智慧財產及商業法院105年度行商訴字第59號

• 裁判案由: 商標異議
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 105 年 10 月 06 日
• 法官: 陳忠行、曾啟謀、林洲富
• 法定代理人: 陳美姚、洪淑敏、李玉生
• 原告: 三叔公食品股份有限公司法人
• 被告: 經濟部智慧財產局、宜蘭食品工業股份有限公司法人

智慧財產法院行政判決
105年度行商訴字第59號原　　　告　三叔公食品股份有限公司
代　表　人　陳美姚
訴訟代理人　黃秀珠 律師
張淑瑛 律師
複代理人　 吳宜恬 律師
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　洪淑敏
訴訟代理人　盧耀民
參 加　人　宜蘭食品工業股份有限公司
代　表　人　李玉生
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國105 年2 月16日經訴字第10506300760 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、事實概要：
緣原告前於民國99年6 月2 日以「雪の戀YUKI＆LOVE及圖〈簡體字〉」商標（下稱系爭商標），指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第30類「麻糬、糕餅、鳳梨酥、糖果、餅乾、米果、月餅、煎餅、沙其馬、綠豆糕、太陽餅、花生酥、蛋黃酥、夾心餅乾、芋頭餅、泡芙、冰淇淋糕餅、可食用裝飾糕餅、冰淇淋麻糬、喜餅」商品，向被告申請註冊。經被告審查，核准列為註冊第01444621號商標。嗣參加人宜蘭食品工業股份有限公司（下稱宜蘭食品公司）以系爭商標有違註冊時商標法第23條第1 項第12款及第13款規定，對之提起異議。被告審查期間，適商標法於101 年7 月1 日修正施行。依現行商標法第106 條第1 項規定，該法修正施行前，已受理而尚未處分之異議案件，以註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。本件原異議主張之前揭條款業經修正為商標法第30條第1項
第11款及第10款規定。案經被告審查，以103 年2 月25日中台異字第1000087 號商標異議審定書為主張註冊時商標法第23條第1 項第13款即相當於現行商標法第30條第1 項第10款部分，異議不成立處分。主張註冊時商標法第23條第1 項第12款即相當於現行商標法第30條第1 項第11款部分，異議不受理處分。參加人對前揭處分關於異議不成立部分不服，提起訴願，嗣由經濟部審議，認被告有漏未審查之程序瑕疵，以103 年9 月1 日經訴字第10306105820 號訴願決定書撤銷原處分關於異議不成立部分之處分，責由被告另為適法之處分。被告旋依訴願法第96條規定重為審查，以103 年11月24日中台異字第1030759 號商標異議審定書為異議不成立之處分。復由經濟部審議，認系爭商標之註冊，有致相關消費者混淆誤認之虞，而有註冊時商標法第23條第1 項第13款及現行商標法第30條第1 項第10款規定之適用，以104 年5 月25日經訴字第10406308670 號訴願決定書撤銷原處分，責由被告另為適法之處分。經被告重為審查，以104 年8 月26日中台異字第1040375 號商標異議審定書，為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服該行政處分，為此提起訴願。經濟部於105 年2 月16日以經訴字00000000000 號訴願決定駁回，原告不服該訴願，遂向本院提起行政訴訟。因本院認本件判決結果，倘認原處分與訴願決定應予撤銷，將影響參加人之權利或法律上之利益，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟（見本院卷第115 至116 頁）。
貳、原告聲明請求撤銷訴願決定及原處分，並主張略以：
一、參加人增列商標追加異議之程序不合法：
參加人宜蘭食品公司於100 年1 月21日提出異議申請書，主張系爭商標有註冊時商標法第23條第1 項第13款規定適用，僅列註冊號第887212號「雪の戀」商標（下稱據以異議商標1 ）及第904548號「雪の月」商標（下稱據以異議商標2 ），嗣於100 年5 月18日始提出異議補充理由書，除增列註冊號第541568號「風雪戀」商標外（下稱據以異議商標3 ，據以異議商標1 、2 、3 合稱據以異議商標），亦增加主張註冊時商標法第23條第1 項第12款規定，其已逾註冊時商標法第48條所定3 個月異議期間。職是，足認異議補充理由書所載內容逾越原異議申請理由範疇，被告就參加人以據以異議商標3 所為異議申請應為不受理之處分，並無實質探究其內容之必要性。
二、系爭商標未違反商標法第30條第1 項第10款規定：
(一)系爭商標與據以異議商標不構成近似：
1.系爭商標為聯合式商標：
