智慧財產及商業法院105年度行商訴字第136號

• 裁判案由: 商標異議
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 106 年 04 月 26 日
• 法官: 李維心、彭洪英、熊誦梅
• 法定代理人: 包福碧、洪淑敏、鄭優
• 原告: 信實數碼股份有限公司法人
• 被告: 經濟部智慧財產局、中華電信股份有限公司法人

智慧財產法院行政判決
105年度行商訴字第136號原　　　告　信實數碼股份有限公司
代　表　人　包福碧
訴訟代理人　王志哲律師
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　洪淑敏
參　加　人　中華電信股份有限公司
代　表　人 鄭優
訴訟代理人　王尊民律師
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國105 年8 月24日經訴字第10506309490 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定准許參加人聲請參加訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、參加人代表人於民國（下同）105 年12月22日變更為鄭優，經其於106 年1 月20日具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：
原告前以「中華防偽雲SENSE DIGITAL 及圖」商標（圖樣中之「防偽雲」聲明不專用），指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第9 類之商品，向被告申請註冊，經審查後核准列為註冊第1621323 號商標（下稱系爭商標）。嗣參加人對之提起異議。經被告審查，為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部決定駁回，原告仍未甘服，遂向本院提起行政訴訟，聲明訴願決定及原處分均撤銷。本院因認本件訴訟之結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1 、3 項規定，依參加人聲請准其獨立參加本件被告之訴訟。
三、原告之主張：
(一)據以異議諸商標之識別性極弱：
據以異議諸商標「中華雲市集hicloud Mall及圖」之「雲市集」及「中華雲」之「雲」均聲明不專用。而系爭商標與據以異議諸商標均有「中華」2 字。經查，歷來共有1400筆以上註冊商標含有「中華」；且公司特取名稱有「中華」2 字者，亦為數龐大，故「中華」2 字在臺灣確為習知之文字，，不具「創意性」，並無識別性。由被告商標檢索系統以「中華」二字檢索結果以觀，可見「中華國際」、「中華翻譯社」、「中華航空」、「中華上品」、「中華麻將館」等等商標，顯示不論是知名企業抑或無名小公司之商標，「中華」2 字之商標長期併存於市場，均無人會因此混淆誤認上開商標均屬參加人所有。又據以異議諸商標之「雲」（Cloud)，係作為雲端運算之簡稱，具固有意義，早為國內外習知通用，並非參加人原創之創意性商標，是據以異議諸商標並非具識別性之著名商標。準此，據以異議諸商標之識別性顯然極弱，系爭商標雖有「中華」2 字，殊無致相關公眾混淆誤認之虞，更難認商標中有「中華」2 字係抄襲搶註。況且，縱然據以異議諸商標係具識別性之著名商標，但該據以異議諸商標之著名程度，完全不及於防偽標籤類之相關服務，原告持續使用系爭商標於防偽標籤之結果，不致使據以異議諸商標之識別性受到減損、貶值、稀釋或沖淡之危險。況原告使用系爭商標提供防偽標籤之服務，與據以異議諸商標指定使用之服務，具有明顯之市場區隔，不影響參加人之據以異議諸商標之社會評價，故允許系爭商標註冊，不致有減弱相關公眾對據以異議諸商標於其原指定或實際使用之服務之著名性或其識別來源之關聯之虞。
(二)系爭商標與據以異議諸商標不構成近似：
