智慧財產及商業法院105年度行商訴字第139號

• 裁判案由: 商標廢止註冊
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 106 年 06 月 29 日

智慧財產法院行政判決
105年度行商訴字第139號原　　　告　開曼群島商阿里巴巴集團控股有限公司
代　表　人　李嘉明（資深法律顧問及智慧財產權主管）
訴訟代理人　林志剛律師
楊憲祖律師
黃闡億律師
被　　　告　經濟部
代　表　人　李世光（部長）住同上
訴訟代理人　徐維鄉
參　加　人　螞蟻數位股份有限公司
代　表　人　陳俊名（董事長）
上列當事人間因商標廢止註冊事件，原告不服經濟部○○民國105 年8 月30日經訴字第10506309590 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
壹、事實概要︰參加人前於民國（下同）93年11月30日以「螞蟻數位及圖」商標（圖樣中之「數位」聲明不專用），指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第42類之「電腦動畫之製作、電腦動畫之設計、電腦繪圖、電腦程式設計、電腦軟體設計、電腦軟體更新、電腦軟體維護、電腦軟體租賃、電腦軟體設計諮詢顧問、電腦系統分析、電腦系統設計、電腦軟體安裝、電腦程式複製、電腦程式規劃、電腦硬體租賃、電腦資料處理、電腦資料復原、影像數位化處理、由實體文件資料轉換成電子文件、電子程式及資料之資料轉換（非實體性轉換）、網路伺服空間出租、藉由全球電腦網路提供廣泛領域之資訊服務、網站規劃建置、提供網址之登記、提供網域名稱之註冊、代辦網址登記之申請、網路認證服務、提供辨識通訊網路使用者身分之服務、提供網路交易及電子公文與資料傳檔業務之電子認證服務、網路網頁設計、主持電腦網頁、為他人製作或維護網頁」服務，向原處分機關經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊，經智慧局審查，准列為註冊第1178685 號商標（下稱系爭商標），商標權期間自94年10月16日起至114 年10月15日止。嗣原告於103 年12月30日以系爭商標有違商標法第63條第1
項第2 款規定，向智慧局申請廢止其註冊。案經智慧局審查，以105 年1 月26日中台廢字第L01040013 號商標廢止處分書，為系爭商標之註冊應予廢止之處分（下稱原處分）。參加人不服，提起訴願，經被告於105 年8 月30日以經訴字第10506309590 號為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定，原告不服上開決定，遂向本院提起行政訴訟。本院認本件判決之結果，將影響參加人之權利或法律上之利益，依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
貳、原告主張：
一、原告曾於103 年10月間委託「泛亞徵信有限公司」（下稱泛亞徵信公司）前往參加人登記地址「高雄市○○區○○街000 號」，對系爭商標之使用情形進行調查，調查員入內與訴外人普睿思企業社（下稱普睿思企業社）負責人許○○見面並進行洽談，經查看其所提供之名片後發現，名片上僅使用「普睿思企業社」名稱及「PLUS」標章圖案。許○○對調查員表示該公司確實是負責網站設計之業務，目前對外都是使用「普睿思企業社」，而「螞蟻數位股份有限公司」為內部研發及設計單位，已經不對外營業，而屬於該公司名下之所有網頁、及以「螞蟻」登記的部落格等都已經不再使用，也無法提供任何訊息供調查員參考。泛亞徵信公司另針對北、中、南部等地區11家程式設計及11家軟體設計與販售業者進行市場調查，以期找出最近任何可能使用系爭商標之電腦動畫製作、電腦動畫設計、電腦繪圖、電腦程式設計、電腦軟體設計等服務，但皆未發現任何業者所販售的商品及所提供的服務上有使用系爭商標。
二、泛亞徵信公司徵信調查報告（廢止申請書附件二）所附網路搜尋資料並無法證明系爭商標有於本件申請廢止日前3 年內使用於其指定之服務：
