智慧財產及商業法院105年度行商訴字第156號

• 裁判案由: 商標異議
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 106 年 08 月 23 日
• 法官: 林欣蓉、杜惠錦、蕭文學
• 法定代理人: 洪淑敏、陳家淇
• 當事人: 美商可口可樂公司、經濟部智慧財產局、纖綠實業有限公司

智慧財產法院行政判決
105年度行商訴字第156號原　　　告　美商可口可樂公司（THE COCA-COLA COMPANY）
代　表　人　Christopher P. Nolan（Vice President）
訴訟代理人　陳絲倩律師
郭建中律師
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　洪淑敏（局長）
訴訟代理人　盧耀民
參　加　人　纖綠實業有限公司
代　表　人　陳家淇（董事）
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國105 年10月28日經訴字第10506311840 號訴願決定，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
原告前於民國103年7月24日以「原萃纖綠茶」商標，指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第30類之「咖啡、茶、可可、糖、米、樹薯粉、西谷米、人造咖啡；穀類調製品、麵包、糕點及甜點、冰品；蜂蜜、糖漿；酵母、發酵粉；鹽、芥末；醋，調味醬（調味品）；調味用香料；冰」商品，向被告申請註冊。經被告審查，准列為註冊第1720406 號商標（下稱系爭商標）。嗣參加人以系爭商標有違商標法第30條第1 項第10款、第11款及第12款之規定，對之提起異議。案經被告審查，核認系爭商標指定使用於「茶」部分商品之註冊有違前揭商標法第30條第1 項第10款之規定，指定使用於其餘商品部分之註冊則未違反商標法第30條第1項第10款、第11款及第12款之規定，以105年6 月16日中台異字第G01040483 號商標異議審定書為系爭商標指定使用於茶商品之註冊應予撤銷；指定使用於其餘商品之註冊，異議不成立之處分。原告對前揭處分有關異議成立之部分不服，提起訴願，經經濟部於105年10月28日以經訴字第10506311840號決定書為「訴願駁回」之決定，原告仍未甘服，遂向本院提起行政訴訟。因本院認本件判決之結果，倘認訴願決定及原處分關於前開異議成立部分均應予撤銷，將影響參加人之權利或法律上之利益，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、原告主張：
（一）兩造商標並非近似商標：
被告與訴願機關認定兩造商標構成近似之標準有二：一為均係由單純中文所構成，二為皆有相同纖綠2 字。然此二標準並不足以認定兩造商標為近似：
１、被告認定近似之標準嚴重謬誤：
實務上至少有「纖綠奶茶、纖綠」、「每朝健康雙纖綠茶、纖綠」、「阿甘綠茶、甘綠」、「丁台咖啡、台咖」、「日東紅茶、新東紅」、「黑點心、黑點」等6 組商標均符合上開二原因，惟均得併存註冊，顯見被告與訴願機關上開二判斷標準有誤。
２、被告就近似之判斷，違背「通體觀察」及「主要部分觀察」原則：
被告於審查系爭商標之申請時，即以（103）慧商40295字第10391015510 號「核駁理由先行通知書」認定系爭商標中之「綠茶」部分，為無須聲明不專用（參本院卷一第105 頁反面），質言之，被告認定系爭商標之識別性來源即係在「原萃纖」3 字，而不及於「綠茶」。惟依原處分內容，被告於判斷兩造商標是否近似時，完全無視「綠茶」是無需聲明不專用，毫無識別性之部分，將「原萃纖綠茶」割裂為「原萃」與「纖綠茶」，竟無端選擇其中顯然較不具識別功能之「纖綠茶」與據以異議商標之「纖綠」加以比對，顯已違反「整體觀察」及「主要部分觀察」原則。
（二）兩造商標所指定之商品並非類似商品：
１、商品功能不同：
綠茶粉是食品，作為烹調、食品製造加工使用，與原告商品為茶飲料明顯不同。
２、消費族群、行銷管道顯著不同：