系爭商標為經設計之聯合式商標，「雪の戀YUKI＆LOVE及圖〈簡體字〉」商標由中文「雪の戀〈簡體字〉」及日文下置外文「YUKI & LOVE 」搭配雪花圖形點綴在文字周邊所構成，就中日文字體剛柔並濟之線條及互相牽連之漸次提升感以觀，其為原告所獨創，英文YUKI& LOVE、外框、雪花等其他元素與主要部分融為一體，不可分割，實具獨特之創意，相較據以異議商標單純以文字組成，並無任何設計元素，實有相當大之差異。再者，「雪の」文字為業界所廣泛使用之商標名稱，且為普通常見之名詞，顯屬弱勢商標。準此，被告就系爭商標與據以異議商標進行比對之重點，應著重於「雪の」以外其他文字及圖形始為合理。
2.判斷商標近似應綜合各因素：
系爭商標之主要部分除有中文「戀〈簡體字〉」字外，亦有英文「YUKI& LOVE」字樣，並有雪花圖形，係以三個部分組成，其中「YUKI」為「雪」之日文含意，「LOVE」為「戀〈簡體字〉」之英文含意，搭配雪花圖形，整體呈現圖文並茂之敘述商標概念，實屬獨特，即與據以異議商標僅有單純文字觀念「月」、「娘」等有明顯差異。被告雖以系爭商標與據以異議商標兩者均有「雪」、「の」或均有「雪」及「戀」等字，且據以異議商標共3 件，分別以中文「雪の娘」、「雪の月」及「風雪戀」為其構成部分為由，判斷系爭商標與據以異議商標構成近似。惟未考慮其他重要因素，諸如「雪」字在同類商品之弱勢地位、兩商標併存多年之事實及系爭商標為消費者所熟悉之程度等要件。準此，縱使被告主觀將系爭商標割裂比對，而認為兩商標構成近似，仍應觀察其他因素綜合判斷，始為客觀。
(二)系爭商標與據以異議商標之指定商品非同一或類似：
原告「雪之戀」品牌多年來以「麻糬」為主力商品，在各大百貨公司、國道休息站、各大超市及各大超商通路銷售。不僅為相關消費者所熟悉，品質亦受肯定。而據以異議商標之商品，僅侷限於米果，相關消費者所熟悉者為「雪の月米果」、「旺旺米果」，其與原告多變化之麻糬及糕餅商品有異。相關消費者所熟悉者為「雪之戀」或「雪の月」擁有各系列麻糬及糕餅商品。職是，兩商標指定商品近似程度有差異。再者，不同業者之米果商品，如「雪の月」、「雪の宿」、「雪屋」等，均喜用「雪」字商標，常並列同一賣場銷售，均無使相關消費者產生混淆誤認之情形發生。且近年因食安意識抬頭，相關消費者於選購食品時，對於標誌均會仔細觀察比對。系爭商標與據以異議商標雖均有「雪の」字樣，然兩商標圖樣之整體差異甚大，且系爭商標商品於賣場銷售時，常放置於據以異議商標商品相異之另一區，其與據以異議商標商品有明顯區隔，自無混淆誤認之可能。
(三)系爭商標較據以異議商標具強烈識別性：
1.雪字為商標之較為弱勢部分：
被告雖抗辯稱系爭商標與據以異議商標，均具有相當之識別性云云。然將之併同審查，系爭商標與據以異議商標之識別性有明顯強弱之分。以據以異議商標2 之指定商品類別為檢索條件，搜尋以「雪」為商標之一部分所申請之商標，其多達1,018 筆，而以「雪」為字首者多達624 筆，足證「雪」字在第30類相關商品，經常被作為商標文字之一部分，且大多置於字首。職是，「雪」字為商標中較為弱勢部分。
2.雪字用於糕餅類不具強烈識別性：
被告曾於元祖實業股份有限公司（下稱元祖公司）對原告所有註冊之第1192731 號、第1192730 號「雪之戀雪Q 餅及圖」商標所提出之異議案，其審查認元祖公司所有之註冊第1187078 號、第1187079 號「元祖雪餅」商標與原告之商標，經仔細比對固均有相同之中文「雪」或「雪餅」。惟以「雪」字作為名稱使用於糕餅、月餅及甜點等產品甚為普遍，諸如雪果子、麻糬雪餅等事例，且亦有以「雪」字結合其他文字組成之商標，而作成異議不成立之處分，足證被告認同「雪」字用於糕餅類不具強烈識別性，僅需其他構成元素稍有不同，即可為相關消費者所區辨。
3.原告系列商標具有強烈識別性：
原告曾以眾「雪之戀」商標對註冊第1384253 號「雪之戀」提起異議，被告據其商標檢索資料，認定於第30類商品，以「雪」、「戀」文字獲准註冊者，多為原告所有，顯見註冊第1384253 號商標權人以中文「雪之戀」作為系爭商標申請註冊，且指定使用於類似程度不低之商品，自可能引起購買人產生誤認。足證「雪」字於第30類商品雖不具強烈識別性，惟原告以「雪之戀」、「雪の戀」系列商標大量註冊於相同糕餅類產品，並廣泛使用，已具有強烈之識別性。
(四)系爭商標與據以異議商標未有實際混淆誤認之情事：
參加人未曾提出事證證明有實際混淆誤認情事，且系爭商標商品除已於市場銷售達5 年外，實際上系爭商標商品早於94年前，已由原告之關係企業「祖香食品有限公司」（下稱祖香公司）於市場銷售。參諸原告眾「雪之戀」商標已使用長達20餘年，知名度超越據以異議商標之商品，應無混淆誤認之可能性。
三、系爭商標與據以異議商標有並存事實:
原告自82年起即以中文「雪之戀」申請註冊於糖果餅乾產品，核准列為註冊第634388號。嗣後並申請註冊「雪之戀冰果子」、「雪之戀涼菓子」、「雪之戀明月冰捲」等系列商標，累積至今已逾10件。其中註冊第1382282 號更是加入日式元素以「雪の戀」，而於98年申請獲准。職是，原告擁有「雪之戀」及「雪の戀」商標權長達20餘年，期間經強力推廣銷售，「雪之戀」及「雪の戀」商標不僅創立高知名度之銷售佳績，亦與據以異議商標並存多年，從不曾聽聞有使相關消費者產生混淆誤認之情形。足證系爭商標與據以異議商標可為相關消費者所區辨無疑。參諸原告提出廣告型錄系列、銷售通路系列、國內外參展系列、國內外賣場系列、銷售發票及其他銷售資料、媒體廣告及報導系列等證據，足證系爭商標與據以異議商標之實有並存事實。
四、原處分違反平等原則：
原告擁有眾多「雪之戀」商標，除與據以異議商標並存多年外，亦有其他同樣具有「雪の」之商標與據以異議商標並存。職是，在眾多類同之併存案例之前提，被告認系爭商標與據以異議商標構成近似，顯有失公正，有違平等原則之處。參、被告聲明請求駁回原告之訴，並答辯略以：
一、系爭商標違反第30條第1 項第10款本文規定：
(一)系爭商標與據以異議商標構成近似：
系爭商標以較大之中文正體字與簡體字、日文混合「雪の戀〈簡體字〉」及較小之英文「YUKI＆LOVE」上下排列，加上長方形外框與大小不等之雪花圖案所組成。據以異議註冊第887212號「雪の娘」商標、第904548號「雪の月」商標及第541568號「風雪戀」商標，或以正體中文及日文混合，或為單純正體中文由上至下排列構成。相較兩商標可知，系爭商標圖樣上固有長方形外框與大小不等之雪花圖案之差異，惟兩商標或均有「雪」、「の」，抑是均有「雪」及「戀」等文字。據以異議商標共3 件，係分別以中文「雪の娘」、「雪の月」及「風雪戀」為其構成部分，其或有「雪の」或有「雪戀」。準此，兩者讀音及觀念有相仿彿處，易使相關消費者誤認屬系列商標，應構成近似之商標。
(二)系爭商標商品與據以異議商標指定商品同一或類似：
系爭商標指定使用於「麻糬、糕餅、鳳梨酥、糖果、餅乾、米果、月餅、煎餅、沙其馬、綠豆糕、太陽餅、花生酥、蛋黃酥、夾心餅乾、芋頭餅、泡芙、冰淇淋糕餅、可食用裝飾糕餅、冰淇淋麻糬、喜餅」商品，其相較據以異議商標一指定使用於「糖果、米果、餅乾、蛋糕」商品；據以異議商標二指定使用於「軟糖、米果、餅乾、蛋糕」商品；暨據以異議商標三指定使用於「口香糖、泡泡糖、太妃糖、水果糖、蝦餅、脆餅、蛋捲、洋芋片、玉米酥、米果巧果、沙其馬、花生酥、羊羹、太陽餅」。同屬被告編印之商品及服務暨相互檢索參考資料第300601及第300602小類組，且均屬糖果、餅乾等商品，可滿足相關消費者嘴饞或休閒作為零食之用途，其性質、功能、原料、產製者或行銷管道具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬構成同一或類似商品。
(三)據以異議商標與系爭商標均具相當識別性：
據以異議商標圖樣「雪の娘」、「雪の月」及「風雪戀」，非習知習見之中文或中日文組成字詞，而與指定使用之茶葉、咖啡、鹽、醬油、蜜餞及口香糖等商品，並不具關連性，應具有相當之識別性。系爭商標「雪の戀YUKI＆LOVE及圖〈簡體字〉」圖樣，以中文、日文及英文結合組成，亦非習知習見之字詞，且指定使用於糕餅及糖果等不具關連性之商品，亦應具有相當識別性。
(四)系爭商標未較為相關消費者所知悉：
原告於異議答辯階段及訴願階段所檢附之證據資料，其中產品型錄、參展照片、賣場活動照片、報章雜誌及廣告宣傳等資料，固可知其將系爭商標使用於鳳梨酥、麻糬餅、水果酥等商品。然該等資料或無日期之標示，或其日期在系爭商標99年12月16日註冊日後，而可作為系爭商標於註冊日前之使用證據者甚少。再者，部分資料所標示之商標圖樣為原告另案註冊「雪之戀及圖」或「雪の戀及圖」商標，其與系爭商標係由中文正體字、簡體字、日文及圖形所組成之商標圖樣不同，自不得作為系爭商標之使用事證。且原告所檢附之銷售發票及出口報單影本等資料，除大部分開立日期晚於系爭商標註冊日外，品名欄亦未有系爭商標之標示。足認前揭資料所示銷售數量及金額，難以逕予採認，作為原告銷售系爭商標於指定使用商品之事證。至其餘證據資料，僅為靜態之商標公示註冊資料、另案商標異議審定書、原告公司之得獎紀錄及營利事業所得稅結算申請書或為原告所經營之手信坊文化館之報導，均非系爭商標之實際使用事證。準此，依現有證據資料難以遽認系爭商標於99年12月16日註冊時，已為我國相關消費者所熟悉，相關消費者並可區辨其與據以異議諸商標之異同。
(五)認定混淆誤認之虞非僅以確有混淆誤認之情事為斷：
依註冊時商標法第23條第1 項第13款及現行商標法第30條第1 項第10款規定，旨在保護申請或註冊在先之商標，以防止相關消費者產生混淆誤認，並以商標是否近似及商品是否類似，作為主要參考因素，並再輔以其他輔助因素，用以判斷商標間是否有致相關消費者混淆誤認之可能。職是，原告固主張兩商標實際並無發生混淆誤認之情事云云。惟系爭商標之註冊是否有致相關消費者混淆誤認之虞，仍應審酌前揭各項因素綜合判斷之。
二、商標個案審查原則：
原告雖主張被告於另案核准同樣含有「雪の」、或「雪」與「月」、或「雪」與「戀」等文字商標，並存註冊於相同之第30類商品，故原處分顯違反平等原則云云。然原告所舉該等商標案例，其商標圖樣與系爭商標不盡相同，且由於個案具體事實涵攝於各種判斷因素時，商標近似性、商品類似程度、相關消費者對商標之熟悉度、識別性強弱等判斷因素，其於個案中審認結果自有不同，基於商標審查個案拘束原則，自難比附援引，執為本件有利之論據。