組成系爭商標文字部分之中文「防偽雲」三字雖經聲明不專用，惟於判斷商標是否近似時，仍應就上開聲明不專用之部分為整體比對。系爭商標與據以異議諸商標相較，其圖形部分固均有中文「中華」2 字。惟系爭商標之商品類別為「防偽」2 字，作為商標整體設計之一部，故系爭商標於觀念上特定於「防偽」類之商品類別，自與據以異議諸商標特定於「市集」類之服務類別、或僅有單純中文「雲」一字產生觀念上之不同。況系爭商標於設計上加入中文「防偽雲」三字，其與據以異議諸商標於外觀上，亦產生中文字數不同，即5 個中文字與3 個中文字之差異，或文字編排順序之差異，導致讀音上亦有「中華防偽雲」與「中華雲市集」、「中華雲」之差異。準此，系爭商標與據以異議諸商標之中文有外觀、讀音及觀念上之差異，尚不構成近似。又系爭商標文字部分之英文「SENSE DIGITAL 」及圖，與據以異議諸商標文字部分之英文「hicloud Mall」及圖，更有文字、外觀、讀音及觀念上之明顯差異，與上揭商標文字部分之中文整體構圖予以比對觀察，自足認系爭商標與據以異議諸商標不構成近似。
(三)系爭商標與據以異議諸商標之商品及服務完全不同，並非類似：
系爭商標指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第9 類之「電子佈告牌、基因晶片（DNA 晶片）」商品，使用於防偽標籤之商品，著重於商品包裝上之防偽標籤的防偽功能、防偽查詢平台（Android 與iOS ）應用程式
APP 的查詢與辨識功能、商品防偽營運系統的標籤身份管控功能等等。而據以異議諸商標指定使用之服務均為提供企業雲端應用軟體與讓軟體供應商提供軟體服務之交易平台，與商品包裝防偽相關業務完全無涉，市場區隔相距甚遠，顯見系爭商標與據以異議諸商標所指定服務分類不類似。
(四)參加人就據以異議諸商標並無多角化經營之情形：
據以異議諸商標成功執行其權利之紀錄貧乏，況且「中華雲市集」及「中華雲」雖經參加人投入人力、物力宣傳，但未成功推展，故「中華雲市集」網站已於105 年3 月1 日正式關閉，參加人所提證據俱非推展據以異議諸商標「中華雲市集」及「中華雲」，據以異議諸商標顯無多角化經營之情事，故允許系爭商標註冊，並無混淆誤認之可能性。
(五)系爭商標與據以異議諸商標並無任何混淆誤認之情事：
據以異議諸商標所指定使用之服務均為提供企業雲端應用軟體與讓軟體供應商提供軟體服務之交易平台，然參加人未成功推展，「中華雲市集」之網站亦已關閉，與原告公司經營商品包裝防偽之相關業務完全無涉，市場區隔相距甚遠，毫無關聯可言；且原告自103 年1 月16日核准註冊系爭商標迄今，市場上亦從未聽聞有任何相關消費者與據以異議諸商標混淆誤認之情事。
(六)據以異議諸商標並非著名商標，系爭商標並不會有致相關消費者混淆誤認之虞、或減損據以異議諸商標之信譽之虞：
據以異議諸商標成功執行其權利之紀錄貧乏，無任何事證足證相關消費者較熟悉據以異議諸商標，且據以異議諸商標未成功推展，自無客觀證據足以認定該據以異議諸商標於我國境內已為相關公眾所熟知，更難謂為著名商標。又原告提供之防偽標籤係使用於具高度專業性、高技術性、高單價，且大量製造，而於市場上具品質、功能等銷售優勢之商品，相關消費者皆為相當規模且具高度專業知識經驗之大型企業，包括上市公司永信藥品工業股份有限公司、和康生物科技股份有限公司…等，該等大型企業之注意程度與識別能力自較一般消費者為高，且與據以異議諸商標之消費者有相當之區隔，能輕易辨識系爭商標與據以異議諸商標之差異、原告與參加人之不同，毫無混淆誤認可能。況原告生產之防偽標籤製作具高度專業性，防偽營運系統之使用與消費者企業商品管理作業具高度關連性，防偽標籤的採購、運輸、收貨、庫存管理有安全與數量之管控特性，銷售過程與消費者須有密切連繫、溝通、商議之過程，採購規格、數量、服務條件等，亦須事先以原告公司之名義與客戶議定完整之契約文件，訂立契約後由原告公司提供系統操作的教育訓練，由消費者登錄原告公司系統服務網站進行防偽標籤管控作業，購買防偽標籤時提供原告公司之發票，企業收到防偽標籤時亦須回傳確認傳真或確認郵件於原告公司，確認消費者已收到訂購標籤後，系統方開通該批訂購標籤使用權於消費者，諸多的安全控管步驟確認後，消費者方得使用中華防偽雲進行企業商品防偽管理。