參加人商品之銷售對象，均為食品業界、糕餅業界等食品加工業者，而非一般民生消費者，銷售主要係採B2B（Business to Business ）之商業模式；反之，原告採用寶特瓶罐裝形式之「即飲飲料」，供消費者直接飲用，均是透過便利商店、自動販賣機、超市、大賣場等之飲料專區或飲料冰箱，直接接觸第一線民生消費之銷售通路，販售給一般消費者，屬B2C （Business to Consumer）之商業模式，與參加人之商品截然不同。相關消費者同時接觸二者商品之機會極低，並無引起混淆誤認之可能性。
３、產製業者不同：
系爭商標商品之「茶」中含有之原料包括：難消化性麥芽糊精製成之「膳食纖維」、綠茶「茶葉萃取物」、日本進口「抹茶」等成分，非由「綠茶粉」沖泡而成；參加人之「綠茶粉」商品，則係由茶葉研磨而成，係作為烹飪、食品加工之食材，不適合做為「飲料」之原料。兩者從產製原料、產製方法即有明顯差異。
４、二者商品無相輔、替代之功能：
參加人之「綠茶粉」商品，不適合做為飲料之原料；原告之「茶飲料」商品完全無法由「綠茶粉」沖泡而來，二者顯無相輔助之功能。當消費者無法取得參加人之「綠茶粉」商品時，無法以原告之「茶飲料」商品來替代，做為烹飪、食品加工之用。反之，消費者無法取得原告之「茶飲料」商品時，亦無法以參加人之「綠茶粉」商品來替代，製作茶飲料。消費者只會用「茶葉」、「茶包」來沖泡「茶飲料」，二者顯無替代之功能。
（三）相關消費者較熟悉系爭商標：
１、透過鉅量之廣告行銷及廣泛之實際銷售通路，系爭商標因大量曝光已達著名之程度，當然為相關消費者十分熟悉（原證11至26），自應對於系爭商標給予較大之保護。
２、原處分之事實認定前後矛盾、錯誤：
原處分先謂依參加人所附現有證據資料，難遽認據以異議商標在系爭商標申請註冊日前業經參加人長期持續廣泛行銷已為相關事業或消費者普遍熟知而達著名商標之程度。於後段卻言堪認於系爭商標104 年8月1日註冊時，據以異議商標使用於綠茶粉商品應可為相關消費者所知悉云云。顯見被告就此一參酌因素之認定，未依事實及證據，所得出之結論明顯誤謬。
３、據以異議商標不為相關消費者所熟悉：
參加人於其異議理由書第6 點中曾述及國內使用「纖綠茶粉」之廠商僅有非常少數之食品廠，另依參加人於105 年參與之「第26屆台北國際食品展覽會」可知，其行銷對象係針對食品加工業者，並非一般民生消費者（原證28），範圍非常侷限。且參加人所提之《怎樣喫茶》一書，僅於86、87年間販售，該書僅係料理書或食譜，並非行銷據以異議商標之文宣，且銷售量僅有66本，消費者根本無法透過該書得知或熟悉據以異議商標。
（四）商標識別性之強弱：
１、據以異議商標先天識別性極低：
據以異議商標指定之商品為「綠茶粉」，故「綠」是對於「綠茶粉」商品性質（綠色或含葉綠素）之直接說明。「纖」則係說明或暗示其商品添加「膳食纖維」之意。而市面上更是有大量茶粉、茶商品，均含有「纖」字，用以表明商品含有膳食纖維（原證31、32），顯屬不具識別性之說明性文字，或識別性較弱之「暗示性商標」。
２、「纖綠」為弱勢商標：
「纖」「綠」2 字，為「每朝健康雙纖綠茶」、「纖綠奶茶」、「威綠纖」、「綠速纖工坊」、「綠膳纖」、「樂綠纖」等註冊商標於相關商品所註冊使用，顯屬於先天識別性極低之「弱勢商標」，且「纖綠」於讀音上與「鮮綠」同，在指定茶相關商品之商標中，具有「鮮綠」字樣之商標亦大有所在（原證33）。此外，市場上實際使用「纖」「綠」字樣作為商標或商品名稱之一部者，所在多有，足證「纖」「綠」字樣，乃業界經常用於描述相關茶商品，足以證明其先天識別性極低之事實。
３、據以異議商標不具「後天識別性」：
原處分已確認據以異議商標「使用資料數量極少，銷售金額不多，復無在大眾媒體刊登廣告宣傳行銷」，顯見參加人亦難以透過其檢附之資料證明其已建立後天識別性。且原告自行訪查大賣場、超級市場、便利商店、雜貨店、茶葉及茶葉粉零售商店等各種銷售通路，均未發現據以異議商標之商品販售，足證其銷售極為有限，不足以產生後天之識別性。
４、被告就據以異議商標之認定，嚴重違反混淆誤認之虞審查基準：