㈠泛亞徵信公司徵信調查報告所附之網路搜尋資料包括在Google以「螞蟻數位股份有限公司、螞蟻部絡」為關鍵字搜尋，出現1 筆「螞蟻數位簡介」之PPT 檔資料，在YAHOO 奇摩以「螞蟻部絡」為關鍵字搜尋，出現1 筆名為「螞蟻部絡- 螞蟻數位三年研發有成標竿企業2.0 升」之網頁資料，另在Google以「螞蟻部絡」為關鍵字搜尋，出現標題為「部絡台灣：螞蟻部絡」、「螞蟻部絡- 部絡台灣」、「螞蟻部絡-01.傻瓜型網站建置- 部絡台灣」、「螞蟻部絡- 展覽平台規格- 部絡台灣」等4 筆網頁資料、1 筆「螞蟻數位簡介」之PPT 檔資料及2 筆標題均為「如何申請免費部落」之DOC 檔資料。
㈡標題為「螞蟻部絡- 螞蟻數位三年研發有成標竿企業2.0 升」、「部絡台灣：螞蟻部絡」等4 筆網頁資料，在標題下方均記載其網址第一層為old.ar.com.tw ，顯見該五筆網頁資料均來自相同之old. ar.com.tw網站，而徵信報告書中已檢附該old.ar.com.tw 網站之網頁內容（原證1 ），經檢視其網頁內容發現，僅在第一頁出現類似系爭商標圖樣中5 個大小不一的圓形組成之圖案，惟系爭商標5 個大小不一的圓形緊接相連，且為墨色，下方有中文「螞蟻數位」，但old.ar.com.tw 網站第一頁顯示之圖案中五個大小不一的圓形分別以不同之鮮艷顏色表現，且未緊接相連，下方另有圓弧狀之「www.ar.com.tw 」字樣，且無中文「螞蟻數位」，該圖案與系爭商標圖樣不具同一性，且該圖案未與系爭商標指定服務有任何連結，消費者無從知悉其為表彰系爭商標指定服務之識別標識。
㈢參加人在申請系爭商標時，其公司地址為臺北市○○區○○路00號16樓，而依該公司登記資料（原證二），其公司登記地址已變更為高雄市○○區○○街000 號，且其最後核准變更日期為98年2 月13日，顯然參加人早在98年間已遷移至高雄市營業，惟上開old.ar.com.tw 網站下方顯示之地址仍為臺北市松山區（○○路4 段277 之1 號4 樓），聯絡電話仍為台北地區02開頭之00-00000000 （原證1 ），可見該old.ar.com.tw 網站內資料應係98年2 月13日前庫存於網路伺服器之舊資料，在本件申請廢止日（103 年12月30日）前3 年早已不再運作。原告曾多次嘗試進入old.ar.com.tw 網站，在進入主畫面後於「登入/ 註冊」處點擊，出現「應用程式中發生伺服器錯誤」，此外，網站中所顯示的三個參考網址，皆無法點擊連結，都出現ERROR 或Server Error in/Applic ation（訴願附件8 ），足證old.ar.com.tw 網站確實不再運作，即使在YAHOO 奇摩及Google搜尋結果出現上開五筆網頁資料，惟應屬庫存於網路伺服器之舊資料，無從證明系爭商標有於本件申請廢止之前3 年內使用於其指定服務之事實。又上開old.ar.com.tw 網站雖指示閱覽者上網查詢http：// www.ar. com.tw ，惟經泛亞徵信公司調查員輸入該網址後，竟顯示「應用程式中發生伺服器錯誤」，顯然該網站在103 年10月調查當時並未正常運作。
㈣雖然在Google網頁以「螞蟻數位股份有限公司、螞蟻部絡」及「螞蟻部絡」為關鍵字搜尋，均出現標題為「螞蟻數位簡介」之PPT 檔資料（內容見原證3 ），惟依該簡報下方之記載：「螞蟻數位股份有限公司版權所有Ⓒ2007 ANT REPUBLIC Network Inc. All Rights Reserved」，可知該簡報係在2007年作成，而且該簡報最末頁記載聯絡電話為台北地區02開頭之（02）0000-0000 ，而參加人早在98年間已遷移至高雄市營業，可見該份簡報檔案只不過係庫存在網路伺服器之舊資料，在本件申請廢止前3 年內未經使用，自無從作為有利參加人之證據。且「螞蟻數位簡介」之PP T檔內之簡報左上角所標示之圖案係由五個大小不一的圓形分別以不同之鮮艷顏色表現，且五個圓形並未緊接相連，下方另有圓弧狀之「www.ar.com.tw 」字樣，右方則有「螞蟻數位」及「ANT
REPUBLIC」字樣，該圖案整體與系爭商標圖樣不同，並不具同一性，且該簡報只不過在介紹螞蟻部絡WEB2.0網站，該左上角之圖案，並未與系爭商標指定服務有任何連結，消費者無從知悉其為表彰系爭商標指定服務之識別標識。
三、參加人檢送之證據資料並無法證明系爭商標有於本件申請廢止前3 年內使用於其指定服務：