準此，消費者顯能百分之百確信其購買之產品係「防偽標籤」，交易之對象係「原告公司」；絕不可能誤認係在中華雲市集之網路交易平台購買或出售「電腦軟體」，或誤認交易之對象係「參加人公司」，自無可能混淆誤認系爭商標與據以異議諸商標係同一商標，或誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務。原告生產之標籤逾136 萬張已使用於市場銷售之商品包裝上，並持續迅速增加，並與原告客戶（易珈生技）共同合作發表企業防偽相關資訊，刊載於105 年10月31日出刊之商業週刊，相關消費者自可輕易辨識系爭商標與據以異議諸商標之差異，系爭商標與據以異議諸商標之相關消費族群亦完全不相同，參加人公司於「防偽標籤」之領域，未曾有任何著墨，並無廣為相關公眾或消費者所普遍認知之識別性及信譽可言，完全無致使相關公眾誤認系爭商標與據以異議諸商標係同一商標，或誤認系爭商標與據以異議諸商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認系爭商標與據以異議諸商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，自難認會有致相關消費者混淆誤認之虞、或減損據以異議諸商標之價值、識別性或信譽之虞。
(七)原告係善意申請系爭商標註冊：
原告於100 年成立後，即投入龐大人力物力成本開發商品，自101 年起取得各式專利，在行動裝置進行防偽圖像查詢的關鍵技術上，進行專利佈局保護，著眼於臺灣廠商出口商品至中國大陸等「大中華經濟圈」及東南亞市場之防偽保護，同時申請系爭「中華防偽雲SENSE DIGITAL 及圖」之商標註冊，以保護公司之智慧財產權，完全出自於開發「大中華經濟圈」等市場之經營目的，絕無只想搭據以異議諸商標便車之情事。又原告亦積極投入行銷、宣傳，並建立系爭商標所表彰之品牌形象，包括於Google Play 、iTunes網路商店上架、於美國申請商標註冊，並於商業週刊刊載系爭商標及相關商品推介，原告投入人力物力苦心經營研發及推廣「防偽標籤」之商品、保護並建立原告公司之發明專利及系爭商標等智慧財產權，無攀附連網站都已關閉之據以異議諸商標商譽之必要（據以異議諸商標於「防偽標籤」領域未曾著墨，實無商譽可言），故原告確係善意使用系爭商標。況且參加人明知原告於103 年1 月16日取得系爭「中華防偽雲SENSE
DIGITAL 及圖」之商標註冊，又於103 年4 月11日以系爭商標有違商標法第30條第1 項第10、11款之規定，提起商標異議，但參加人之分公司卻隨即於103 年4 月25日與原告簽訂契約，協助原告推展「中華防偽雲」商標、商品之銷售服務，參加人分公司亦實際依上開契約代銷含系爭「中華防偽雲SENSE DIGITAL 及圖」商標之防偽標籤，基於誠信原則，自可確認參加人同意原告註冊使用系爭商標，而類推適用商標法第30條第1 項第11款但書「但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者」之規定。
(八)其他混淆誤認之因素：
參加人並無任何相關消費者較熟悉據以異議諸商標之事證，更無證據足認據以異議諸商標於我國已屬著名商標。又據以異議諸商標所指定使用之服務均為提供企業雲端應用軟體與讓軟體供應商提供軟體服務之交易平台，而「中華雲市集」之網站亦已關閉，與原告公司經營商品包裝防偽之相關業務完全無涉，市場區隔相距甚遠，毫無關聯可言；且原告之相關消費者皆為相當規模且具高度專業知識經驗之大型企業，識別能力強，實難認尚有何其他混淆誤認系爭商標及據以異議諸商標之因素。為此，起訴聲明請求訴願決定及原處分均撤銷。
四、被告之答辯：
(一)據以異議諸商標為著名商標暨其著名程度：