被告於審查另案「每朝健康雙纖綠茶」之商標申請案時，以（104）慧商20698字第10490373130 號「核駁理由先行通知書」要求維他露食品股份有限公司（下稱維他露公司）就「健康雙纖綠茶」等文字聲明不專用，其理由為：「『雙纖』有指雙重纖維，…而市面上亦有『原萃纖綠茶』指原萃牌添加豐富膳食纖維的綠茶等」。申言之，被告於該申請案認定「纖綠茶」是指「添加豐富膳食纖維的綠茶」之意，「雙纖綠茶」則指「添加雙重纖維的綠茶」，整體「健康雙纖綠茶」為「健康且添加雙重纖維的綠茶」，故整體六個字欠缺識別性，需聲明不專用。因此，據以異議商標之「纖綠」商標識別性極低，甚為顯然。被告及訴願機關，竟悖於此一明顯之事實，認定據爭商標「纖綠」具有「相當之識別性」，明顯違反混淆誤認之虞審查基準有關識別性認定之規定。
５、系爭商標識別性極高：
系爭商標之先天識別性係屬承接原告「原萃牌」系列茶飲而得，為原告首創之商標，具有強大之先天識別性。又原告長期廣泛投入對於系爭商標之行銷而為著名商標，已如前述，其後天識別性之強大可見一斑。綜言之，系爭商標具有強大之先天及後天識別性。
（五）兩造商標實際混淆誤認之情事：
系爭商品自103年上市至今超過2年半，從未發生任何混淆誤認之情事，已經足以排除任何混淆誤認之可能性。其次，就兩造商標是否有實際混淆誤認之情事，本件訴願決定亦肯認原告主張，認為參加人提出之證據，不具證據力，不得作為兩造商標有實際混淆誤認之情事。故兩造商標並未有實際混淆誤認情事，應值肯定。
（六）系爭商標之註冊申請係屬善意：
１、系爭商標「原萃纖綠茶」為原告公司「原萃綠茶」之系列商品而設計出之商標名稱，其申請顯屬善意：
近來市場上以「纖」加上產品作為商標名稱者比比皆是，於產品中加入「膳食纖維」者，或強調具有「纖體」功能者，於其商標名稱上加入「纖」字以求凸顯產品特色實屬常見。原告於產品中加入膳食纖維，強調係屬「原萃牌」系列之綠茶新一代進化，加上「膳食纖維」成為機能茶飲，以此命名系爭商標，以滿足市場需求。又原告係承接於102年所推出的「原萃綠茶」，一脈相承而於103年推出「加入膳食纖維」之同系列產品「原萃纖綠茶」，自為善意申請。
２、原告根本無從知悉系爭商標之存在：
原處分針對參加人提出之使用證據，確認「使用資料數量極少，銷售金額不多，復無在大眾媒體刊登廣告宣傳行銷」，原告根本無從得知據以異議商標，已如前述。參加人亦承認且詳加說明其所銷售之纖綠茶粉主要銷售對象非一般民生消費者，非原告所能接觸。由此可知，兩造商標除行銷通路不同外，所屬之相關消費者亦大不相同，如何期待原告知悉據以異議商標之存在，繼而基於惡意攀附其商譽而申請註冊系爭商標。本件訴願決定肯認系爭商標之註冊申請係屬善意，應值肯定，原告就此部分不爭執。
（七）先權利人有多角化經營之情事：
訴願決定業已認參加人並未多角化經營，原告不就此部分爭執。
（八）綜上所述，兩造商標並非近似商標，所指定使用之商品亦非類似，無造成相關消費者混淆誤認之可能。原處分及訴願決定撤銷系爭商標指定於「茶」商品之註冊，係屬重大違法，更使原告蒙受鉅額之財產損失，多年來投注大量金錢、資源所建立之知名度及商譽付之一炬，並嚴重影響市場公平競爭之秩序，而應予撤銷更正之。
（九）聲明：原處分關於「註冊第01720406號原萃纖綠茶商標指定使用於茶部份商品之註冊，應予撤銷」部分及其訴願決定，均撤銷。
三、被告抗辯如下：
（一）系爭商標有商標法第30條第1項第10款本文規定之適用：
１、商標是否近似及其近似程度：
兩造商標均係由單純中文所構成，且皆有相同之「纖綠」2 字，予人寓目印象有其相近之處，如標示使用於相同或類似之商品上，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察，可能會誤認二商品來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，應屬構成近似之商標，其近似程度為中等。至於原告訴稱系爭商標應以「原萃」為較顯著之主要部分，整體係指「『原萃牌』添加豐富膳食纖維的綠茶」，或以「原萃纖」為識別部分，綠茶為通用名稱等語，惟系爭商標係由字體大小及字型均相同之5 字中文橫書所構成，並未凸顯「原萃」或「原萃纖」部分，亦未割裂「纖」字及「綠茶」2 字為不同態樣，自應一體視之，又其中起首之「原萃」部分已另獲准註冊商標，且為原告強力促銷之品牌，系爭商標可能分段識別為「原萃」及「纖綠茶」之組合，則「纖綠茶」與據爭「纖綠」商標相較，有其相近之處，難謂非屬近似之商標，所述自不得作為兩造商標不構成近似之論據。