㈠參加人雖以106 年3 月20日陳報證據狀提出參證1 發票10紙、參證2 訂購單10份及參證3 「螞蟻數位雲端網站平台服務與網頁客製服務(OEM/ODM) 委託合約書」二份、「螞蟻數位OEM 平台服務訂購單」二份、「部絡台灣服務定型化契約條款」乙份及支票影本乙份，惟該等證據資料上均無系爭商標圖樣之標示，無從證明該等文件資料所涉及之交易與系爭商標之使用是否有關，自無從據以認定參加人確有使用系爭商標於其指定使用之服務。反而由「部絡台灣服務定型化契約條款」前言之記載：「茲就螞蟻數位股份有限公司（以下簡稱本公司) 之『部絡台灣』網站平台服務（以下簡稱本服務) 提供申請者（以下稱「客戶」) 依己身需求架設網站與網頁製作服務等相關事宜，規範本公司與客戶間之契約關係（以下稱「本契約」) 如下。」可知，參加人提供架設網站與網頁製作服務時，係以「部絡台灣」作為識別標識，而非系爭商標。
㈡參加人於106 年3 月28日準備程序時雖當庭自其電腦列印出「安你心雲端登入（台灣）」及「雲端商城總部登入（台灣）」二頁面資料，惟該二頁面為目前存在參加人電腦上之資料，極易臨訟製作，無從證明在本案原告申請廢止日(103年12月30日) 前3 年內該二頁面確已存在於網際網路上，且該二頁面上顯示之圖樣與系爭商標亦不具同一性，並非屬系爭商標圖樣之使用。
㈢參加人雖援引其於廢止審查階段提出之證據8 ，作為有利於己之主張，惟檢視證據8 之內容發現，第一頁客戶登入頁面及第二頁立法委員黃○○登入後介面上均無日期之標示，考量該等網頁內容極易事後製作之情形，自無從以該等網頁內容證明系爭商標在本案申請廢止日(103年12月30日) 前3 年內確有使用之事實，且該二頁面上顯示之圖樣與系爭商標亦不具同一性，並非屬系爭商標圖樣之使用。
㈣證人許○○之證述清楚表示其與參加人間的交易內容，是由參加人公司提供平台服務，而由普睿思企業社向客戶提供網站架設、版面編排、圖片編排等設計服務，惟依參加人提出之參證2 普睿思企業社之訂購單上之記載，普睿思企業向參加人公司訂購之項目包括「形象版型製作」、「Flash 製作」、「KSPLUS入口網頁設計」、「小不點形象版型」等設計服務( 服務項目欄中記載該等服務均屬設計服務) ，證人之證詞顯然與訂購單上之記載相互矛盾，無法採為有利參加人之證據。且證人許○○表示其為參加人公司之經銷商，卻無廣告參加人公司平台服務之事實，又證人許○○出具經銷商聲明表示其經銷至105 年3 月23日（訴願卷第35頁），惟其經營之普睿思企業社早在104 年10月22日已歇業撤銷登記，與其出具之聲明顯有不符，又證人許○○並未提出其與該等客戶間相互來往及受託管理後台之相關文件資料，實難僅憑證人之證述，即認參加人於系爭商標申請廢止日前3 年內，有真實且符合交易習慣使用系爭商標之事實。
四、綜上所述，系爭商標顯有註冊後，無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3 年之情形，原處分並無違誤，為此請求撤銷訴願決定。
五、並聲明：1.訴願決定撤銷。2.訴訟費用由被告負擔。
參、被告答辯：
一、由原告於103 年12月30日申請廢止時所檢送之泛亞徵信公司徵信調查報告附件之Google網路搜尋資料中，其中標題為「螞蟻數位簡介」之搜尋資料下載有「…四大主軸來實現Web2.0的開放及參與精神。您於2014/10/26造訪這個網頁」等內容。又所附「甚麼是螞蟻部絡WEB2.0網站」、「螞蟻部絡WEB2.0網站概念」、「傳統1.0 網站與2.0 螞蟻部絡之差異」等網頁資料左上方，並標示有系爭商標圖樣，由以上網頁資料綜合勾稽判斷可知，於原告103 年12月30日申請廢止前3
年內，參加人已於網站上行銷其所提供之網站規劃建置等服務，並於其網站上標示系爭商標圖樣以行銷其所提供之服務，且一般人亦均可透過網路查知並了解系爭商標係在表彰參加人提供網站規劃建置等服務。
二、參加人所檢附103 年4 月至12月間開立予普睿思企業社之「螞蟻數位服務訂購單」（廢止答辯證據3 ），其訂購單之「備註說明」欄即記載「凡購置平台服務之使用客戶（含自用或所屬客戶）之網頁內容，自服務啟用日起，提供於以下螞蟻數位所屬品牌入口免費曝光一年，…。」，亦可知參加人103 年已有提供網站規劃建置等服務，原告雖稱103 年9 月28日、12月15日之訂購單，有金額計算錯誤之處，惟仍不影響參加人103 年仍有提供網站規劃建置等服務之事實。