依參加人檢送之「中華雲市集」開市記者會之邀請記者統計表、報紙、網路、電視報導、記者會現場照片等資料，顯示參加人於100 年10月推出「中華雲市集」雲端應用交易平台，當時已有微軟、IBM 、精誠、網擎等20多家軟體供應商進駐此雲端平台，提供超過百件產品上架，並召開記者會，透過工商時報、經濟日報、真晨報、蘋果日報、中時電子報科技新聞、鉅亨網、YAHOO 奇摩股市、數位時代、萬寶週刊、東森新聞、壹電視、台視、中視、華視、TVBS新聞等15則報紙新聞、93則網路報導、14則電視新聞報導，廣泛宣傳據以異議諸商標相關訊息。再依「中華雲市集」專屬網頁及DVD
之據以異議諸商標相關介紹、網站上架產品，及101 年間成功案例為數眾多之介紹文章內容，顯示參加人係以據以異議諸商標表彰使用於其所建置之開放式雲端應用交易平台，提供軟體開發商網路平台使用及維護、上架產品測試、推廣行銷、客戶款項代收等服務，已經上架產品多達400 種以上銷售予中小企業或一般消費者。又依參加人檢送之廣告費發票、簽收單、統計表、廣告刊播證明、廣告剪報、截圖等證據資料，顯示於101 年3 月至11月間，據以異議諸商標相關訊息仍密集於各媒體上宣傳報導。揆諸前述，衡酌參加人於電信市場之長久經營、據以異議諸商標雲端應用交易平台具話題性及廣泛密集廣告宣傳等情事，堪認於系爭商標101 年12月22日申請註冊前，據以異議諸商標表彰於前述服務之信譽應已廣為相關事業及消費者普遍認知而屬著名商標。
(二)商標近似暨其近似之程度:
系爭商標與據以異議「中華雲市集hicloud Mall及圖」商標相較，二者文字圖形之組合方式，皆由較大之中文文字與較小之外文文字上下並列，且於文字前方之圖形皆含有雲朵線條之設計，整體構圖意匠有相仿之處。再者，兩造商標中文「中華防偽雲」與「中華雲市集」，同以「中華」二字作為起首引人注意之部分，雖各別結合經聲明不主張商標權之「防偽雲」或「雲市集」不同文字，然該文字分別有雲端的防偽科技或雲端的市集之意，均使人認識與雲端應用科技有關，二中文於外觀或觀念上給予消費者之印象實相仿彿。揆諸前開說明，兩造商標若標示在相同或類似的商品或服務上時，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二商品或服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，應屬構成近似之商標，且近似程度極高。
(三)著名商標識別性之程度：
據以異議「中華雲市集hicloud Mall及圖」商標之中文「中華」2 字固屬習見文字，又結合之「雲市集」文字亦經聲明不主張商標權，惟據以異議諸商標之文字圖形組合，並非僅屬所表彰服務本身或有關說明，亦未僅傳達該服務之相關資訊，消費者仍會將之視為區辨來源之標識，且據以異議諸商標經參加人廣泛密集使用已臻著名，予消費者印象深刻，應具有高度之識別性。
(四)商標被普遍使用於其他商品／服務之程度：
原告固主張以含「中華」文字作為商標在我國註冊之商標極為常見，然本件兩造商標係僅以「中華」為主要文字，且同結合有表示雲端應用科技之「雲」字組合型態設計，又在我國現有註冊商標資料中，以結合「中華」與「雲」字組合而獲准註冊之商標，僅有原告註冊之「中華防偽雲SENSE
DIGITAL 及圖」商標及參加人註冊之「中華雲市集hicloud
Mall及圖」、「中華雲」、「中華電信雲核」、「中華電信雲寶」等商標，另第三人註冊第1505707 號「八方雲集及設計圖」商標之「八方雲集」、「八方中華」文字組合型態與兩造商標不同，並無普遍註冊之事實，自難謂有第三人廣泛使用於不同之商品／服務之情形。