２、商品是否類似及其類似程度：
系爭商標指定使用之「茶」部分商品，與據以異議商標指定使用之「綠茶粉」商品相較，前者包括茶葉、茶包、茶飲料等商品，而後者或由前者之茶葉研磨而成，或可加工作成前者之茶包，或加水沖泡即為前者之茶飲料等，二者具有原材料關係，且功能有互相輔助作用，並經常來自相同之產製業者，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成高度類似之商品。至於原告所舉103年度偵字第24250號／104年度偵字第9519 號臺灣桃園地方法院檢察署檢察官不起訴處分書，認定二者商品不類似一節，經查，被告編訂之「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」，係為便於行政管理及檢索之用，而該案係審理商標侵權案件，二者商品是否類似，檢察官於審理時就具體案情獨立判斷，不受本局參考資料之拘束。另關於本局曾認定奶茶與綠茶粉二商品不類似之中台評字第H00890404 號商標評定書案例，除該案商品與本案不同外，且時空背景不同，類似商品或服務之認定，亦會隨市場之變遷而有所不同，尚不得執為應作相同認定之論據。
３、商標識別性之強弱：
據以異議商標之中文固係由「纖維」之「纖」及「綠茶」之「綠」2 字所構成，惟「纖綠」一詞並非字典可查得之既有詞彙，亦非直接可解讀為含纖維素之綠茶之意，與指定使用之「綠茶粉」商品尚非直接相關，相關消費者自會將之視為區辨商品來源之標識，復經檢索被告商標註冊資料，國內外廠商以之作為商標或商標之一部，在茶相關商品申請註冊尚存有效者，除原告及參加人外，僅第三人維他露公司申請獲准註冊第01723252號「每朝健康雙纖綠茶（雙為簡體字）」商標，並已聲明不就「健康雙纖綠茶」主張商標權，觀諸該商標不專用部分之中文為「健康」、「雙纖」、「綠茶」等說明字詞之組合，堪認據爭商標應具相當識別性。惟查相同「纖綠」2 字，尚有其他廠商註冊使用於不同食品類商品，而系爭「原萃纖綠茶」商標以「原萃」2 字為起首，雖蘊有「原始萃取」之說明意涵，然經原告於另案檢送使用證據取得後天識別性獲准註冊，其後組合字體大小及字型相同之「纖綠茶」3 字所構成，整體亦具相當識別性。
４、相關消費者對各商標熟悉之程度：
⑴據參加人檢附之「證10、11、13、14、25」之87、88、100、104年間販售纖綠綠茶粉／纖綠茶粉之統一發票；「證15」之86、87年間販售「怎樣喫茶」一書之統一發票；「證18、19」之「怎樣喫茶」一書；「證23及理由補充書證7」之104年6月24日剪報及展場照片；「證24、26」之104年5月5日及6 月11日有關「纖綠綠茶粉」出口報單等證據資料觀之，可見據以異議商標表彰使用於綠茶粉（又稱粉茶／茶粉）商品，業經參加人公司代表人在86年間出版「怎樣喫茶」一書中，刊登宣傳行銷纖綠綠茶粉/ 纖綠茶粉之廣告文字及商品照片，據以異議商標商品亦販售予義美食品、郭元益食品、統一企業、馬玉山食品、新光三越等食品大廠及百貨公司，104年5、6 月間並有出口及參展之事實，堪認於系爭商標104年8月1 日註冊時，據以異議商標使用於綠茶粉商品應可為相關消費者所知悉。
⑵原告雖於異議程序提出「答證5 至答證12」之茶飲料商品廣告行銷之相關使用事證，並在訴願及行政訴訟階段提出附件資料，惟所顯示之商品包裝瓶上正面均自上而下以自大而小字體分段標示「原萃」、「纖」、「綠茶」等字樣（另有字體極小之「日式」2 字標示於「纖」字右上方），「原萃」2 字並置於淺色圓形背景圖及該圓形左上角、右下角各繪有一片綠葉圖形，與原告另件註冊第01676436號「原萃及圖（YUEN CUI (in Chinese) in Circle and
