智慧財產及商業法院104年度行專訴字第70號

• 裁判案由: 發明專利舉發
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 105 年 02 月 19 日
• 法官: 蔡惠如、林欣蓉、范智達
• 法定代理人: 陳美姚、王美花、黃志明
• 原告: 三叔公食品股份有限公司法人
• 被告: 經濟部智慧財產局法人、家會香食品股份有限公司法人

智慧財產法院行政判決
104年度行專訴字第70號原　　　告　三叔公食品股份有限公司
代　表　人　陳美姚（董事長）
訴訟代理人　黃秀珠律師
複 代理 人　張淑瑛律師
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　王美花（局長）
訴訟代理人　劉德青
參　加　人　家會香食品股份有限公司
代　表　人　黃志明（董事長）
訴訟代理人　張慶宗律師
上列當事人間因發明專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國104 年6 月4 日經訴字第10406307450 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院依職權裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。行政訴訟法第111
條第1 項定有明文。本件原告訴之聲明第1 、2 項「一、原處分作成『請求項8 至15舉發不成立』之處分及訴願決定均撤銷。二、被告就第95130872號發明專利舉發事件（舉發案號：000000000N01），應作成『請求項8 至15舉發成立應撤銷專利權』之審定」於105 年1 月13日言詞辯論程序變更為「一、原處分關於第I308062 號『多層次軟性米食及其製造方法』發明專利請求項8 至15舉發不成立部分與訴願決定均撤銷。二、被告應就第I308062 號『多層次軟性米食及其製造方法』發明專利請求項8 至15為舉發成立應予撤銷之審定」，經被告及參加人言詞辯論程序中同意變更（本院卷第129 頁），合於首揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、事實概要：
參加人前於民國95年8 月22日以「多層次軟性米食及其製作方法」向被告申請發明專利，經被告編為第95130872號審查，於98年2 月27日審定准予專利，申請專利範圍共15項，並並公告及發給發明第I308062 號專利證書（下稱：系爭專利），專利期間自98年4 月1 日起至115 年8 月21日止。嗣原告於102 年8 月16日以系爭專利違反核准時即92年2 月6 日修正公布，93年7 月1 日施行之專利法第22條第1 項第1 款及第4 項之規定，不符發明專利要件，對之提起舉發。案經被告審查，於104 年1 月26日以（104 ）智專三（一）02016 字第10420102090 號專利舉發審定書為「請求項1 至7 舉發成立應予撤銷。請求項8 至15舉發不成立」之處分（即本件原處分）。原告不服，針對「請求項8 至15舉發不成立」部分提起訴願，經經濟部於10 4年6 月4 日以經訴字第10406307450 號訴願決定駁回（系爭專利全部請求項之審定及訴願結果詳如附表1 所載）。原告不服原處分關於請求項8 至15舉發不成立部分及訴願決定，遂向本院提起行政訴訟。惟本件判決結果，倘認定訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上之利益將受損害，爰依職權命參加人獨立參加被告之訴訟。
二、原告起訴主張：
（一）證據2 （94年9 月1 日公告之我國第94202025號「巧克力麻糬」新型專利案）足以證明系爭專利請求項8 不具新穎性及進步性：
1.就系爭專利請求項8 與證據2 比較可知，兩者結構特徵係完全相同，系爭專利顯違反修正前92年專利法第22條第1
項第1 款、第22條第4 項之規定：
⑴系爭專利請求項8 所揭示之技術特徵為：一種如申請專利範圍第1 項所述之軟性米食製作方法，其包含有：一預先製備各成份步驟，預先形成內部成份、第一餡料層、第二餡料層及基底殼等成份；一包覆搓製步驟，將第二餡料層包覆於第一餡料層內，而第一餡料層則包覆於內部成份內，並予以搓製成型；一熔化澆置步驟，在完成搓製成型後，將基底殼原料加熱溶化，並於溶化澆置室內澆置包覆於該Q 軟之內部成份外表面，而形成軟性米食之半成品；一冷卻步驟，將軟性米食半成品輸送至隔卻室中，該冷卻室之冷卻溫度設定在10℃－18℃之間，使軟性米食半成品在冷卻後形成軟性米食成品；一包裝步驟：將軟性米食成品進一步輸送至包裝室內進行包裝，其中軟性米食半成品之冷卻後溫度與包裝室的溫度一致，其誤差控制在正負3 ℃以內，同時其相對溼度控制在40%- 70%；藉此，完成具多重地之多層次軟性米食的製備。