(五)原告主張系爭商標與據以異議諸商標之商品／服務完全不同及參加人就據以異議諸商標無多角化經營之情形云云，然商標法第30條第1 項第11款後段規定減損據爭著名商標識別性之虞之適用，並不以兩造商標所指定使用之商品／服務類似為必要，其商標被普遍使用於其他商品／服務之程度已如前述，亦無再就混淆誤認之虞相關因素中據以異議諸商標是否多角化經營進行判斷之必要。又原告主張其係善意申請系爭商標註冊云云，並無具體事證得認原告申請系爭商標註冊係屬善意，其善意與否亦非前揭條款之主要判斷因素。另原告固提出原告公司產品簡介、專利核准審定書、專利證書影本、原告於Google Play 、iTunes網路商店之上架畫面影本、原告取得美國之商標註冊證明影本等證據資料，惟該等資料或無系爭商標之使用，或無日期記載或日期在系爭商標註冊日後，自無法作為本案系爭商標是否有前揭條款適用之有利事證。雖參加人之「中華雲市集」網站已於105 年3 月1 日正式關閉，惟該網站關閉之時間，已在本案系爭商標101 年12月22日申請註冊日及103 年1 月16日註冊日後，尚不影響本案據以異議諸商標是否著名或系爭商標是否有前揭條款適用之判斷；參加人分公司與原告簽訂之「中華防偽雲
Wetrusty防偽平台服務契約」影本及「中華防偽雲服務防偽標籤訂購單」影本，並未見參加人有同意原告系爭商標與據以異議諸商標併存註冊之情形，自難認有前揭條款但書之適用。原告前述之主張均無足採，併予敘明。綜上論述，被告原處分洵無違誤，為此答辯聲明請求駁回原告之訴。
五、參加人之答辯：
(一)據以異議諸商標為廣受相關事業或消費者普遍認識接受及好評之著名商標：
據以異議諸商標經參加人密集廣泛推廣行銷及宣傳，成為國內電信業者推廣新興雲端運算技術服務的領導品牌，據以異議「中華雲市集hicloud Mall及圖」商標表彰雲端應用技術交易平台等服務，經國內報章雜誌及大眾傳播媒體廣泛報導傳播，廣納知名軟體供應商如微軟、IBM 、精誠、網擎等業者進駐該雲端應用交易平台，並與知名遊戲業者中華網龍合作開創國內第一款雲端遊戲，不斷創造話題性及廣泛觸及不同消費族群，成為相關事業或消費者普遍認識及熟悉的品牌，其品牌知名度及信譽極高，已臻於著名商標之程度，成功案例更跨足政府部門及不同產業領域：「教育部適性入學系統」採用參加人提供雲運算服務，作為報名及放榜使用，總服務人次高達200 萬人次；「天下雜誌」採用虛擬私有雲服務，快速部署及快速支援其頻寬擴充需求，提升營運效率及競爭力；「大畫電影」導入雲算圖服務，大幅降低算圖所需時間，順利完成3D偶動漫電影「奇人密碼─古羅布之謎」之製作等成功案例，參加人提供優質雲端服務，滿足企業不同雲端運用之需求，並於2016年11月16日獲得經濟部工業局「雲端新興潛力獎」獎項之殊榮，並經國內財經媒體廣泛報導，報導提及「依據iThome 2016 CIO 大調查報導，中華電信hicloud 是近幾年來台灣企業公有雲採用率第一名，已有
3,000 家以上各類型企業及個人用戶，全台客戶數最多」，原告稱參加人並未成功推展據以異議諸商標表彰雲端應用技術等服務，復因推展失敗而於2016年3 月1 日正式關閉「中華雲市集」網站云云，與陳報人於2016年11月16日榮獲經濟部工業局「雲端新興潛力獎」殊榮及「iThome 2016 CIO 大調查」報告為臺灣企業公有雲採用率第一名及用戶數高達
3,000 家為全台客戶數最多的事實不符。況查，據以異議諸商標於系爭商標101 年12月22日申請時，已成為我國相關事業或消費者普遍認知，為著名商標的事實，並不因事後於
2016年3 月1 日關閉「中華雲市集」網站，發生溯及推翻該已成為著名商標既存事實的存在，況據以異議諸商標表彰參加人提供雲端運算技術應用等服務，自2010年起即陸續推出「CaaS雲運算」、「VPC 虛擬私雲」、「Box 資料櫃」、「S 三雲儲存」、「Desk桌面雲」及「Render雲算圖」等不同雲端應用技術服務，並於2016年11月16日榮獲前項獎項殊榮及市調報告為臺灣企業公有雲採用率第一名及用戶數最多，堪認據以異議諸商標表彰參加人提供雲端運算技術應用等服務的信譽及知名度，持續廣受相關事業及消費者信賴並獲得青睞而採用，其品牌表彰的信譽及品質的深刻印象並無任何消褪、淡化，原告並未提出證據證明該網站關閉後足使據以異議諸商標從著名商標變為非著名商標之事實，原告空言否認據以異議諸商標為著名商標云云，與事實不符。