Leaves Design ）」商標圖樣如出一轍，商品外箱上除該商品包裝瓶外，並分段刊印「纖」、「綠茶」等字樣，「纖」字字體極粗大，「綠茶」2 字較細小，上開使用態樣予人印象係以註冊第01676436號「原萃及圖」商標為品牌，商品包裝上以「纖」、「綠茶」等說明文字強調其商品為含膳食纖維之綠茶商品，其使用之商標顯與本件以5 字同樣大小字型橫書構成之系爭商標不同，自無法認定為系爭商標之使用事證。
５、綜上，兩造商標雖各具相當識別性，惟二者近似程度中等，且系爭商標指定使用之「茶」部分商品，復與據以異議商標指定使用之「綠茶粉」商品構成高度類似，又依現有資料無法認定系爭商標業經使用而為相關消費者所熟悉足與據以異議商標相區辨，客觀上相關消費者仍有可能誤認二商標為同一來源，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，從而系爭商標指定使用於「茶」部分商品之註冊，應有商標法第30條第1 項第10款規定之適用。另原告所舉其他註冊諸例，與本案指定使用之商品／服務類別不同、或商標設計態樣及傳達之字詞意涵有差異，且個案中參酌因素各異，實難僅憑該等註冊資料，即執為本案應予註冊之依據，依商標個案審查原則，自難比附援引執為本案有利之論據，是原處分並無違誤。
（二）聲明：駁回原告之訴。
四、參加人援引被告之抗辯，並補充如下：
（一）原告早在原萃尚未註冊之前，就已經在第一批產品包裝上文字敘述纖綠茶係可口可樂之商標，第一批產品時原告申請註冊纖綠茶遭駁回，嗣又申請註冊「原萃纖綠茶」經核准，後又把「原萃」跟「纖綠茶」分開使用，顯係故意侵權使用「纖綠」2 字。又參加人已使用「纖綠茶」24年，每年都有在世貿參加各項食品展，報章雜誌亦有廣告，發票也一直都有在使用，國內最大的食品廠統一、義美、郭源益、天仁、立頓均係參加人纖綠茶之客戶，參加人在業界無人不知無人不曉，且參加人在展覽時，亦持續有販賣纖綠茶飲料，我們用水杯試喝，1 杯新臺幣10元無限暢飲，每年都如此持續24年。只要有賣綠茶粉的任何一家廠家，只要使用「纖綠」2 字就會賣的特別好。原告雖係大公司，但仍係搭便車、故意侵權。
（二）聲明：駁回原告之訴。
五、本院之判斷：
（一）按「異議商標之註冊有無違法事由，除第106條第1項及第3 項規定外，依其註冊公告時之規定」，商標法第50條定有明文。查系爭商標之申請日為103年7月24日，核准註冊公告日為104年8月1日，參加人於104年8月6日提起異議，被告則於105年6月16日作成本件異議審定，是系爭商標之註冊及異議審定，均在100年6月29日修正公布、101年7月1日施行之現行商標法施行後，無現行商標法第106 條第1項及第3 項規定之適用，故系爭商標是否具有異議事由，應否作成異議成立處分之判斷，應依系爭商標註冊公告時之現行商標法為斷。
（二）本件不爭執事項（參本院卷一第299頁）：
１、參加人於87年、88年、100年、104年3至6月間，有將「綠茶粉」商品販售予高峯茶業股份有限公司、義美食品股份有限公司、汶旦堂食品有限公司等及出口至馬來西亞與香港地區等地；另參加人亦曾於104年6月間參加台北南港世貿國際食品展宣傳行銷其產品。堪認在系爭商標註冊日（104年8月1 日）前，據以異議商標有於我國宣傳行銷之事實。
２、本案並無違反商標法第30條第1項第11、12款之情形。
（三）本件爭點（參本院卷一第300頁）：
１、據以異議商標是否僅為不具識別性之說明文字或識別性較低之暗示性商標？
２、據以異議商標所指定使用之「綠茶粉」商品與系爭商標指定使用之「茶」商品，是否屬於類似商品？
３、兩造商標是否近似、有致相關消費者混淆誤認之虞，而有違反商標法第30條第1項第10款之情形？
（四）按商標法第30條第1 項第10款明文規定商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」不得註冊。又所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標是否近似暨其近似之程度、商品或服務是否類似與其類似之程度、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、相關消費者對各商標熟悉之程度、系爭商標之申請人是否善意，暨其他混淆誤認之因素等綜合判斷，是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。準此，本院判斷兩造商標有無混淆誤認之虞，將參考相關因素分述之。
