據2 足以證明系爭專利請求項1 不具進步性，而系爭專利請求項7 所進一步界定之技術特徵「內部成份、第一餡料層及第二餡料層內可添加有一種選自香料、食用色料、食材等之摻合物所組成之群之額外成份」，相當於證據2 所揭示在麻糬本體內包含葷、素等不同食材餡料，以增加麻糬不同風味；並在麻糬原料中加入香料、色料、食材或其組合物，使麻糬更具有選擇性之習用技術。職是，證據2 足以證明系爭專利請求項7 不具進步性。
六、本判決結論：
綜上所述，證據2 可證明系爭專利請求項1 至7 ，均不具進步性。被告以系爭專利請求項1 至7 違反修正前專利法第22條第4 項之規定，所為舉發成立應予撤銷之審定，其於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤。職是，原告仍執前詞訴請撤銷原處分與訴願決定，為無理由，應予駁回。因本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　105 　年　　1 　　月　　28　　日智慧財產法院第一庭
審判長法　官　陳忠行
法　官　曾啟謀
法　官　林洲富
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　105 　年　　1 　　月　　28　　日書記官　蔡文揚