⑵證據2 之技術特徵為：一種巧克力麻糬，具有一麻糬本體，及在麻糬本體外披覆有至少一種巧克力層者。麻糬本體內包餡，餡料包含了葷、素等食材，增加不同風味。麻糬本體中加入香料、色料、食材或其他組合物。
⑶比較系爭專利與證據2 ，兩者存在相同之結構及特徵：①系爭專利之「基底殼20，係完全澆置包覆於該Q 軟之內部成份11外表面」之技術特徵與證據2 之「麻糬本體1
外披覆有至少一層之巧克力層2 （請求項2 ）」相同。②系爭專利之「內部成份11，被基底殼20所包覆」之技術特徵與證據2 之「具有一麻糬本體1 ，為巧克力層2 所包覆」相同。
③系爭專利之「第一餡料層12，係包覆於內部成份11之內」之技術特徵與證據2 之「在麻糬本體1 內包餡料3 」相同。
⑷比對系爭專利請求項8 與證據2 之專利結構特徵兩者相同：
①系爭專利之內部成份11，等同於證據2 之麻糬本體1。
②系爭專利之第一餡料層12，等同於證據2 之餡料3。
③系爭專利之基底殼20，等同於證據2 之巧克力層2。
④系爭專利之外周緣所包覆的，雖為具熱熔冷凝效果之食材，與證據2 之巧克力層2 或有差異，惟該特徵僅屬申請前習用技術之轉換、替代。
⑤系爭案之第二餡料層13，雖為證據2 所俱無，惟該特徵僅屬申請前習用技術之附加。
⑸系爭專利請求項8 之技術步驟即熱溶化、澆置、冷卻等加工步驟，對一般食品業者而言，常見於甜點、餅乾或夾心餅乾之製作程序，係為習知技術，亦為熟悉該項技術者所能預期之一般性的技術發展，實難謂其具有新穎性及進步性，茲以社會常見之點心為例：
①糖葫蘆：
係將糖於平底鍋中加熱熬煮（即熱溶），待其溶化後，將番茄等水果或蜜餞快速沾滿（類似澆置效果）糖漿，靜置等糖漿涼透（即冷卻）結成脆皮即可食用可知，糖葫蘆製作方法與系爭專利請求項8 幾乎無異，是系爭專利請求項8 不具新穎性及進步性。
②巧克力噴泉：
係使用一噴泉機，於盆底將巧克力加熱保持在溶化狀態，液狀的巧克力進入缸體再運送至頂部，形成巧克力瀑布，民眾可以從缸頂流下之液狀巧克力澆置於水果、棉花糖等食材上面，或是蘸取盆底巧克力，一般商店會於巧克力噴泉旁放置冰水讓民眾用來冷卻巧克力，讓巧克力凝固在水果、棉花糖上面然後食用。其起源於2004年底Hell mann Group 公司開始量產推廣販售巧克力噴泉機。可知，其與系爭專利請求項8 之技術特徵相同，是系爭專利請求項第8 項不具新穎性及進步性。
③冰心雪糕：
為知名連鎖速食業者於民國91年推出之產品，其作法係將巧克力加熱( 即熱溶) 成液態後，將霜淇淋快速沾滿( 類似澆置效果) 巧克力，待巧克力層冷卻凝結成脆皮即可食用。可知，冰心雪糕製作方法與系爭專利請求項8 基底殼之作法幾乎無異，巧克力層( 基底殼) 均具有固定冰淇淋形狀及增加風味之功能，是系爭專利請求項8 不具進步性。
④從而，糖葫蘆、巧克力噴泉以及冰心雪糕皆係將基底殼原料如糖或巧克力加熱溶化，並澆置於水果、棉花糖或冰淇淋等食品之上形成一外殼包覆，再讓其冷卻凝結，是上開步驟為習知技術，且為食品業界廣泛運用，縱系爭專利請求項8 尚有一包裝步驟，然包裝之溫度及濕度控制係可依據自身需要調整，為熟悉該項技術者所能預期之一般性技術發展，其效果顯可預期，故系爭專利請求項8 不具有新穎性及進步性。
2.證據2 之「巧克力麻糬」已充分揭示一種包含麻糬本體1
、巧克力層2 及內包餡料3 之結構，與系爭專利完全相同，且系爭專利之內部成份11、第一餡料層12、基底殼20及包覆之食材，已完全揭露於證據2 中。又證據2 之公告日為94年9 月1 日，較系爭專利之申請日95年8 月22日為早。系爭專利為申請前已見於刊物，故系爭專利不具新穎性及進步性。
（二）系爭專利請求項9-15不具進步性：
1.系爭專利請求項9 ：其中，熔化澆置步驟中基底殼之溶化溫度控制在50℃-60 ℃之間。係為習知之技術，為一般之麻糬業者根據實際之需求可輕易的思及，且可輕易的控制溶化之溫度，為通常之知識，不具有進步性。違反修正前92年專利法第22條第4 項「為其所屬技術領域中具有通常知識者依申請前之先前技術所能輕易完成，不得取得發明專利」之規定。
2.系爭專利請求項10：其中，冷卻步驟之冷卻室進一步可分成三階段進行冷卻，其中第一階段之冷卻溫度控制在10℃-14 ℃，而第二階段之冷卻溫度控制在13℃-17 ℃，至於第三階段之冷卻溫度則控制在16℃-18 ℃，以提升口感及延長保存期限。係為習知之技術，為一般之麻糬業者根據實際之需求可輕易的思及，且可輕易的控制冷卻之溫度，為通常之知識，不具有進步性。違反修正前92年專利法第22條第4 項之規定。