１、商標是否近似暨其近似程度：
⑴按商標近似，係指異時異地隔離與通體觀察，商標整體在外觀、觀念或讀音方面有相似處，若其標示在相同或類似的商品或服務時，具有普通知識經驗之相關消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認兩商品或服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯而言。次按判斷商標是否近似，應以商標圖樣整體為觀察，此乃係因商標呈現在商品／服務之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現。至於另有所謂「主要部分」觀察，則係認為商標雖然係以整體圖樣呈現，然而商品／服務之消費者關注或者事後留在其印象中的，可能是其中較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主要部分。是主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品／服務之消費者的整體印象。準此，判斷商標近似，仍應以整體觀察為依歸（最高行政法院104 年度判字第15號判決意旨參照）。
⑵系爭與據以異議商標分別是「原萃纖綠茶」及「纖綠」所構成，均純由中文組成，且皆有「纖綠」2 字，系爭商標雖為「原萃纖綠茶」，惟「纖綠」2 字既構成據以異議商標之全部，外觀上予人寓目印象就只有「纖綠」2 字，極為簡短顯眼醒目，又是自創詞彙（如後有關識別性強弱之論述），讓人印象深刻，而系爭商標的5 個字中，亦含有「纖綠」2 字，寓目印象與據以異議商標有其相近之處，倘標示使用於相同或類似之商品上，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地隔離並整體觀察，或實際交易時連貫唱呼之際，極有可能誤認二商品來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，故兩造商標應認構成近似之商標，且近似程度不低。
⑶原告固稱：原處分將「原萃纖綠茶」割裂為「原萃」與「纖綠茶」，而與據以異議商標之「纖綠」加以比對，顯已違反「整體觀察」及「主要部分觀察」原則云云。然查，系爭商標係由字體大小及字型均相同之5 字中文橫書所構成，並未特意強調或凸顯「原萃」或「原萃纖」，亦未將「纖」字及「綠茶」2 字割裂為不同態樣之使用，或在字體上予以變體使用或縮放使用，依前揭說明，自仍應以商標予人之整體印象為整體觀察。而原處分雖就兩者商標均有之「纖綠」2 字說明其予人寓目印象有其相近之處，並認定為近似之商標，惟亦指出其認系爭商標未凸顯「原萃」或「原萃纖」部分，亦未割裂「纖」字及「綠茶」2 字，自應「一體視之」，從而原處分並未逸脫以整體觀察原則判斷兩造商標是否相近，故原處分之認定並無違誤，原告此部分之主張，並無理由。
２、商品／服務是否類似暨其類似之程度：
⑴按所謂「類似商品」，係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者、交易習慣、市場實際情況或其他因素上具有共同或關聯之處，如標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，而稱此二商品彼此存在類似關係。至於商標法第19條第5 項授權商標法施行細則第19條所訂定之「商品及服務分類表」，依同條第6 項規定，關於類似商品或服務之認定，不受上開商品或服務分類之限制。是以判斷商品或服務是否類似時，仍應參酌一般社會通念及市場交易情形，就商品或服務之各種相關因素綜合判斷（最高行政法院105 年度判字第42號判決意旨參照）。