三、系爭商標所指定使用之「電腦程式設計、電腦軟體設計、電腦軟體更新、電腦軟體維護、電腦軟體租賃、電腦軟體設計諮詢顧問、電腦系統分析、電腦系統設計、電腦軟體安裝、電腦程式複製、電腦程式規劃、電腦硬體租賃、電腦資料處理、電腦資料復原、影像數位化處理、由實體文件資料轉換成電子文件、電子程式及資料之資料轉換（非實體性轉換）、網路伺服空間出租、藉由全球電腦網路提供廣泛領域之資訊服務、提供網址之登記、提供網域名稱之註冊、網路認證服務、提供辨識通訊網路使用者身分之服務、提供網路交易及電子公文與資料傳檔業務之電子認證服務、網路網頁設計、主持電腦網頁、為他人製作或維護網頁」等服務，與「網站規劃建置」服務同屬原處分機關所編印之「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」中之第4210組群（該組群僅分類至4 碼），其性質相當，應可認定參加人有於本件申請廢止日前3 年內將系爭商標使用於「網站規劃建置」及與該服務性質相當之前述「電腦程式設計、電腦軟體設計…為他人製作或維護網頁」等服務。
四、綜上所述，依原告於103 年12月30日申請廢止時所檢送之泛亞徵信公司徵信調查報告附件之Google網路搜尋資料、參加人公司網頁資料及參加人提出之螞蟻數位服務訂購單等證據資料相互勾稽，應可作為參加人有於本件申請廢止日前3 年內使用系爭商標於網站規劃建置等服務之具體事證，原處分機關未審及此，遽認現有證據資料均無法作為認定參加人有於本件申請廢止日前3 年內使用系爭商標之事證，所為系爭商標之註冊應予廢止之處分，於法自有未合。被告所為撤銷原處分，並責由原處分機關重為審酌另為適法處分之決定，並無不合。
五、並聲明：1.駁回原告之訴。2.訴訟費用由原告負擔。
肆、參加人之陳述
一、原證3 「螞蟻數位簡介」之PPT 檔是2007年完成，但後來有修改，因為修改幅度很小，所以整個服務於2007年就已經底定，其上的聯絡電話是台北的電話，參加人公司雖已於98年遷到高雄，惟因當時台北還有很多客戶，為了怕老客戶遺失，所以參加人有使用電話設定轉接服務。
二、參加人公司官方網頁「www.ar.com.tw 」，自2004年就已經啟用至今，此有網域申請資料可證，網站上有載明系爭商標以及提供哪些服務。
三、普睿思企業社為參加人公司之經銷商，由參加人提供網站平台服務，普睿思企業社租用參加人的網站，提供客戶行銷廣告等相關內容製作。普睿思企業社辦公地點與參加人公司不同（普睿思企業社的辦公地址：高雄市○○區○○○路000
號11樓）。
四、參加人是提供平台服務，提供系統軟體、主機頻寬的服務給客戶，讓他們可以很容易建制自己想要的網站。普睿思企業社是參加人系統服務的經銷商，安你心雲端互通網有限公司（下稱安你心公司）、策匯整合網路行銷有限公司（下稱策匯公司）是參加人直接客戶，參加人有透過經銷商賣服務，也有自己直營的服務。廢止證據4 之螞蟻數位雲端網站平台服務與網頁客製服務(OEM/ODM) 委託合約書，是為了參加人一直在營業，並非如原告所稱已提早結束營業，部絡臺灣合約也於證據4 之內，系統設計及美術服務是一次性費用，主機服務因為以每年計費，所以才會有一個部絡臺灣主機服務的定型化契約，部絡臺灣是指我們的主機服務，所以會有兩個商標，其一為螞蟻數位商標，另一為部絡臺灣主機服務的商標。系統設計及美術服務部分，參加人是開發一平台，建制一標準模組，讓一般商店不用再花錢請人設計程式及買網路空間，以低成本、快速時間就可以使用參加人提供的網站服務，客戶只要建置其想要的內容，不需要工程師、不需要主機、不需另買空間。
五、並聲明：1.駁回原告之訴。2.訴訟費用由原告負擔。
伍、得心證之理由：
一、本件兩造間之爭點為：系爭商標是否有商標法第63條第1 項第2 款規定，無正當事由迄未使用或繼續停止使用於第12類商品，已滿三年之情形？
二、按「商標註冊後有下列情形之一，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊：…二、無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿三年者。但被授權人有使用者，不在此限」，商標法第63條第1 項第2 款定有明文。而商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝容器；或持有、陳列、販賣、輸出或輸入附有商標之商品；或將商標用於與提供服務有關之物品；或將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告；或利用數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式有使用商標之情形，並足以使相關消費者認識其為商標，復為同法第5 條所明定。又商標權人證明其有使用之事實所提出之使用證據，應足以證明商標之真實使用，並符合一般商業交易習慣，同法第67條第3 項準用第57條第3 項規定有明文。