3.系爭專利請求項11﹕其中，包裝步驟之包裝室溫度控制在16℃～25℃。係為習知之技術，為一般之麻糬業者根據實際之需求可輕易的思及，且可輕易的控制包裝室之溫度，為通常之知識，不具有進步性。違反修正前92年專利法第22條第4 項之規定。
4.系爭專利請求項12：其中，內部成份之甜度控制在75%-80% 。係為習知之技術，為一般之麻糬業者根據實際之需求可輕易的思及，且可輕易的控制內部成份之甜度，為通常之知識，不具有進步性。違反修正前92年專利法第22條第4項之規定。
5.系爭專利請求項13﹕其中，第一餡料層之甜度控制在75%-80% 。係為習知之技術，為一般之麻糬業者根據實際之需求可輕易的思及，且可輕易的控制甜度，為通常之知識，不具有進步性。違反修正前92年專利法第22條第4 項之規定。
6.系爭專利請求項14：其中，第二餡料層之甜度控制在70%-80% 。係為習知之技術，為一般之麻糬業者根據實際之需求可輕易的思及，且可輕易的控制甜度，為通常之知識，不具有進步性。違反修正前92年專利法第22條第4 項之規定。
7.系爭專利請求項15：其中，冷卻溫度係控制在12℃-18 ℃。係為習知之技術，為一般之麻糬業者根據實際之需求可輕易的思及，且可輕易的控制冷卻溫度，為通常之知識，不具有進步性。違反修正前92年專利法第22條第4 項之規定。
8.發明專利與新型專利，其要件各不相同，發明專利所應用之手段，在原理上須全新，且必須具有產業上價值，發明專利若在原理上非為全新，乃係習知技術，且較原物品在形狀、構造或裝置上未能增進某部份之特殊功效時，即應認為不符合於發明專利之要件。
（三）聲明：
1.原處分關於第I308062 號「多層次軟性米食及其製造方法」發明專利請求項8 至15舉發不成立部分與訴願決定均撤銷。
2.被告應就第I308062 號「多層次軟性米食及其製造方法」發明專利請求項8 至15為舉發成立應予撤銷之審定。
三、被告抗辯：
（一）證據2無法證明系爭專利請求項8不具進步性：
1.系爭專利請求項8 為軟性米食製作方法包含一預先製備各成份步驟，預先形成內部成分、第一餡料層、第二餡料層及基底殼等成分；一包覆搓製步驟係將第二餡料層包覆於第一餡料層內，而第一餡料層則包覆於內部成份內，並予以搓製成型；一熔化澆置步驟，在完成搓製成型後，將基底殼原料加熱溶化，並於溶化澆置室內澆置包覆於該Ｑ軟之內部成份外表面，而形成軟性米食之半成品；一冷卻步驟，將軟性米食半成品輸送至冷卻室中，該冷卻室之冷卻溫度設在10℃-18 ℃之間，使軟性米食半成品在冷卻後形成軟性米食成品；一包裝步驟，將軟性米食成品進一步輸送至包裝室內進行包裝，其中軟性米食半成品之冷卻後溫度與包裝室的溫度一致，其誤差控制在正負3 ℃以內，同時其相對溼度控制在40%-70 %；藉此，完成具多重質地之多層次軟性米食的製備。而證據2 為一種巧克力麻糬新型專利案，提供一種包覆有巧克力之麻糬，主要結構包含一麻糬本體1 ，披覆在麻糬本體外之巧克力層2 ，及包於麻糬本體1 內之餡料3 。其中，證據2 之麻糬本體1 、巧克力層2 及餡料3 ，雖相當於系爭專利內部成份、基底殼、第一餡料層，然因證據2 未揭露該巧克力麻糬之製作方法，自難據以證明系爭專利請求項8 所界定之製作方法不具新穎性。又，就熟習該項技術領域者而言，在製作多層次之食材前，固可思及須預先製備各層食材之成份，及將餡料包覆於內部予以搓製成型等步驟。惟系爭專利請求項8
所尚包括「熔化澆置步驟」及「冷卻步驟」，該等步驟係先將基底殼料加熱熔化並於熔化澆置室內澆置於內部成份之外表面，形成軟性米食半成品，其後再將該半成品輸送至冷卻室中，並設定冷卻溫度為10℃至18℃，待其冷卻後形成軟性米食成品。前揭將軟性米食製成半成品至成品之製作過程，除未見於證據2 ，原告復未舉證證明該等方法係屬系爭專利申請時之習知技術，且依系爭專利說明書第10頁第4 段及第11頁第3 段所述，該等熔化澆置及冷卻之步驟，具有使內部成份具有較佳黏著性及外觀定形，以及使內部成份質地較為Q 軟有彈性及不易變質等功效，此亦非所屬技術領域中具有通常知識者依證據2 之先前技術所能輕易思及者，故證據2 無法證明系爭專利請求項8 不具進步性。
2.原告雖主張系爭專利第8 項之技術步驟即熱溶化、澆置、冷卻等加工步驟，對一般食品業者而言，顯常見於甜點、餅乾或夾心餅乾之製作程序，係為習知技術，亦為熟習該項技術者所能預期之一般性的技術發展，實難謂其具有新穎性及進步性，茲以社會常見之點心為例: 如糖葫蘆、巧克力噴泉、冰心雪糕（分別為附件1-3 ）等皆係將基底殼原料如糖或巧克力加熱溶化，並澆置於水果、棉花糖或冰淇淋等食品之上形成一外殼包覆，再讓其冷卻凝結，是上開步驟顯為習知技術，且為食品業界廣泛運用，縱系爭專利第8 項尚有一包裝步驟，然包裝之溫度及濕度控制系可依據自身需要調整，為熟習該項技術者所能預期之一般性的技術發展，其效果顯可預期，故系爭專利第8 項不具新穎性及進步性等云云。惟原告補充之附件1-3 ，與證據2