肆、參加人未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為陳述。伍、本院得心證之理由：
一、被告代表人合法承受訴訟：
按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。第170 條之承受訴訟規定，有訴訟代理人時不適用之。當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟。民事訴訟法第170 條、第173 條及第178 條分別定有明文，行政訴訟法第186 條準用之。查被告就系爭商標之審定，其於異議程序所為之商標異議審定書，載明被告之代表人為王美花（見本院卷第14、31、48頁）。被告嗣於105 年7 月20日提出行政訴訟聲明承受訴訟狀，表明因被告之代表人原為王美花於105 年7 月1 日離職，代表人變更由洪淑敏代理，復於105 年9 月2 日提出之行政訴訟聲明承受訴訟狀，表明代表人變更為洪淑敏（見本院卷第134 至135 頁），而由依法有代表之權限之洪淑敏聲明承受訴訟。揆諸前揭說明，被告有提起書狀陳明變更被告代表人，並有委任訴訟代理人，經參與本院105 年9 月2 日之準備程序及105 年9 月22日之言詞辯論程序。職是，被告代表人合法承受訴訟前，本院已充分保障其於本件審理之程序參與權。
二、整理當事人爭執與不爭執事項：
按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點，民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款、第463 條分別定有明文，行政訴訟法第132 條準用之。職是，法院於言詞辯論期日，依據兩造主張之事實與證據，經簡化爭點協議，作為本件訴訟中攻擊與防禦之範圍（見本院卷第122 至131 頁之105
年9月2日準備程序筆錄）。
(一)不爭執事項：
1.參加人提起異議事由：
原告前於99年6 月2 日以系爭商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第30類「麻糬、糕餅、鳳梨酥、糖果、餅乾、米果、月餅、煎餅、沙其馬、綠豆糕、太陽餅、花生酥、蛋黃酥、夾心餅乾、芋頭餅、泡芙、冰淇淋糕餅、可食用裝飾糕餅、冰淇淋麻糬、喜餅」商品，向被告申請註冊。經被告審查，核准列為註冊第01444621號商標。嗣參加人宜蘭食品公司以系爭商標有違註冊時商標法第23條第1 項第12款及第13款規定，對之提起異議。被告審查期間，適商標法於101 年7 月1 日修正施行。依現行商標法第106 條第1 項規定，該法修正施行前，已受理而尚未處分之異議案件，以註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。本件原異議主張之前揭條款業經修正為商標法第30條第1 項第11款及第10款規定。
2.本院審理範圍：
本件商標異議案經被告審查，就參加人主張系爭商標有違註冊時商標法第23條第1 項第13款部分即相當現行商標法第30條第1 項第10款部分，為異議不成立之處分；主張註冊時商標法第23條第1 項第12款即相當於商標法第30條第1 項第11款部分，為異議不受理之處分。參加人對前揭處分關於異議不成立之部分不服，提起訴願，嗣由經濟部審議，認被告有漏未審查之程序瑕疵，以103 年9 月1 日經訴字第10306105820 號訴願決定書撤銷原處分關於異議不成立部分之處分，責由被告另為適法之處分。被告旋依訴願法第96條規定重為審查，以103 年11月24日中台異字第1030759 號商標異議審定書為異議不成立之處分。復由經濟部審議，認系爭商標之註冊，有致相關消費者混淆誤認之虞，而有註冊時商標法第23條第1 項第13款及現行商標法第30條第1 項第10款規定之適用，以104 年5 月25日經訴字第10406308670 號訴願決定書撤銷原處分，責由被告另為適法之處分。經被告重為審查，以104 年8 月26日中台異字第1040375 號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服該處分，提起訴願。經濟部於105 年2 月16日以經訴字00000000000 號訴願決定駁回，原告不服，遂向本院提起行政訴訟。因系爭商標是否為著名商標，當事人於本院105 年9 月2 日準備程序中，均主張不爭執，故不列入本院審理範圍（見本院卷第129頁）。
(二)主要爭執事項：
本件當事人主要爭點厥在：1.本院應否審究據以異議商標3
？2.系爭商標與據以異議商標是否近似與兩商標近似之程度？3.系爭商標與據以異議商標指定使用之商品，是否同一或類似？4.據以異議商標識別性之強弱程度？5.據以異議商標是否有多角化經營之情形？6.相關消費者對系爭商標與據以異議商標間，有無實際混淆誤認之情事？7.兩商標指定商品之行銷方式與行銷場所，重疊程度為何？8.相關消費者對兩商標之熟悉程度為何？9.原告申請系爭商標之註冊是否善意？10.本件是否適用行政自我拘束原則。