三、玆就參加人提出之使用證據，是否足以證明其於申請廢止前三年內有使用系爭商標，論述如下：
㈠參加人主張其於申請廢止日前三年內，有使用系爭商標於「網站規劃建置」服務之事實，業據提出參加人開立予普睿思企業社之統一發票10紙（參證1 ，見本院卷第110-114 頁）、103 年4 月16日至同年12月15日螞蟻數位訂購單10份（參證2 ，見本院卷第115-124 頁）、「螞蟻數位雲端網站平台服務與網頁客製服務(OEM/ODM) 委託合約書」、「螞蟻數位OEM 平台服務訂購單」、「螞蟻數位OEM 平台服務訂購單」2 份、「部絡台灣服務定型化契約條款」1 份及支票1 份（見本院卷第125-136 頁），及原處分證據8 客戶登入頁面說明（原處分卷第262-263 頁）等資料為證。上開證據除了參證3 之參加人公司與安你心公司間之「螞蟻數位OEM 平台服務訂購單」、參加人公司與策匯公司訂立之「部絡台灣服務定型化契約條款」及支票，係本件訴訟中補行提出外，其餘證據於廢止審查階段均已提出（參證1 至3 內容與參加人在廢止審查階段提出之證據2 至4 相同）。
㈡經查，參加人主張該公司提供之平台服務，係提供系統軟體、主機頻寬的服務給客戶，使客戶可以很容易建制自己想要的網站。系統設計及美術服務部分，參加人係開發一平台，建制一標準模組，讓一般商店不用再花錢請人設計程式及買網路空間，以低成本、快速時間就可以使用參加人提供的網站服務，客戶只要建置其想要的內容，不需要工程師、不需要主機、不需另買空間。客戶購買參加人的服務後，參加人會給予其一個網址及後台，客戶就可以去建置自己的網站，客戶進入後台要使用服務要輸入帳號、密碼，登入後，就會看到螞蟻數位所提供的服務及系爭商標，客戶進入後，就可以設計他想要的網站內容。參加人負責人並於本院106 年3
月28日準備程序期日，當庭操作參加人公司後台系統，並展示原處分卷原證8 立法委員黃○○向參加人購買之網頁內容（購買服務的時間是2013年9 月3 日至2017年4 月30日（見本院卷第142-143 頁），有本院106 年3 月28日準備程序期日筆錄可稽（見本院卷第143 頁），堪信為真。
㈢參加人對普睿思企業社提供網站規劃建置服務部分，經查：⑴參加人已提出參證1 之103 年4 月至同年12月之統一發票10紙，及參證2 之103 年4 月至同年12月螞蟻數位訂購單10份為證，上開統一發票及螞蟻數位訂購單之時間及金額互核相符，且可逐一對應，又統一發票載明購買品名為「平台服務」，螞蟻數位訂購單「備註說明」欄載明「凡購置平台服務之使用客戶（含自用或所屬客戶）之網頁內容，自服務啟用日起，提供於以下螞蟻數位所屬品牌入口免費曝光一年」。另經本院於106 年4 月25日通知證人許○○（普睿思企業社負責人）到庭，證人許○○具結證稱：「（提示本院卷第110 頁至第124 頁參證1 、參證2 ）這些發票與訂購單上的簽名蓋章是否你的簽名蓋章？）是。（請說明訂購單的訂購內容為何？）我是向螞蟻數位購買平台服務，我是經銷他們的平台產品。經銷指的是向上游廠商代理訂購產品對市場提供服務，所以我們經銷他們的平台產品，是由我們對市場客戶做設計服務，提供行銷服務、網站架設的相關服務，但整個平台服務都是由螞蟻平台來做提供。（平台服務與設計服務架設服務有何不同？）平台服務就是由螞蟻數位公司提供架設網站的功能，我們提供的設計服務包含版面編排的設計服務、圖片編排的設計服務。（是普睿思企業社提供客戶圖片、版面編排的服務？螞蟻數位僅提供一平台功能、網站空間？）是，我指的是從我們普睿思企業社所開發出來的客戶而言。（〔提示原處分卷第262 頁至第263 頁證據8 〕，你使用螞蟻數位平台給每個客戶時，這個後台登入畫面，是否如證據8 所示，下方都有一個螞蟻數位平台的商標識別圖案？）有。（證據8 第3 項〔原處分卷第263 頁〕，登入進入後台後，是否會看到在後台的首頁上，有螞蟻數位商標的標示，如證據所示？）有。（你經銷的其他客戶進入後台與你看到的後台畫面是否相同？）客戶可以自己輸入帳號密碼登入後台，看到的畫面與我看到的畫面不盡相同，因為螞蟻數位平台的產品很多元，不同的平台產品會有不同功能，所以我無法說完全一樣。