並無關聯性，屬新證據，非原處分審究之範疇。現依智慧財產案件審理法第33條規定，提供意見如下：
⑴補充之附件1 、2 係網頁資料，惟網路資訊為隨時可更新變動者，謹以網站時光回溯器(wayback machine) 查詢該等網頁資訊，並無查獲其上傳日期早於系爭專利申請日，而附件3 書面資料揭露4 張圖片，亦無具公信力證據佐證其公開日期。
⑵即便糖葫蘆、巧克力噴泉、冰心雪糕為系爭專利申請前之習知物品，然其皆係以水果、棉花糖、冰淇淋去沾取糖漿或巧克力漿，於室溫下自然凝結；與系爭專利請求項8 軟性米食製作方法中熔化澆置步驟，係以加熱溶化之基底殼原料（糖漿或巧克力漿）澆置包覆於Ｑ軟之內部成份外表面，而形成軟性米食之半成品，且緊接一冷卻步驟，將上述軟性米食半成品輸送至溫度設在10℃-18 ℃之間的冷卻室中，使軟性米食半成品在冷卻後形成軟性米食成品者並不相同，且依系爭專利說明書第10頁第4 段及第11頁第3 段所述，該等熔化澆置及冷卻之步驟，具有使內部成份具有較佳黏著性及外觀定形，以及使內部成份質地較為Q 軟有彈性及不易變質等功效，此亦非所屬技術領域中具有通常知識者依糖葫蘆、巧克力噴泉、冰心雪糕之先前技術所能輕易思及者，故仍難據以主張系爭專利請求項8 不具新穎性及進步性。
（二）證據2 無法證明系爭專利請求項9 至15（附屬項）不具進步性：
系爭專利請求項9 至15（附屬項），係依附於請求項8 （獨立項）之附加敘述，應包含所依附請求項之所有技術特徵，如上所述，系爭專利請求項8 非為所屬技術領域中具有通常知識者依糖葫蘆、巧克力噴泉、冰心雪糕之先前技術所能輕易思及者，自亦難證明系爭專利請求項9 至15（附屬項）為所屬技術領域中具有通常知識者依糖葫蘆、巧克力噴泉、冰心雪糕之先前技術所能輕易思及者，不具進步性。
（三）答辯聲明：原告之訴駁回。
四、參加人除援引被告之答辯外，並主張：
（一）證據2 無法證明請求項8 不具新穎性及進步性；證據2 無法證明請求項9-15不具進步性：
1.系爭專利請求項8 軟性米食製作方法中之預先製備各成份步驟、包覆搓製步驟，為麻糬習知製法簡單轉用，惟系爭專利請求項8 製法中尚有將基底殼原料加熱溶化，並於溶化澆置室內澆置包覆於該Ｑ軟之內部成份外表面熔化，而形成軟性米食半成品之澆置步驟，及將軟性米食半成品輸送至冷卻室中，使軟性米食半成品在冷卻後形成軟性米食成品之冷卻步驟，原告未提出具體事證佐證其為習知技術，證據2 雖揭示麻糬本體外披覆巧克力層，惟未揭露其製法，尚難據以與系爭專利比較，故原告主張系爭專利之製造方法特徵，以及其溫度、濕度等條件，係依製作之食物口味變化，為熟習該項技術者可輕易思及者，並不足採。證據2 不足以證明系爭專利請求項8 不具新穎性及進步性。
2.系爭專利請求項9-15（附屬項），係依附於請求項8 （獨立項）之附加敘述，應包含所依附請求項之所有技術特徵，證據2 既未能證明系爭專利請求項（獨立項）不具新穎性及進步性，自亦難證明系爭專利請求項9-15（附屬項）不具進步性。
（二）參加人據系爭專利生產製造「皇族」巧克力麻糬產品，該產品最內層係草莓醬（即系爭專利所稱第二餡料層）；草莓醬外有白色棉花糖（即系爭專利所稱第一餡料層）；白色棉花糖外有麻糬（即系爭專利所稱內部成分）；麻糬外（最外層）有巧克力（即系爭專利所稱基底殼），證據2
係參加人所取得「巧克力麻糬」新型專利（申請案號000000000 ），包含麻糬本體、巧克力層及餡料（提供一種包覆有巧克力之麻糬，其主要包含有一麻糬本體，及在麻糬本體外批覆有至少一層之巧克力層），原告係引參加人所取得該新型專利（僅三層）與系爭專利（共四層）作比對，惟：
1.證據2 之先前技術並未揭露系爭專利之所有技術特徵，即系爭專利第二餡料層13（草莓醬、焦糖醬、紅豆泥、芋頭泥或冰淇淋）包覆於第一餡料層12（棉花糖、龍鬚糖）內部，多層軟性米食整體係由基底殼20、內部成分11、第一餡料層12及第二餡料層13共四層食材由外而內包覆組成。在系爭專利說明書第5 頁中先前技術段落中已說明「前述傳統麻糬50除口味變化有限外，由於內部成分55係呈軟質特性，其外觀定形性較差，而容易塌毀，不易進行造形之改變」，並說明「本發明主要係透過下列技術手段，具體實現本發明各項目的與效能：包含有：內部成分、第一餡料層包覆於內部成分之內；第二餡料層係包覆於第一餡料層內部；基底殼係完全澆置包覆於該Ｑ軟之內部成分外表面」，製備步驟：預先製備各成份步驟，預先形成內部成份、第一餡料層、第二餡料層及基底殼等成份；包覆搓製步驟：將第二餡料層包覆於第一餡料層內，第一餡料層則包覆於內部成份內，予以搓製成型；熔化澆置步驟..