三、本件商標異議事件之準據法：
按本法100 年5 月31日修正之條文施行前，已受理而尚未處分之異議或評定案件，以註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正施行後之規定辦理。但修正施行前已依法進行之程序，其效力不受影響，商標法第106 條第1 項定有明文。參加人前於100 年1 月21日及同年5 月10日，於同一異議案先後主張系爭商標有違註冊時，即92年11月28日修正施行之商標法第23條第1 項第12款至第13款規定，提起異議（參照本院整理當事人不爭執事項）。而系爭商標之申請日為99年6 月2 日，核准註冊公告日為99年12月16日，且為商標法修正施行前，已受理而尚未處分之異議案件。因系爭商標所涉註冊時商標法之前揭條款，業經修正為商標法第30條第1 項第10款及第11款規定。準此，本件關於系爭商標是否撤銷註冊之判斷，應依核准審定時有效之92年5 月28日修正公布，同年11月28日施行，暨100 年6 月29日修正公布，101 年7 月1 日施行之商標法併為判斷。
四、據以異議商標3為異議理由之補充：
按任何人認商標有異議事由時，應自註冊公告之日起3 個月內，向商標專責機關提出異議。系爭商標審定時商標法第40條第1 項與現行商標法第48條第1 項均有明文。原告雖主張參加人遲於100 年5 月18日始提出異議補充理由書，增列據以異議商標3 ，已逾3 個月異議期間，被告就參加人以據以異議商標3 所為異議申請應為不受理之處分，並無實質探究其內容之必要性云云（參照本院整理當事人爭執事項1 ）。然被告就商標異議案件之審查，本應就異議人所主張之異議條款、理由及證據，進行逐一審查，並於審定書中論明其理由與依據。因據以異議商標3 與據以異議商標1 、2 ，均為主張系爭商標違反註冊時商標法第23條第1 項第13款及現行商標法第30條第1 項第10款規定之理由與證據，核其性質為原異議同條款、理由及證據之補充，並非主張其他異議條款，是被告與經濟部均應於審定書與決定書中予以論究（見本院卷第146 頁）。準此，原告不服原處分與原決定，本院自應審查據以異議商標3 是否為本件異議條款所憑之理由與證據。
五、系爭商標並無商標異議之事由：
按商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊。系爭商標註冊時商標法第23條第1 項第13款本文及現行商標法第30條第1 項第10款本文定有明文。所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。簡言之，商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言（參照最高行政法院98年度判字第455 號行政判決）。故判斷有無混淆誤認之虞，應參酌商標之近似、商品或服務類似、商標識別性之強弱、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、商標申請人是否善意、相關消費者之認知及行銷場所等相關因素，就強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定，是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。準此，本院判斷系爭商標與據以異議商標間有無混淆誤認之虞，應參考相關因素作為認定基準，並依據本院整理之當事人主要爭執事項，茲依序探究如後：
(一)兩商標不成立近似性：
所謂商標圖樣近似者，係指異時異地隔離與通體觀察，兩商標圖樣在外觀、觀念或讀音方面有相似處，具備普通知識經驗之相關消費者，施以通常之辨識與注意，有致混淆誤認之虞，此為不准商標註冊之消極要件。申言之，兩商標予人之整體印象有其相近之處，倘其標示在相同或類似之商品或服務上時，具有普通知識經驗之相關消費者，在購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認兩者商品或服務，來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，則構成近似。被告雖主張系爭商標與據以異議商標構成近似云云；惟原告否認上情。準此，本院應審究系爭商標與據以異議商標是否近似及兩商標之近似程度（參照本院整理當事人爭執事項2 ）。
1.商標近似應就商標整體觀察：
⑴比較兩商標是否近似時，應就商標之整體予以比對觀察，而非將構成商標之每一部分分開，而加以比較分析，此為總體觀察法。系爭商標為經設計之聯合式商標，「雪の戀YUKI＆LOVE及圖〈簡體字〉」商標由中文「雪の戀〈簡體字〉」及日文下置外文「YUKI & LOVE 」搭配雪花圖形點綴在文字周邊所構成，就中日文字體剛柔並濟之線條及互相牽連之漸次提升感以觀，其為原告所獨創，英文YUKI& LOVE、外框、雪花等其他元素與主要部分融為一體，不可分割，實具獨特之創意，如附圖1 所示。相較據以異議商標單純以文字組成，並無任何設計元素，兩商標有相當大之差異，如附圖2 至4