（是否也都會顯示五個彩色圓形圖案加上「螞蟻部絡」或「螞蟻數位平台」、「螞蟻數位」、「ANT REPUBLIC」等文字？）在我的權限範圍內，是有的。（你有無客戶的帳號密碼？可否登入客戶的後台？）除非客戶提供，不然無法登入其後台，有些客戶想要自己管理，我們就不會進入他們的後台，有些客戶會委託我們幫他做後台管理，我們就會進入其後台。（你向參加人所訂購之服務期間多久？）我訂購的是平台服務跟網路空間的服務，訂購一次可以使用一年」（見本院卷第154- 159頁），依上開證據，足認參加人於103 年4 月至同年12月間，確有向普睿思企業社提供網站規劃建置等服務，且證人許○○或其他客戶進入螞蟻數位後台時，會看到原處分卷第262-263 頁之5 個大小不一彩色圓球圖案搭配「螞蟻數位平台管理後台」、「螞蟻數位ANT REPUBLIC」等標識（如附圖2 所示）。
⑵按商標權人實際使用之商標與註冊商標不同，而依社會一般通念並不失其同一性者，應認為有使用其註冊商標，商標法第64條定有明文。又按，所稱同一性，是指實際使用的商標與註冊商標雖然在形式上略有不同，但實質上沒有變更註冊商標主要識別的特徵，依社會一般通念及消費者的認知，有使消費者產生與原註冊商標相同之印象，認為二者是同一商標，即是具同一性，可認為有使用註冊商標。」（註冊商標使用之注意事項3.2.1 參見），經查，參加人之客戶進入螞蟻數位後台時，會看到5 個大小不一之彩色圓球搭配「螞蟻部絡」、「螞蟻數位平台管理後台」、「螞蟻數位ANT REPUBLIC」等標識（如附圖2 所示）。該識別標識雖為五個大小不一之彩色圓形，彼此靠近但未緊接相連，且搭配「螞蟻數位平台管理後台」、或「螞蟻數位ANT REPUBLIC」字樣，而系爭商標為五個墨色圓形，且係緊接相連，搭配「螞蟻數位」字樣，整體觀之，二商標圖樣之細微差異，並未構成寓目印象上重大差異，依社會一般通念，仍不失其同一性者，仍應認為參加人於103
年4 月至同年12月間，有使用系爭商標於其提供之網站規劃建置服務。
㈣關於參加人對策匯公司、安你心公司提供網站規劃建置服務部分，經查：
⑴參加人主張，除了普睿思企業社為其系統服務的經銷商，另外安你心公司、策匯公司是參加人的直接客戶，參加人除了透過經銷商賣服務，也有自己直營的服務（見本院卷第142 頁），並提出該公司與安你心公司簽訂之「螞蟻數位雲端網站平台服務與網頁客製服務(OEM/ODM) 委託合約書」、「螞蟻數位OEM 平台服務訂購單」（見本院卷第125- 128頁），與策匯公司簽訂之「螞蟻數位雲端網站平台服務與網頁客製服務(OEM/ODM) 委託合約書」、「螞蟻數位OEM 平台服務訂購單」、「部絡台灣服務定型化契約條款」及支票各1 份（見本院卷第129-13 6頁）為證。
⑵參加人就該公司與策匯公司及安你心公司訂立之合約內容說明如下：
⒈參加人與策匯公司訂立客製服務委託合約，與部絡臺灣服務定型化契約條款：客製服務是針對其需求做系統的客製工作，因為客戶的系統與參加人的標準系統不同，所以要依照客戶的需求寫程式，此部分為一次性收費，客戶要上線需要用到主機頻寬的服務，所以部絡臺灣服務定型化契約是針對主機頻寬的部分之契約，此部分為附約，是按照客戶的需求時間，按時間收費，（螞蟻數位OEM 平台服務訂購單所載）客製化服務的金額是90萬元，訂購項目前3 項是屬於網頁客製服務包含系統的費用，最後一項RM是屬於部絡臺灣主機服務，本來部絡臺灣主機服務是300 多萬元，但因為後來雙方議價，策匯公司讓參加人刊登廣告作為交換，故該部分費用給予優惠，所以全案費用為90萬元（見本院卷第143 頁）。
⒉參加人與安你心公司訂立客製服務委託合約：安你心公司一開始是參加人的直接客戶，後來轉為參加人之經銷商，參加人提出的101 年4 月18日客製服務委託合約書是屬於直接客戶的OEM 、ODM 的委託合約，參加人之標準化服務就是提供一年的部絡臺灣網路空間，超出時間才需要另外約定部絡臺灣的服務，因為安你心公司是使用標準化的服務，所以就沒有另外訂立部絡臺灣的附約。
⑶參加人並於106 年3 月28日準備程序當庭操作螞蟻數位平台管理後台，進入安你心公司系統服務登入畫面「安你心雲端登入（台灣）」，顯示有五個大小不一之彩色圓球搭配「螞蟻數位平台管理後台」之標識。策匯公司（名稱為EASYTUBOY ，見客製服務委託合約書約定）部分，其後台的名稱是「雲端商城」，因策匯公司與其客戶端的合約是三年約，目前已經結束，參加人使用系統管理者的帳號密碼進入「雲端商城總部登入（台灣）」，在登入畫面也有顯示五個大小不一之彩色圓球搭配「螞蟻數位平台管理後台」之標識，本院命當庭將電腦畫面截圖並列印登入畫面（見本院卷第144 頁、第147-148 頁）。參加人上開陳述與其提出之證據資料及當庭操作畫面相符，亦堪信為真實。