；冷卻步驟係將軟性米食半成品輸送至隔卻室中，該冷卻室之冷卻溫度設定在10℃－18℃之間，使軟性米食半成品在冷卻後形成軟性米食成品，..；包裝步驟係將將軟性米食成品進一步輸送至包裝室內進行包裝，其中軟性米食半成品之冷卻後溫度與包裝室的溫度一致，其誤差控制在正負30℃以內，同時其相對溼度控制在40% －70% ；藉此，完成具多重質地之多層次軟性米食的製備，讓本發明所製作出來之軟性米食具有較佳外觀定形效果，同時增進該軟性米食之口感，使該軟性米食產生獨特之口味與風味，有效吸引消費者注意，提高其購買慾，同時可延長產品保存期限，進一步提高產品經濟價值」，系爭專利可完全改善「傳統麻糬內部成份外觀定形性較差、容易塌毀、變形」等缺點，是證據2 不足以證明系爭專利請求項8 不具新穎性及進步性，亦無法證明系爭專利請求項9-15（附屬項）不具進步性。
2.證據2 並無第一餡料層，將第一餡料層（棉花糖）甜度控制在75％至80％更係原新型專利所無之技術特徵，將第一餡料層（棉花糖）甜度控制在75％至80％包覆第二餡料層（草莓醬），在無基底殼（巧克力）包覆之情形下，仍可產生較佳之外觀成形效果，此為證據2 所無之技術特徵。傳統麻糬以質Ｑ軟彈為其特色，任一種Ｑ軟麻糬在搓揉成型後平置於平面上，不同Ｑ彈程度會隨時間而逐漸塌陷，為眾所周知，系爭專利則可解決此問題，將第一餡料層（棉花糖）包覆第二餡料層（草莓醬），且內部成分（麻糬）包覆第一餡料層之結構及甜度控制之匹配，將不會有塌陷及變形問題，即淋上基底殼（巧克力、冰糖漿）後，外觀並不會塌陷或變形，且透過此結構，消費者一口咬進時，會有不同層次之口感及不同餡料所帶來之風味，藉由此等結構及甜度控制，可延長產品保存期限。此非證據2 習用技術之轉換、替代、附加或輕易完成。
（三）聲明：原告之訴駁回。
五、本件適用法律及爭點：
（一）上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有系爭專利說明書（系爭專利申請審定卷第1-22頁）在卷可稽，堪認為真正。
（二）本件應適用之專利法：系爭專利之申請日為95年8 月22日，被告實質審查核准專利日為98年2 月27日，原告於102
年8 月16日提出舉發，主張系爭專利違反核准時專利法第22條第1 項第1 款及第4 項之規定，經被告審查後，於104 年1 月26日作成原處分，系爭專利是否有應撤銷專利權情事，依現行專利法第71條第3 項規定，應適用核准處分時即92年2 月6 日修正公布、93年7 月1 日施行之專利法（下稱：92年專利法）規定。又按凡利用自然法則之技術思想而可供產業上利用之發明，倘無「申請前已見於刊物或已公開使用者」、「所屬技術領域中具有通常知識者依申請前之先前技術所能輕易完成時」等情事，得依法申請取得發明專利，為92年專利法第21條暨第22條第1 項第1
款及第4 項所明定。而對於獲准專利權之發明，任何人認有違反前揭專利法第21條至第24條或第26條規定者，依法得附具證據，向專利專責機關舉發之。從而，系爭專利有無違反前揭專利法之情事，應由專利專責機關依舉發人所主張之理由及附具之證據審查，倘其證據不足以證明系爭專利有違前揭專利法之規定，自應為舉發不成立之處分。（三）本案審理範圍及爭點：經查原告就原處分「請求項8 至15舉發不成立」部分，爭執系爭專利違反92年專利法第22條第1 項第1 款及第4 項之規定。是本件經同意整理並協議簡化爭點如下（見本院卷第75頁）：
1.證據2 可否證明系爭專利請求項第8 項不具新穎性？
2.證據2 可否證明系爭專利請求項第8 至15項不具進步性？六、本院判斷如下：
（一）系爭專利技術分析
1.系爭專利技術內容：
系爭專利係有關一種多層次軟性米食及其製作方法，尤指一種包含有多種口味之多層次軟性米食，其包含有一含榖類蒸煮之軟性內部成份、一第一餡料層、一第二餡料層及一澆置於內部成份外之基底殼，其係在預先形成內部成份、第一餡料層及第二餡料層後，經包覆搓製、溶化燒置基底殼、冷卻及包裝等製作步驟後，形成多層次之軟性米食，透過上述的設計，使其具有較佳之外觀定形效果，並能增進該米食之口感, 使其具有獨特之口味，而能有效吸引消費者的注意，提高其購買慾，同時可延長產品的保存期限，而可有效的增加其附加價值，進一步提升產品的競爭力與經濟效益（參見系爭專利摘要，審定卷第20頁）。
2.系爭專利主要圖示及系爭專利實品圖如附圖1所示。
3.系爭專利申請專利範圍分析：
系爭專利請求項共計15項，其中請求項1 至7 之發明標的為「多層次軟性米食」；請求項8 為獨立項，所請標的為「一種如申請專利範圍第1 項所述之軟性米食製作方法」；請求項9 至15分別為請求項8 之附屬項。請求項8 至15之內容如下（審定卷第1-2 頁）：