所示。
⑵就聯合商標而言，基於商標構成之一體性，觀察該商標全體所構成之外觀、觀念及讀音時，已足以作為交易上識別標識，倘一部分離抽出，依據交易經驗或相關消費者觀察，反而有生硬不自然之情形者，則不容藉主要部分觀察原則為由，割裂商標整體性，致錯誤判斷商標近似（參照最高行政法院99年度判字第180 號行政判決）。準此，因「雪の」文字為業界所廣泛使用之商標名稱與普通名詞，並常見使用於糕餅、月餅及甜點等產品，此有中台異字第G00950499 、G00950500 號異議審定書附卷可稽（見經濟部卷訴願理由一之附件5 ）。被告就系爭商標與據以異議商標進行比對之重點，應著重於商標整體觀察。否則誤解主要部分觀察原則，認僅要為組合文字或圖樣，即特意將商標割裂分別比較，自與商標識別性係以商標整體為相關消費者寓目印象之本質有違。
⑶系爭商標之主要部分除有中文「戀〈簡體字〉」字外，亦有英文「YUKI& LOVE」字樣，並有雪花圖形，係以三個部分組成，其中「YUKI」為「雪」之日文含意，「LOVE」為「戀〈簡體字〉」之英文含意，搭配雪花圖形，系爭商標有獨特設計，其與據以異議商標僅有單純文字觀念「月」、「娘」等，兩商標有明顯差異。被告以系爭商標與據以異議商標兩者均有「雪」、「の」或均有「雪」及「戀」等字，且據以異議商標共3 件，分別以中文「雪の娘」、「雪の月」及「風雪戀」為其構成部分為由，判斷系爭商標與據以異議商標構成近似。揆諸前揭說明，被告將系爭商標之聯合文字與圖樣割裂，分別與據以異議商標比較，顯與商標近似判斷，應以總體觀察為基準有違。
(二)兩商標指定使用於同一與類似商品：
所謂商品是否類似者，係指兩個不同之商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，倘標示相同或近似商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源。職是，本院應審究系爭商標與據以異議商標指定之商品，是否類似及其類似之程度（參照本院整理當事人爭執事項3）。
1.系爭商標指定商品範圍：
系爭商標指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第30類「麻糬、糕餅、鳳梨酥、糖果、餅乾、米果、月餅、煎餅、沙其馬、綠豆糕、太陽餅、花生酥、蛋黃酥、夾心餅乾、芋頭餅、泡芙、冰淇淋糕餅、可食用的裝飾糕餅、冰淇淋麻糬、喜餅」商品，如附圖1 所示（參照本院整理當事人不爭執事項）。
2.據以異議商標指定商品範圍：
據以異議商標指定商品分別為後：⑴據以異議商標1 指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第30類「茶葉、茶葉製成之飲料、咖啡、可可、咖啡與可可製成之飲料、冰、冰淇淋、鹽、醬油、黑醋、芥末粉、糖、蜜、糖果、米果、餅乾、蛋糕、布丁、餡餅、蛋餃、米、麥、麵粉、糯米紙、粥、速食麵、麵條、食用酵素，甜酒釀」商品，如附圖2 所示。⑵據以異議商標2 指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第30類「鹽、醬油、黑醋、果糖、蜂蜜、軟糖、米果、餅乾、蛋糕、布丁、餡餅、蛋餃、米、麵粉、粉圓、糯米紙、粥、速食麵、水餃、餃子皮、食用酵素」商品，如附圖3 所示。⑶據以異議商標3 指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第30類「蜜餞、口香糖、泡泡糖、太妃糖、水果糖、蝦餅、脆餅、蛋捲、洋芋片、玉米酥、米果巧果、沙其馬、炸薯條、花生酥、羊羹、太陽餅」商品，如附圖4 所示（參照本院整理當事人不爭執事項）。
3.兩商標指定使用糖果或餅乾類相關商品：
本院相較兩商標指定之商品類型，認均屬服務分類表第30類提供相關消費者食用之糖果或餅乾類相關商品，在相關消費族群、行銷管道及販賣場所等因素具有共同或關聯處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬同一或類似商品。原告雖主張類別相同，系爭商標原告係用於麻糬、冰淇淋麻糬，即與據以異議商標使用於硬之日式米果，其本質與材質有所差異云云。惟判斷指定商品是否同一或類似，應以註冊商標範圍為基準，兩商標指定之商品，同屬被告編印之商品及服務暨相互檢索參考資料第300601及第300602小類組，且均屬糖果、餅乾等商品，可滿足相關消費者嘴饞或休閒作為零食之用途，其性質、功能、原料、產製者或行銷管道具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬構成同一或類似商品。準此，應認系爭商標與據以異議商標指定使用於同一與類似商品。
(三)據以異議商標與系爭商標均有識別性：