(二)系爭商標足以減損據以異議著名商標之識別性或信譽之虞：據以異議諸商標「中華雲市集hicloud Mall及圖」、「中華雲」等商標，其中「中華」為表彰參加人之營業表徵，至「雲市集」或「雲」為創新網際網路雲端運算技術之象徵，其商標整體圖樣為融合前項營業表徵及雲端運算等元素概念，而「中華雲市集」或「中華雲」並非既有複合詞彙，非消費者習知習見之組合文字，並無通常認知之原始固有意義，況「中華雲」三字為參加人首創組合字詞，最早見於99年7 月29日經參加人申請為註冊商標，經被告核准為註冊第1465898 號商標，嗣於100 年10月20日以「中華雲市集」申請註冊為系列商標，從而，據以異議諸商標為參加人原創之創意性商標，並已取得註冊商標之保護，其整體圖樣給予消費者品牌認知的印象鮮明、深刻，識別性極高，經參加人以「中華雲」三字為相同字串設定商標檢索查詢條件，查得共23筆商標註冊資料，均為參加人廣泛使用並註冊於不同類別之商標，給予消費者高度指示單一來源為參加人之深刻印象，並不會產生其他來源的聯想。二造商標指定使用商品或服務，均同為標榜及以雲端應用技術為招徠吸引消費者之焦點，雲端應用技術領域為新興商業及消費交易模式，依目前一般社會通念及市場交易情形，具有普通知識經驗之消費者施以普通之注意並不易清楚區辨、明確切割雲端運算其運用技術領域的不同，應為高度類似商品或服務，至系爭商標與據以異議「中華雲市集hicloud Mall及圖」商標中文相同有「中華雲」三字，其複合詞彙為五個字組成的字詞結構、字數相同、讀音雷同，其傳達雲端運算之應用技術之觀念及構圖設計為高度神似，應為高度近似之商標；況縱二商標指定使用於不同且不類似之商品或服務，惟商標法第30條第1 項第11款著名商標之保護範圍並不以指定使用商品或服務為限，尚包括保護跨類別之商品或服務，縱如原告稱系爭商標商品為防偽標籤技術，與據以異議諸商標服務為雲端應用技術之交易平台服務並非相同或類似，亦無法推翻二商標高度近似，極易使相關公眾發生混淆誤認之可能，且無法否定會減弱及分散據以異議諸商標高度指示單一來源的獨特性印象，故國內相關事業或消費者對於據以異議諸商標之認識及熟悉感、知名度已達著名商標程度，且為原創之創意性商標，該商標具有強烈指向參加人之高度聯想，苟系爭商標併同存在，將會造成消費者對據以異議諸商標高度指示單一來源及獨特性的印象逐漸趨於模糊並遭稀釋；況系爭商標商品來源與產製主體，與參加人企業規模及文化、專業雲端顧問團隊、豐富先進軟硬體設備、資通信專業技術服務等均無法相比擬，恐有減損據以異議諸商標長期累積信譽及評價，足以有減損參加人據以異議諸商標識別性及信譽之虞。
(三)原告稱系爭商標商品為「防偽標籤」與據以異議諸商標提供企業雲端應用軟體交易平台服務不同，市場區隔相距甚遠，毫無關聯可言；且系爭商標商品之消費者為相當規模且具有高度專業知識經驗之大型企業，識別能力強，毫無混淆誤認可能云云，惟查，著名商標保護範圍擴張及於市場區隔及競爭利益不衝突之不類似商品或服務；況系爭商標指定使用「雲端防偽系統」以APP 應用軟體提供一般消費者於智慧型手機下載使用，供一般消費者查詢產品資訊、生產履歷、物流資訊及連結企業官網活動資訊，有系爭商標商品於APP 下載使用說明注意事項等公開資訊可參，原告稱系爭商標商品之消費者為專業企業經營者云云，與一般消費大眾得使用系爭商品之事實不符。又原告辯稱系爭商標與據以異議諸商標得以併存云云，並未提出具體事證證明系爭商標之識別性亦為強勢商標之程度，足以與據以異議諸商標併同存在，其稱並無使消費者混淆誤認可能，並無客觀事證足資認定，無法推翻商標法第30條第1 項第11款之適用。
六、得心證之理由
(一)原告前於101 年12月22日以「中華防偽雲SENSE DIGITAL 及圖」商標（圖樣中之「防偽雲」聲明不專用），指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第9 類之「電子佈告牌、基因晶片（DNA 晶片）」商品，向被告申請註冊，經被告審查核准列為系爭商標。嗣參加人於103 年4