⑴請求項8 ：
一種如申請專利範圍第1 項所述之軟性米食製作方法，其包含有：
一預先製備各成份步驟，預先形成內部成份、第一餡料層、第二餡料層及基底殼等成份；
一包覆搓製步驟，將第二餡料層包覆於第一餡料層內，而第一餡料層則包覆於內部成份內，並予以搓製成型；
一熔化澆置步驟，在完成搓製成型後，將基底殼原料加熱溶化，並於溶化澆置室內澆置包覆於該Q 軟之內部成份外表面，而形成軟性米食之半成品；
一冷卻步驟，將軟性米食半成品輸送至冷卻室中，該冷卻室之冷卻溫度設定在10℃～18℃之間，使軟性米食半成品在冷卻後形成軟性米食成品；
一包裝步驟：將軟性米食成品進一步輸送至包裝室內進行包裝，其中軟性米食半成品之冷卻後溫度與包裝室的溫度一致，其誤差控制在正負3 ℃以內，同時其相對溼度控制在40%~70% ；藉此，完成具多重質地之多層次軟性米食的製備。
⑵請求項9：
如申請專利範圍第8 項所述之多層次軟性米食製作方法，其中，熔化澆置步驟中基底殼之溶化溫度控制在50℃～60℃之間。
⑶請求項10：
如申請專利範圍第8 項所述之多層次軟性米食製作方法，其中，冷卻步驟之冷卻室進一步可分成三階段進行冷卻，其中第一階段之冷卻溫度控制在10℃～14℃，而第二階段之冷卻溫度控制在13℃～17℃，至於第三階段之冷卻溫度則控制在16℃～18℃，以提升口感及延長保存期限。
⑷請求項11：
如申請專利範圍第8 項所述之多層次軟性米食製作方法，其中，包裝步驟之包裝室溫度控制在16℃～25℃。
⑸請求項12：
如申請專利範圍第8 項所述之多層次軟性米食，其中，內部成份之甜度控制在75%~80% 。
⑹請求項13：
如申請專利範圍第8 項所述之多層次軟性米食，其中，第一餡料層之甜度控制在75%~80% 。
⑺請求項14：
如申請專利範圍第8 項所述之多層次軟性米食，其中，第二餡料層之甜度控制在70%~80% 。
⑻請求項15：
如申請專利範圍第8 項所述之多層次軟性米食，其中，冷卻溫度係控制在12℃～18℃。
（二）舉發證據技術分析
1.證據2
證據2 為94年9 月1 日公告之第94202025號「巧克力麻糬」新型專利，其公告日在系爭專利申請日（95年8 月22日）之前，足為系爭專利之先前技術（見原處分卷第8-19頁）。
證據2 揭示一種麻糬，其主要具有一麻糬本體(1) ，以及在麻糬本體外披覆有至少一層巧克力層(2) 者。另說明書第6 頁第5 至9 行揭示「其除了包含麻糬本體1 ，及在麻糬本體1 外包覆至少一層巧克力層2 外，在該麻糬本體1
內更包有餡料3 。餡料3 則包含了葷、素等食材，以增加麻糬不同風味。如前所述，本案進一步包含在麻糬原料中加入香料、色料、食材或其組合物，令麻糬更具有選擇性」。
證據2主要圖示及系爭專利實品圖如附圖2所示。
2.原告於104 年11月10日準備程序中另提出附件1 至3 作為補充說明證據2 之習知技術部分
⑴附件1
附件1 之古早味糖葫蘆及五分鐘蕃茄蜜餞糖葫蘆食譜及糖葫蘆維基百科資料，均係網頁資料，其中「古早味糖葫蘆」及「五分鐘蕃茄蜜餞糖葫蘆食譜」之網頁內容（本院卷第81-84 頁），均未載明網頁資料之公開時點，不足以作為系爭專利申請日（95年8 月22日）前先前技術之證據；而「糖葫蘆維基百科資料」網頁第3 頁載明「本頁面最後修訂於2015年9 月3 日」（本院卷第87頁），晚於系爭專利申請日（95年8 月22日），亦不足以作為系爭專利申請日前先前技術之證據。
⑵附件2
附件2 為「巧克力噴泉維基百科」網頁資料，其第3 頁載明「本頁面最後修訂於2013年11月18日」（本院卷第90頁），晚於系爭專利申請日（95年8 月22日），不足以作為系爭專利申請日前先前技術之證據。
⑶附件3
附件3 為「冰心雪糕」網路相片四紙（本院卷第92-93
頁），未載明網路相片之公開時點，不足以作為系爭專利申請日（95年8 月22日）前先前技術之證據。
（三）【爭點1 】證據2 可否證明系爭專利請求項第8 項不具新穎性？
1.按審查新穎性時，應以引證文件中所公開之內容為準，包含形式上明確記載的內容及形式上雖然未記載但實質上隱含的內容，而引證文件揭露之程度必須足使該發明所屬技術領域中具有通常知識者能製造或使用申請專利之發明。實質上隱含的內容，指該發明所屬技術領域中具有通常知識者參酌引證文件公開時的通常知識，能直接且無歧異得知的內容（審查進步性時則須參酌申請時的通常知識，參照本章3.2.4 「引證文件」）（93年版專利審查基準第二篇第三章「2.2 新穎性之概念」第2~3-5 頁第6 至12行可資參照）。又新穎性之審查應以每一請求項中所載之發明為對象，就界定該發明之技術特徵與引證文件中所揭露先前技術之事項逐一進行判斷。