⑵系爭商標指定使用之「茶」部分商品，包含茶葉、茶飲料及茶包等相關商品；據以異議商標指定使用之「綠茶粉」商品，或由前者之茶葉研磨而成，或可加工製成前者之茶包，或加水沖泡即成前者之茶飲料等，二者具有原料與成品之關係，且功能有互相輔助作用，並經常來自相同之產製業者，且透過相同之管道及通路販售，於功能、材料、產製者、消費族群、行銷管道及場所等因素上實具有共同或關聯之處。倘於商品上標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認為來自相同或雖非相同但有關聯之來源，故兩造商標指定使用之茶商品，應屬構成高度類似之商品。
３、商標識別性之強弱：
⑴按商標之文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式，對於商品／服務之相關消費者所呈現識別商品／服務來源之功能，因其商標特徵的不同而有強弱之別。又商標有無識別性，應依其指定使用之商品或服務、消費者之認知、實際交易情況及使用方式，判斷是否足以使相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，原則上創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內容的任意性商標及以商品／服務相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性即較弱，而識別性越強的商標，商品／服務之消費者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生混淆誤認。
⑵據以異議商標使用之中文「纖綠」一詞，並非字典可查得之既有詞彙，亦無得直接解讀為含纖維素之綠茶之意，故與其所指定使用之「綠茶粉」商品並無直接相關，亦非可作為「綠茶粉」商品直接說明之文字，故相關消費者自會將之視為區辨商品來源之標識。又經檢索被告商標註冊資料，國內外廠商以之作為商標或商標之一部，在茶相關商品申請註冊尚存有效者，除原告及參加人外，僅第三人維他露公司申請獲准註冊第01723252號「每朝健康雙纖綠茶」商標，足認中文「纖綠」並未廣泛使用或註冊於茶類商品，況維他露公司並已聲明不就「健康雙纖綠茶」主張商標權，觀諸該商標不專用部分之中文為「健康」、「雙纖」、「綠茶」等直接明顯說明字詞之組合，堪認據以異議商標應具有相當識別性。
⑶另查已有其他廠商將「纖綠」2 字註冊使用於不同食品類商品，而系爭「原萃纖綠茶」商標以「原萃」2 字為起首，雖蘊有「原始萃取」之說明意涵，然經原告於另案檢送已取得後天識別性之使用證據而申請註冊獲准，其後組合字體大小及字型相同之「纖綠茶」3 字所構成，整體而言亦具相當識別性。
４、相關消費者對各商標之熟悉程度：
⑴按相關消費者對衝突之兩商標如均為相當熟悉者，亦即兩商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，且足以區辨為不同來源者，則應儘量尊重此一併存之事實。相關消費者對衝突之兩商標如僅熟悉其中之一者，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護。相關消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之廣泛程度，原則上應由主張者提出相關使用事證證明之。
⑵參加人於87年、88年、100年、104年3至6月間，有將「綠茶粉」商品販售予高峯茶業股份有限公司、義美食品股份有限公司、汶旦堂食品有限公司等及出口至馬來西亞與香港地區等地；另參加人亦曾於104年6月間參加台北南港世貿國際食品展宣傳行銷其產品。堪認據以異議商標於 104年8月1日系爭商標註冊日前，有於我國宣傳行銷之事實，此為兩造所不爭執，是據以異議商標使用於綠茶粉商品應已為相關消費者所知悉。
⑶反觀原告雖提出賣場展示照片、YAHOO 奇摩等網站及部落格廣告頁面、電視廣告明細表（含光碟）、開立予訴外人家福股份有限公司等廠商之發票、FB與部落格推薦文章頁面、工商時報、蘋果日報、爽報、卡優新聞網等媒體報導及ibonmart販售網站網頁等資料，惟多無完整日期，或日期在系爭商標註冊日之後，雖部分資料之刊登日期於系爭商標註冊日前，然觀其實際使用於茶商品之態樣如下：
①於外包裝標示「原萃日式纖綠茶」，介紹該商品時亦多以「原萃日式纖綠茶」稱之（訴願卷第76頁、第100 至114頁）。