月11日提出其所有註冊第1550178 、1539979 、1540375 、1461970 號商標，主張系爭商標之註冊有違商標法第30條第1 項第10、11款之規定，對之提起異議。經被告審查，認系爭商標之註冊有商標法第30條第1 項第11款後段規定之適用，於105 年3 月25日以中台異字第G01030245 號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，亦為經濟部於105 年8 月24日經訴字第10506309490 號決定，以相同理由駁回其訴願，原告仍未甘服，遂向本院提起行政訴訟，並以上開理由主張系爭商標之註冊，並無商標法第30條第1 項第11款後段之適用，被告及參加人則以前開理由答辯，故本件之主要爭點仍為系爭商標之註冊，相較於據以異議諸商標是否有違商標法第30條第1 項第11款後段規定之情形，而不應准予註冊。
(二)按相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者不得註冊。商標法第30條第1 項第11款定有明文。故在判斷本件有無該款規定之情形時，必須先判斷二商標是否相同或近似。次按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。故二商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。且判斷二商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之部分，異時異地隔離並整體觀察，以辨其是否足以引起普通知識經驗之消費者混淆誤認之虞為斷。
(三)經查系爭商標係由文字及圖形組合而成，其文字部分係由自左至右橫書之中文「中華防偽雲」及下方平行排列亦為自左至右橫書之字體較小之外文「SENSE DIGITAL 」所構成，其圖形部分則為一形似雲朵之弧線為主，輔以斜線為圖案之底圖，並將圖形部分置於文字部分之左側；而據以異議「中華雲市集hicloud Mall及圖」商標則係由左至右橫書之中文「中華雲市集」，其中「雲市集」為斜體字體，中文文字部分下方亦平行排列自左至右橫書之字體較小之外文「hicloud
Mall」所構成，文字左側亦置有形似雲朵弧線之圖形，並於雲朵弧線左上方置有外文文字字體中空之「hi」字樣。另一據以異議「中華雲」商標則為單純由左至右橫書之中文文字商標。雖系爭商標文字部分之中文「防偽雲」及據以異議諸商標文字部分之中文「雲市集」及「雲」部分經聲明不專用，惟聲明不專用係因商標圖樣中包含說明性或不具識別性之文字或圖形，為避免因該部分致不准註冊，或註冊後就該部分單獨主張權利而產生爭議，得經申請人聲明該部分不與商標圖樣分離單獨請求專用，故系爭商標中聲明不專用之部分僅係為避免爭議，惟仍不可抹去其於整體設計中所佔之地位，而屬整體構圖之一部分，故於判斷商標是否近似時，仍應就上開聲明不專用之部分為整體比對。二造商標比較，系爭商標與據以異議諸商標因均以「中華」作為字首，且包含「雲」字，外文部分則均為明顯小於中文文字且置於中文文字下方平行排列，圖形部分則均置於文字部分之左側，且皆以雲朵弧線作為主要圖案，其構圖意匠及組合方式均極相彷彿，故二造商標無論自外觀、觀念、讀音以觀，均屬近似之商標。
(四)再按商標法第30條第1 項第11款規定所稱著名，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，商標法施行細則第31條定有明文。而有無該款所稱著名商標之認定時點，依據商標法第30條第2 項之規定，應以商標申請註冊時為斷，亦即於商標申請註冊時，市場上是否已有相同或近似之他人著名商標。故本件於判斷系爭商標有無商標法第30條第1 項第11款後段規定之情形時，必須判斷據以異議諸商標於系爭商標申請註冊時是否已為著名商標。經查參加人自100 年中將據以異議諸商標之「中華雲市集hicloud Mall及圖」、「中華雲」商標用於雲端應用交易平台，其後已有微軟、IBM 、精誠等20多家軟體供應商進駐此雲端平台。復有多家知名媒體報導相關訊息，且參加人亦投入大量資金廣告行銷據以異議諸商標，此有記者會相關資料、媒體報導資料、會場照片、據以異議諸商標「中華雲市集hicloud Mall及圖」商標專屬網頁資料、行銷之廣告費發票、廣告刊播證明等資料在卷可稽（見異議卷第24至207 頁），加上參加人長期所累積之商譽，應足認據以異議諸商標於開放式雲端應用交易平台，提供軟體開發商網路平台使用及維護、上架產品測試、推廣行銷、客戶款項代收等服務所表彰之信譽，於系爭商標101 年12月22日申請日前，已為我國相關事業及消費者普遍認知而為著名之商標。