2.系爭專利請求項8與證據2之比較：
⑴系爭專利請求項8 係有關一種如請求項1 所述之軟性米食之製作方法，其包含有：(1) 一預先製備各成份步驟：預先形成內部成份、第一餡料層、第二餡料層及基底殼等成份；(2) 一包覆搓製步驟：將第二餡料層包覆於第一餡料層內，而第一餡料層則包覆於內部成份內，並予以搓製成型；(3) 一熔化澆置步驟：在完成搓製成型後，將基底殼原料加熱溶化，並於溶化澆置室內澆置包覆於該Q 軟之內部成份外表面，而形成軟性米食之半成品；(4) 一冷卻步驟：將軟性米食半成品輸送至冷卻室中，該冷卻室之冷卻溫度設定在10℃至18℃之間，使軟性米食半成品在冷卻後形成軟性米食成品；(5) 一包裝步驟：將軟性米食成品進一步輸送至包裝室內進行包裝，其中軟性米食半成品之冷卻後溫度與包裝室的溫度一致，其誤差控制在正負3 ℃以內，同時其相對溼度控制在40%~70% 。藉上開步驟完成具多重質地之多層次軟性米食的製備（審定卷第2 頁）。
⑵查證據2 所揭示之麻糬結構，由外而內，僅包括巧克力層、麻糬本體及餡料組成之三層結構（原處分卷第18頁），此與系爭專利請求項8 之軟性米食係由內部成份、第一餡料層、第二餡料層及基底殼組成之四層構造不同；又查證據2 有關麻糬之製作方法，載有「其除了包含麻糬本體1 ，及在麻糬本體1 外包覆至少一層巧克力層2 外，在該麻糬本體1 內更包有餡料3 。餡料3 則包含了葷、素等食材，以增加麻糬不同風味。如前所述，本案進一步包含在麻糬原料中加入香料、色料、食材或其組合物，令麻糬更具有選擇性」（參見證據2 說明書第6 頁第5 至9 行，原處分卷第12頁），僅屬一般製作麻糬之簡單混合、包覆步驟描述，並未揭示上開系爭專利請求項8 之(3) 一熔化澆置步驟、(4) 一冷卻步驟及(5) 一包裝步驟，更未揭示其中各步驟所限定之操作條件或參數，而此等步驟及其操作條件或參數之差異，並非該發明所屬技術領域中具有通常知識者，參酌證據2 即能直接且無歧異得知或置換者。是以，證據2 並未揭示系爭專利請求項8 之全部技術特徵，自不足以證明其不具新穎性。
⑶原告主張系爭專利之外周緣所包覆的熱熔冷凝效果之食材，與證據2 之巧克力層2 或有差異，惟該等特徵僅屬申請前習用技術之轉換、附加；系爭專利之第二餡料層13，雖為證據2 所無，惟該等特徵僅屬申請前習用技術之附加，不具新穎性云云（原告105 年1 月6 日行政辯論意旨狀第4 頁倒數第2 行至第5 頁第9 行，本院卷第116-117 頁）。惟按新穎性之審查應以每一請求項中所載之發明為對象，就界定該發明之技術特徵與引證文件中所揭露先前技術之事項逐一進行判斷，已如上述，是應以系爭專利請求項8 之全部製法特徵與證據2 所揭示之技術內容逐一比對，而非僅就系爭專利請求項8 所製備之軟性米食與證據2 之麻糬作結構比對。又原告上開主張實已自承系爭專利請求項8 所製備之軟性米食，相較於證據2 之麻糬，於整體結構上有所差異，依上開新穎性判斷原則，足認證據2 不足以證明系爭專利請求項8 不具新穎性，是原告就此部分之主張不足採。
3.綜上，證據2不足以證明系爭專利請求項8不具新穎性。
（四）【爭點2 】證據2 是否足以證明系爭專利請求項8~15不具進步性？
1.系爭專利請求項8與證據2之比較：
⑴如上所述，證據2 之麻糬僅為由巧克力層、麻糬本體及餡料組成之三層結構，而其所揭示之製作方法僅為簡單混合、包覆步驟，並未揭示系爭專利請求項8 之上開步驟(1) 至(5) 之整體製作方法，更未揭示其中(4) 冷卻步驟及(5) 包裝步驟所述之操作條件或參數，而此等步驟及其操作條件或參數之內容，尚非熟悉該項技術者憑藉證據2 之內容即能輕易推論並予以實現者。又依系爭專利說明書第6 頁第2 至4 行所載，可知系爭專利係藉由多層次軟性米食之「製作方法」，達成「克服傳統麻糬外觀定形性差外，且進一步可延長其保存期限」之目的及功效（審定卷第17頁），既然系爭專利請求項8 之製作方法並非由證據2 所述之簡單混合、包覆技術所能輕易推論並予以實現，則上開功效自非證據2 所能明顯預期。是以系爭專利請求項8 之製作方法尚難認係所屬技術領域中具有通常知識者依申請前之先前技術所能輕易完成者，申言之，證據2 不足以證明系爭專利請求項8 不具進步性。
⑵原告又提出附件1 至3 作為補充說明證據2 之習知技術部分（見104 年11月10日準備程序筆錄，本院卷第75頁），並主張「熱溶化、澆置、冷卻等加工步驟，係常見於甜點、餅乾或夾心餅乾之製造程序中，為熟悉該項技術者所能預期之一般性的發展」，難謂具有進步性云云（原告105 年1 月6 日行政辯論意旨狀第5 頁末行至第7 頁第6 行，本院卷第117-119 頁）。惟補充說明性質證據或補強證據應於系爭專利申請前即已公開或公告，即具先前技術之證據能力，始得審究。經查附件1 之「古早味糖葫蘆」、「五分鐘蕃茄蜜餞糖葫蘆食譜」網頁資料及附件3 之「冰心雪糕」網頁相片四紙，均未載明網頁資料之公開時點；而附件1 之「糖葫蘆維基百科」網頁資料第3 頁載明「本頁面最後修訂於2015年9 月3