㈤本院綜合上情，認為參加人提出之證據，足以證明於參加人於103 年12月30日申請廢止日前3 年內，有基於行銷目的，將系爭商標使用於「網站規劃建置」服務。又系爭商標指定使用之「網站規劃建置」服務，與「電腦程式設計、電腦軟體設計、電腦軟體更新、電腦軟體維護、電腦軟體租賃、電腦軟體設計諮詢顧問、電腦系統分析、電腦系統設計、電腦軟體安裝、電腦程式複製、電腦程式規劃、電腦硬體租賃、電腦資料處理、電腦資料復原、影像數位化處理、由實體文件資料轉換成電子文件、電子程式及資料之資料轉換（非實體性轉換）、網路伺服空間出租、藉由全球電腦網路提供廣泛領域之資訊服務、提供網址之登記、提供網域名稱之註冊、網路認證服務、提供辨識通訊網路使用者身分之服務、提供網路交易及電子公文與資料傳檔業務之電子認證服務、網路網頁設計、主持電腦網頁、為他人製作或維護網頁」等服務，同屬原處分機關所編印之「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」中之第4210組群，且滿足消費者的需求及服務提供者等因素上，具有共同或關聯之處，應屬性質相近之服務，參加人已提出系爭商標使用於「網站規劃建置」服務，其餘「電腦程式設計」等服務之使用證據雖未提出，仍應認為參加人有使用。
㈥原告雖主張：參證1 之統一發票、參證2 螞蟻數位訂購單、參證3 「螞蟻數位雲端網站平台服務與網頁客製服務(OEM/ODM) 委託合約書」「螞蟻數位OEM 平台服務訂購單」，均未見系爭商標圖樣，反而由「部絡台灣服務定型化契約條款」前言之記載可知，參加人提供架設網站與網頁製作服務時，係以「部絡台灣」作為識別標識，而非系爭商標；又參加人於106 年3 月28日準備程序當庭自其電腦列印出「安你心雲端登入（台灣）」及「雲端商城總部登入（台灣）」頁面資料，極易臨訟製作，無從證明在原告申請廢止日(103年12月30日) 前3 年內該二頁面確已存在於網際網路上。上開二頁面上呈現之圖形及原處分卷證據8 呈現之圖形，與系爭商標相較，有明顯差異，難以令人產生相同印象；證人許○○並未提出普睿思企業社與其客戶間交易之相關單據，無從認定證人許○○所證述之內容是否實在，不能僅憑證人之證言即認定商標權人有真實使用系爭商標之事實云云。惟查，本院認為參加人提出之參證1 統一發票、參證2 螞蟻數位服務訂購單、參證3 螞蟻數位雲端網站平台服務與網頁客製服務(OEM/ODM)委託合約書、螞蟻數位OEM 平台服務訂購單、支票、原處分卷證據8 客戶登入頁面等證據資料，與證人許○○之證言、參加人當庭操作螞蟻數位平台管理後台畫面情形可相互勾稽（原告雖主張103 年9 月28日、12月15日之訂購單有金額計算錯誤之處，見本院卷第205 頁，惟並不影響參加人於103 年有提供網站規劃建置服務之事實），且除了與安你心公司之委託合約書及部絡台灣服務定型化契約（部絡台灣服務定型化契約為參加人提供主機服務之合約，與本件網路規畫建置服務無關，已如前述）外，其餘證據參加人於原處分階段均已提出，且參證1 、2 、3 文書均已提出原本供本院核對（已於106 年3 月28日發還參加人，見本院卷第108 、146 頁），又統一發票存根聯、支票均為從事業務之人所製作且客觀上可以追溯查證之文書，難以事後偽造，證人許○○亦經本院傳訊到庭命具結後為證述，自不能徒憑證人許○○與參加人有業務往來關係，任意否定其證述內容之真實性。又原告自承普睿思企業社已於104 年10月22日申請停業，證人許○○陳報本案所涉103 年下半年之營業資料業已銷燬無法提出（見本院卷第195 頁），並無顯違常情之處，且本件待證事實為參加人有無就其提供之「網站規劃建置」服務使用系爭商標，與證人許○○有無提出普睿思企業社與下游客戶間之往來資料，並無必然之關係，原告以證人許○○無法提出103 年度與其下游客戶間之往來資料，據以否定證人許○○證言之證明力，尚非可採。