②原告於異議階段提出「答證5 至答證12」之茶飲料商品廣告行銷之相關使用事證，並在訴願、行政訴訟階段所提出附件資料，顯示之系爭商品包裝瓶上正面均自上而下以由大而小字體分段標示「原萃」、「纖」、「綠茶」等字樣，另有字體極小之「日式」2 字標示於「纖」字右上方，而「原萃」2 字並置於淺色圓形背景圖及該圓形左上角、右下角各繪有一片綠葉圖形，與原告另件註冊第01676436號「原萃及圖」商標圖樣並無二致，商品外箱上除該商品包裝瓶外，並分段刊印之「纖」、「綠茶」等字樣，其中「纖」字之字體極粗大（訴願卷第106 頁、第111至114頁、本院卷二第27頁背面），「綠茶」2 字則較細小，此使用態樣予人印象係以註冊第01676436號「原萃及圖」商標為品牌，商品包裝上之「纖」、「綠茶」等字，因大小粗細與「原萃」不同，消費者所較熟悉的應為「原萃及圖」之商標，而不易理解為系爭商標「原萃纖綠茶」之使用。
③參加人於本院審理中，另提出一款原告之商品包裝以白色為底色，自上而下字體分段標示「原萃」（字體中等，與原告另件註冊第01676436號「原萃及圖」商標圖樣並無二致）、「纖」（超大毛筆字體）、「日式」（橫寫字體最小）、「綠茶」（字體中等）等字樣（本院卷二第27頁），與前揭②中之使用態樣又有不同，但因字體變化及插入字「日式」之結果，此使用態樣與系爭商標亦有顯著不同。
④綜上，原告之前揭商品包裝上，商標使用態樣因字型種類、字體大小、插入其他文字（日式）等情形，致使與系爭5 字同樣大小字型橫書構成之系爭商標顯有不同，是尚難認定為系爭商標之使用證據。前開資料均難作為系爭商標於註冊日前使用之論據。從而，依現有證據資料，尚難遽認系爭商標業經廣泛行銷使用，而為相關消費者所熟悉。
５、系爭商標之註冊申請是否善意：
⑴按商標之主要功能在表彰自己之商品或服務，俾以與他人之商品或服務相區別，故申請註冊商標或使用商標，應在發揮商標之識別功能。倘明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源，甚至企圖致相關消費者混淆誤認其來源，而為申請註冊商標者，其申請即非屬善意，應不受保護。
⑵原告早於102年即申請註冊第1676436號「原萃及圖」商標，並使用於茶商品，是其沿襲使用「原萃」2 字並結合「纖綠茶」作為系爭商標圖樣申請註冊，且案內並無其他事證顯示系爭商標之註冊申請為惡意，應堪認系爭商標之註冊申請為善意。
６、參加人並無多角化經營業務情事：
參加人並未提出其於茶商品以外經營其他產業之證據資料，難認其有多角化經營之情事。
（五）承上，本院審酌系爭商標與據以異議商標構成近似，且近似程度不低，指定使用之茶商品，屬構成高度類似之商品，且分別具有相當識別性，另據以異議商標使用於綠茶粉商品應已為相關消費者所知悉，而系爭商標尚難認業經廣泛行銷使用，而為相關消費者所熟悉等因素綜合判斷，應有致相關消費者誤認兩造商標之商品為來自同一或有關聯之來源，或誤認兩造商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞，揆諸前揭說明，系爭商標指定使用於「茶」部分商品之註冊，應有商標法第30條第1項第10款規定之適用。
六、綜上所述，系爭商標指定使用於「茶」部分商品之註冊應有違反商標法第30條第1 項第10款規定之情形，從而，被告就此部分所為應予撤銷之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告徒執前詞，訴請撤銷原處分關於系爭商標指定使用於茶部分商品之註冊應予撤銷部分及其訴願決定，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　106　 年　　8　　 月　　23　　日智慧財產法院第三庭
審判長法　官　林欣蓉
法　官　杜惠錦
法　官　蕭文學
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241條之1第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　106　 年　　8　　 月　　30　　日書記官 蔣淑君