日」、附件2 之「巧克力噴泉維基百科」網頁資料第3
頁載明「本頁面最後修訂於2013年11月18日」，均晚於系爭專利申請日（95年8 月22日），是附件1 至3 形式上已不具證據能力；又查附件1 至3 均非關軟性米食或麻糬之製作，亦不足為證據2 之習知技術之補充說明。準此，原告並未提出具體證據證明所屬技術領域中具通常知識者能輕易認知系爭專利請求項8 關於熔化澆置、冷卻及包裝步驟之操作條件或參數為一般軟性米食或麻糬製作所習用之技術或通常知識。是原告上開主張洵無足採。
2.系爭專利請求項9至15與證據2之比較：
⑴系爭專利請求項9 至15均為請求項8 之附屬項，解釋上應包含請求項8 之全部技術特徵及進一步界定之技術特徵（詳如上開請求項9 至15之內容）。而如上述，證據2 不足以證明系爭專利請求項8 不具進步性，自不足以證明具有進一步限定技術特徵之請求項9 至15不具進步性。
⑵原告主張系爭專利請求項9 至15所進一步界定之各技術特徵均為習知技術，為一般麻糬業者根據實際需求可輕易思及，且可輕易控制包裝室溫度、甜度、冷卻溫度等，為通常知識云云（參原告105 年1 月6 日行政辯論意旨狀第8 至9 頁理由四，本院卷第120-121 頁），惟證據2 不足以證明系爭專利請求項8 不具進步性，自不足以證明具有進一步限定技術特徵之請求項9 至15不具進步性已如上述，更遑論原告並未提出具體證據證明所屬技術領域中具通常知識者能輕易認知系爭專利請求項8
關於熔化澆置、冷卻及包裝步驟之操作條件或參數為一般軟性米食或麻糬製作所習用之技術或通常知識，自無法輕易思及進一步限定之操作條件或參數。是原告上開主張要無可採
3.綜上，證據2 不足以證明系爭專利請求項8 至15不具進步性。
七、綜上所述，系爭專利請求項8 至15並未違反核准時專利法第22條第1 項第1 款及第4 項之規定；證據2 無法證明系爭專利請求項8 不具新穎性；證據2 無法證明系爭專利請求項8
至15不具進步性。故被告所為系爭專利請求項8 至15舉發不成立之審定，於法有據，訴願機關予以維持，亦無違誤，原告聲明撤銷訴願決定及原處分，並聲明被告應就系爭專利請求項8 至15為舉發成立應予撤銷之審定，為無理由，應予駁回。有關系爭專利全部請求項之判斷結果如附表1 所示。
八、本件事證已明，兩造及參加人其餘主張或答辯，已與本院判決結果無影響，爰毋庸一一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1 條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文
中　　華　　民　　國　　105　 年　　2　　 月　　19　　日智慧財產法院第三庭
審判長法　官　蔡惠如
法　官　林欣蓉
法　官　范智達
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│(一)符合右列情形之│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 一者，得不委任律│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 師為訴訟代理人　│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│(二)非律師具有右列│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 情形之一，經最高│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 行政法院認為適當│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 者，亦得為上訴審│ 。 ││ 訴訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，││上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係││之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　105　 年　　3　　 月　　2　　日
書記官　劉筱淇