(五)又查系爭商標指定使用於第9 類之「電子佈告牌、基因晶片（DNA 晶片）」服務與據以異議第1550178 號商標指定使用於第9 類（如附圖所示）之電腦識別卡、智慧卡、晶片儲值卡等服務、據以異議第1539979 號商標指定使用於第35類（如附圖所示）之建立電腦資訊系統資料庫、電腦檔案管理、電腦資料庫管理、為他人提供電腦資料庫檢索及有關之諮詢顧問、電子廣告看板租賃、網路廣告看板租賃等服務、據以異議第1540375 號商標指定使用於第38類（如附圖所示）之提供電子佈告欄之訊息傳送、電子佈告欄（電信通訊服務）、提供資料庫存取、提供電子連線網路資料存取等服務及據以異議第1461970 號商標指定使用於第38類（如附圖所示）之提供電子佈告欄之訊息傳送、電子佈告欄（電信通訊服務）、提供資料庫存取、提供電子連線網路資料存取等服務相較，同為提供雲端應用科技之服務，在用途、功能、產製者、行銷管道及場所等因素上具有共同或關聯之處，雖被告及訴願機關認二者服務之性質有些差異，但並未稱二者服務完全無類似之處，而以系爭商標與據以異議諸商標高度近似之程度，加上二者所指定使用之服務，縱非高度類似，但仍因可運用在雲端應用交易平台而有關聯之處，則被告稱系爭商標會逐漸減弱或分散據以異議諸商標之信譽，非不可採。
(六)至原告主張含「中華」文字作為商標在我國註冊之商標極為常見，且「中華」為常見之習知文字，故據以異議諸商標之識別性極弱。然本件二造商標係以「中華」為主要文字並結合表示雲端應用科技之「雲」字組合型態設計，二造商標在整體觀察印象中，主要部分並非僅有「中華」。經查現有註冊商標資料中，僅有原告及參加人以結合「中華」與「雲」字組合而獲准註冊於雲端應用科技之商標，故原告主張「中華」普遍註冊，已有第三人廣泛使用等語，並不可採。此外，原告主張參加人之分公司與原告簽訂代銷契約，推展「中華防偽雲」商標、商品之銷售服務，基於誠信原則，可認參加人同意原告註冊使用系爭商標，而類推適用商標法第30條第1 項第11款但書「但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者」之規定云云。惟查，該代銷契約及訂購單影本均係參加人代為銷售原告防偽商品之文件，未見有參加人同意原告系爭商標與據以異議諸商標併存註冊之情形（見本院卷第92至99頁），故原告此部分之主張，顯不可採。
七、綜上所述，系爭商標之註冊違反商標法第30條第1 項第11款後段之規定，被告就系爭商標異議案所為系爭商標應予撤銷之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，核無理由，應予駁回。
八、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本案判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1
條、行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　106 　年　　4 　　月　 26 　日智慧財產法院第二庭
審判長法　官　李維心
法　官　彭洪英
法　官　熊誦梅
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審 │ 。 ││ 訴訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　106　 年　　4　　 月　　26　　日書記官 謝金宏