識別性與混淆誤認成正比，故識別性越強之商標，相關消費者就商品或服務之印象越深，他人稍有攀附，即可能引起相關消費者產生混淆誤認。申言之，創造性或新奇性之商標識別性最強，而以習見事物為內容之隨意性商標，或以商品、服務相關暗示說明為內容之暗示性商標，其識別性均較創造性商標為弱，故識別性越強之商標，商品或服務之相關消費者印象越深，第三人稍有攀附，即可能引起相關消費者或購買者產生混淆誤認。職是，本院應審究據以異議商標之識別性強弱程度為何？系爭商標是否攀附據以異議商標（參照本院整理當事人爭執事項4）：
1.據以異議商標與系爭商標均為隨意性商標：
所謂隨意性商標或任意性商標，係指商標所使用文字或圖形為一般社會大眾所熟悉者，使用於特定商品或服務時，其與商品或服務間並無關聯，因其未有描述或暗示商品或服務本身，具有與其他商品或服務相區隔之識別性，故具有識別性。查據以異議商標「雪の娘」、「雪の月」及「風雪戀」，非習知習見之中文或中日文組成字詞，與指定使用之茶葉及咖啡或鹽及醬油或蜜餞及口香糖等商品亦不具關連性，為識別性強之隨意性商標。再者，系爭商標「雪の戀YUKI＆LOVE及圖〈簡體字〉」之圖樣，以中文、日文及英文結合組成，亦非習知習見之字詞，且指定使用於糕餅及糖果等不具關連性之商品，其為識別性強之隨意性商標，亦具有相當識別性。
2.系爭商標未攀附據以異議商標：
經搜尋以「雪」為商標之一部所申請之商標，其多達1,018
筆，而以「雪」為字首者多達624 筆，足證「雪」字在第30類相關商品，經常被作為商標文字之一部，且大多置於字首，足認「雪」字為商標圖樣常見部分。再者，被告前於元祖公司對原告註冊第1192731 號、第1192730 號「雪之戀雪Q
餅及圖」商標，所提出之異議案，審查結果認元祖公司所有之註冊第1187078 號、第1187079 號「元祖雪餅」商標與原告商標，固均有中文「雪」或「雪餅」。惟以「雪」字作為名稱使用於糕餅、月餅及甜點等產品甚多，且亦有以「雪」字結合其他文字組成之商標，並作成異議不成立之處分。職是，可知「雪」文字使用於糕餅類之商標，甚為普遍，僅需稍微增刪或設計商標圖樣，即可為相關消費者所區辨，足認系爭商標未攀附據以異議商標。
(四)據以異議商標權人無多角化經營之情形：
先權利人有多角化經營，而將其商標使用或註冊在多類商品或服務者，在考量與系爭商標間有無混淆誤認之虞時，不應僅就各類商品或服務分別比對，而應將該多角化經營情形納入考量。反之，先權利人僅經營特定商品或服務，無跨越其他行業者，則其保護範圍得較為限縮（參照本院整理當事人爭執事項5 ）。查據以異議商標權人並無多角化經營之情形，當事人均未爭執（見本院卷第127 頁）。準此，保護據以異議商標之範圍，被告不得任意擴張至指定商品以外之範圍。
(五)兩商標無實際混淆誤認之情事：
所謂實際混淆誤認者，係指相關消費者對於商品或服務，誤認後案商標之商品或服務，為源自先權利人之情形。準此，本院應審究據以異議商標與系爭商標有無實際混淆誤認之情事（參照本院整理當事人爭執事項6 ）。查原告否認兩商標有實際混淆誤認之情事，被告並不爭執（見本院卷第128 頁）。參加人未曾提出事證證明有實際混淆誤認事實，本院參諸卷內資料，亦無從認定相關消費者誤認系爭案商標之商品源自原告。參諸系爭商標商品除已於市場銷售達5 年外，實際上系爭商標商品前於94年前，已由原告之關係企業祖香公司於市場銷售。職是，無法認定兩商標有致實際混淆誤認。(六)行銷方式與行銷場所有相當重疊：
就商品之行銷方式而言，商品之行銷管道或提供場所相同，相關消費者同時接觸之機會較大，引起混淆誤認之可能性較高。反之，經由直銷、電子購物、郵購等行銷管道者，其與實體店面行銷者，其發生混淆誤認之虞程度較低（參照本院整理當事人爭執事項7 ）。查兩商標指定商品均有經由網路通路與超商行銷，均為當事人所不爭執（見本院卷第128 頁）。準此，兩商標指定商品之行銷方式與行銷場所，具有相當重疊性。
(七)相關消費者未較熟悉系爭商標：
相關消費者對衝突之兩商標，均為相當熟悉者，就兩商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，並足以區辨為不同來源者，即應尊重該併存之事實。故相關消費者對衝突之兩商標，倘僅熟悉其中之一，應賦予較為熟悉之商標較大之保護。相關消費者對商標之熟悉程度，繫於商標使用之廣泛程度。而熟悉程度為何，應由主張者提出相關使用事證證明之。職是，本院應審究相關消費者對兩商標熟悉之程度（參照本院整理當事人爭執事項8 ）。原告雖主張相關消費者較熟悉系爭商標云云，並提出產品型錄、參展照片、賣場活動照片、報章雜誌及廣告宣傳等件為憑（見本院卷第83至93頁）。然審視該等資料可知，或無日期之標示，抑是日期在系爭商標註冊日後，且部分資料所標示之商標圖樣為原告另案註冊「雪之戀及圖」或「雪の戀及圖」商標，其與系爭商標之商標圖樣不同，均非系爭商標之使用事證。參諸原告所檢附之銷售發票及出口報單等資料，除大部分開立日期晚於系爭商標註冊日外，且其品名欄亦未有系爭商標之標示。至商標公示註冊資料、另案商標異議審定書、原告得獎紀錄及營利事業所得稅結算申請書或為原告所經營之手信坊文化館之報導，亦非系爭商標之使用事證。準此，相關消費者未較熟悉系爭商標。