又參加人係提供網路平台建置服務，即客戶向其訂購平台服務後，利用參加人提供之系統軟體及網路空間來建置自己之網站，因此客戶的網站均是使用自己的名義或商標對外經營，只有登入管理後台時，才會看到參加人提供之平台服務之商標，此即參加人所稱其係提供B TO B（即企業對企業）而非B TO C（即企業對消費者）之服務，由於原告提供服務之對象並非一般消費者，原告自不能以其在YAHOO 奇摩或Google等搜尋網站以「螞蟻數位」為關鍵字，無法搜尋到系爭商標提供之服務，作為參加人並未以行銷之目的使用系爭商標之有利論據，本院認為參加人提出交易有關之統一發票、數位服務訂購單、相關契約書、證人許○○證言、當庭操作螞蟻數位平台管理後台畫面之舉證方法，證明其於申請廢止前三年內，有使用系爭商標之事實，應屬適當合理之舉證方式。又參加人提供之平台服務，是一次性費用，主機服務則以每年計費，參加人之部絡臺灣主機服務的定型化契約，是針對該公司提供的主機服務，故「部絡臺灣」是參加人提供主機服務的商標。平台服務則係以系爭「螞蟻數位」為商標，二者並不相同，業據參加人陳明在卷（見本院卷第142 頁），故原告主張參加人提供架設網站與網頁製作服務時，係以「部絡台灣」作為識別標識，並不足採。原告復主張，參加人之客戶進入螞蟻數位後台，會看到如本判決附圖二所示6 個圓形球體分開配置而無重疊，系爭商標則是整體呈現與迪士尼著名米奇頭相似之圖形云云，惟查，參加人之螞蟻數位後台呈現之商標圖樣，以具有普通知識之消費者施以普通之注意觀看，會認為其主要識別特徵，為1 個大的圓形球體上方圍繞著4 個較小之圓形球體（彩色），與系爭商標亦為1 個大的圓形球體上方圍繞著4 個較小之圓形球體之圖樣（墨色），甚為近似，雖然螞蟻數位後台之商標圖樣，其圓形球體間彼此靠近但未重疊，且在上方第2 、3 個圓形球體之間，尚有一個非常小的圓球，及下方有細小圓弧狀之「www.ar.com.tw 」字樣，惟觀者若不詳細分辨，甚難看清楚圓球間是緊接或相疊，及第2 、3 個球體間之小圓球及下方圓弧狀字體，及，故二商標之主要識別部分仍屬相同，消費者會產生二者是同一商標之印象，具有同一性，原告之主張，均不足採信。
四、綜上所述，參加人提出之證據，足以證明其於原告申請廢止日103 年12月30日前3 年內有使用系爭商標於第42類網站規劃建置等服務，並無商標法第63條第1 項第2 款規定之情形，從而，原處分所為系爭商標之註冊應予廢止之處分，即有未洽，被告所為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定，並無違法，原告訴請撤銷訴願決定，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不予一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1
條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　106　 年　　6　　 月　　29　　日智慧財產法院第二庭
審判長法　官　李維心
法　官　蔡如琪
法　官　彭洪英
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│(一)符合右列情形之│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 一者，得不委任律│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 師為訴訟代理人　│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│(二)非律師具有右列│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 情形之一，經最高│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 行政法院認為適當│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 者，亦得為上訴審│ 。 ││ 訴訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，││上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係││之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　106　 年　　6　　 月　　29　　日書記官　郭宇修