(八)系爭商標申請人善意：
商標之主要功能在表彰自己之商品或服務，俾以與他人之商品或服務相區別，故申請註冊商標或使用商標，應在發揮商標之識別功能。倘明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源，甚至企圖致相關消費者混淆誤認其來源，而為申請註冊商標者，其申請即非屬善意，應不受保護。職是，本院應審究系爭商標之註冊申請是否善意（參照本院整理當事人爭執事項9 ）。查原告主張其前於82年間起即經營中文「雪之戀」商標，該商標與系爭商標均為同義詞彙，基於同一系列與涵義相同，原告於市場上有基礎，申請使用系爭商標，系出於善意等語，被告並不爭執。職是，應認原告申請系爭商標為善意。
六、被告所為行政處分違反平等原則：
(一)行政自我拘束原則：
按行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，行政程序法第6 條有明文。行政法上之平等原則，並非指絕對、機械之形式上平等，而係指相同事物性質應為相同之處理，非有正當理由，不得為差別待遇而言；事物性質不盡相同而為合理之各別處理，始為合法（參照大法官釋字第596 號解釋；最高行政法院第95年度判字第446號行政判決）。故行政機關
非有正當理由，作成行政行為時，對行為所規制之對象，不得為差別待遇，此稱行政自我拘束原則。申言之，被告作成商標之行政處分後，亦與相對人相同，應受該行政處分之拘束，倘無正當理由，自應保障人民在法律上地位之實質平等。原告主張據以異議商標、系爭商標及文字有「雪の」、「雪」、「月」、「戀」等商標，註冊並存於同類商品等語。被告抗辯稱商標申請准否，係採商標個案審查原則，在具體個案審究是否合法與適當，被告應視不同具體個案，正確認定事實與適用法律，不受他案之拘束云云。職是，本院自應審究被告所為之原處分，是否違反平等原則（參照本院整理當事人爭執事項10）。
(二)系爭商標與據以異議商標有並存事實:
原告自82年間起以中文「雪之戀」申請註冊於糖果餅乾產品，核准列為註冊第634388號。嗣後並申請註冊「雪之戀冰果子」、「雪之戀涼菓子」、「雪之戀明月冰捲」等系列商標，迄今已逾10件。其中註冊第1382282 號並加入日式元素以「雪の戀」，而於98年申請獲准。原告所有「雪之戀」及「雪の戀」商標權逾20年，業與據以異議商標並存多年。再者，有與據以異議商標並存於同類商品之註冊第1264986 號「雪の優」、第301985號「雪の宿」、第1444675 號「雪の岩及圖」、第1219290 號「SMC 雪月餅及圖」（雪月餅不在專用之列）、第1623574 號「雪月花せつげっか及SETSUGEEKA」、第1430393 號「雪戀果」及第1503249 號「雪戀冰鑽」等商標（見本院卷第78至80、157 至162 頁）。參諸被告或參加人就前揭有文字「雪の」、「雪」、「月」、「戀」等商標，均未提出有使相關消費者產生混淆誤認之情形。職是，可知上揭商標已併存經年，該等商標圖樣與指定商品，均屬相同或類似，是被告審查系爭申請商標註冊案，應基於個案之本質，而為合理之相同之處分，始不違平等原則。被告既核准前開商標登記在前，亦未作成撤銷或廢止該商標之行政處分，而本件並無正當理由，自不得對相同之系爭商標，而為差別待遇。
七、本判決結論：
綜上所述，系爭商標與據以異議商標雖指定使用於同一與類似商品、商品行銷方式與行銷場所有相當重疊、相關消費者未較熟悉系爭商標，然兩商標不近似、均有識別性、無實際混淆誤認，且據以異議商標權人無多角化經營之情形、系爭商標申請人善意，並基於平等原則，足證系爭商標未違反註冊時商標法第23條第1 項第13款本文及現行商標法第30條第1 項第10款本文規定。故被告認系爭商標違反修正前商標法第23條第1 項第13款及商標法第30條第1 項第10款規定，而作成系爭商標應予撤銷之行政處分，其於法尚有未洽。訴願決定未加指摘而予維持，並僅以被告認定之相同因素，未敘明或審究本院上揭所指明之事項，即非妥適，是原處分及訴願決定就上開違誤處，均未見其表明之。準此，原告據此請求撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。
八、本件無庸審酌部分說明：
因本件事證已明，參加人雖於商標異議階段有主張系爭商標有註冊時商標法第23條第1 項第12款與現行商標法第30條第1 項第11款規定不得註冊之事由。然被告與經濟部均未認定系爭商標有無上揭商標法適用，當事人於本件行政訴訟亦未就該款爭執。職是，本院無庸審酌系爭商標是否有上揭商標法適用。暨當事人其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　105 　年　　10　　月　　 6　　日智慧財產法院第一庭
審判長法　官　陳忠行
法　官　曾啟謀
法　官　林洲富
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　105 　年　　10　　月　 　6 　 日書記官　蔡文揚