智慧財產及商業法院105年度行商訴字第140號

• 裁判案由: 商標廢止註冊
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 106 年 10 月 25 日

智慧財產法院行政判決
105年度行商訴字第140號原　　　告　開曼群島商阿里巴巴集團控股有限公司
代　表　人　李嘉明（資深法律顧問及智慧財產權主管）
訴訟代理人　林志剛律師
楊憲祖律師
黃闡億律師
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　洪淑敏（局長）住同上
訴訟代理人　盧耀民
參　加　人　螞蟻數位股份有限公司
代　表　人　陳俊名（董事長）
上列當事人間因商標廢止註冊事件，原告不服經濟部中華民國105 年8 月31日經訴字第10506309300 號訴願決定，提起行政訴訟，本院依參加人之聲請裁定命參加人參加被告訴訟，判決如下：主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
參加人前於民國95年4 月12日以「螞蟻部絡」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第42類之「電腦動畫之製作、電腦動畫之設計、電腦繪圖、電腦程式設計、電腦軟體設計、電腦軟體更新、電腦軟體維護、電腦軟體租賃、電腦軟體設計諮詢顧問、電腦系統分析、電腦系統設計、電腦軟體安裝、電腦程式複製、電腦程式規劃、電腦硬體租賃、電腦資料處理、電腦資料復原、影像數位化處理、由實體文件資料轉換成電子文件、電子程式及資料之資料轉換（非實體性轉換）、網路伺服空間出租、藉由全球電腦網路提供廣泛領域之資訊服務、網站規劃建置、提供網址之登記、提供網域名稱之註冊、代辦網址登記之申請、網路認證服務、提供辨識通訊網路使用者身分之服務、提供網路交易及電子公文與資料傳檔業務之電子認證服務、網路網頁設計、主持電腦網頁、為他人製作或維護網頁」服務，向被告申請註冊，經被告審查，准列為註冊第1257302 號商標（下稱：系爭商標，如附圖所示），權利期間自96年4 月1 日起至116 年3 月31日止。嗣原告於103 年12月30日以系爭商標有違商標法第63條第1 項第2 款規定，向被告申請廢止其註冊。案經被告審查，以105 年1 月27日中台廢字第L01040008 號商標廢止處分書為系爭商標指定使用於「電腦動畫之製作、電腦動畫之設計、電腦繪圖、代辦網址登記之申請」部分服務（下稱：電腦動畫之製作等服務）之註冊應予廢止；其餘服務之註冊，廢止不成立之處分。原告對前揭處分有關「廢止不成立」之部分不服，提起訴願，經經濟部以105 年8 月31日經訴字第10506309300 號訴願決定書駁回，原告遂向本院提起行政訴訟。惟本件判決結果，倘認訴願決定及原處分有關「廢止不成立」之部分應予撤銷，參加人之權利及法律上利益恐將受有損害。職是，參加人聲請參加本件被告之訴訟，於法並無不合，本院乃依行政訴訟法第42條第1 項之規定，予以准許。
二、原告主張：
（一）原告於103 年10月間委託「泛亞徵信有限公司」（下稱：泛亞徵信公司）前往參加人登記地址調查系爭商標使用情形，調查員入內與許○○洽談，經查看所提供之名片上僅使用「普睿思企業社」名稱及“PLUS”標章圖案，許○○表示該公司確實是負責網站設計之業務，但目前對外都是使用「普睿思企業社」，「螞蟻數位股份有限公司」已經不對外營業，而屬於該公司名下之所有網頁及以「螞蟻」登記的部落格等都已經不再使用。泛亞徵信公司另針對北、中、南部等地區11家程式設計及11家軟體設計及販售業者進行市場調查，皆未發現任何業者所販售的商品及所提供的服務上有使用系爭商標。
（二）原告於申請廢止時檢送之徵信調查報告書中所附之網路搜尋資料包括在Google以「“螞蟻數位股份有限公司”“螞蟻部絡”」為關鍵字搜尋，出現1 筆「〔PPT 〕螞蟻數位簡介」之PPT 檔資料，在YAHOO 奇摩以「“螞蟻部絡”」為關鍵字搜尋，出現一筆名為「螞蟻部絡- 螞蟻數位三年研發有成標竿企業2.0 升」之網頁資料，另在Google以「“螞蟻部絡”」為關鍵字搜尋，出現標題為「部絡台灣:
螞蟻部絡」、「螞蟻部絡- 部絡台灣」、「螞蟻部絡-01.傻瓜型網站建置- 部絡台灣」、「螞蟻部絡- 展覽平台規格- 部絡台灣」等4 筆網頁資料、一筆「〔PPT 〕螞蟻數位簡介」之PPT 檔資料及2 筆標題均為「〔DOC 〕如何申請免費部落」之DOC 檔資料。
1.標題為「螞蟻部絡- 螞蟻數位三年研發有成標竿企業2.0 升」、「部絡台灣: 螞蟻部絡」、「螞蟻部絡- 部絡台灣」、「螞蟻部絡-01.傻瓜型網站建置- 部絡台灣」及「螞蟻部絡- 展覽平台規格- 部絡台灣」等5 筆網路搜尋資料在標題下方均記載其網址第一層為old.ar.com.tw ，顯見該五筆網頁資料均來自相同之old.ar.com.tw 網站，經檢視其網頁內容發現，「螞蟻部絡- 部絡台灣」出現在頁面左上角，顯然係作為網站名稱，內容出現「螞蟻部絡」者，僅有以文字敘述「螞蟻部絡領先推出web2.0平台服務」、「螞蟻部絡為國內率先推出的完全Web2.0應用平台」等2 句話，予人印象「螞蟻部絡」僅是網站主體的名稱，無法作為系爭商標之使用證據。2.標題為「螞蟻部絡-01.傻瓜型網站建置- 部絡台灣」之網頁資料，僅出現在Google搜尋結果頁面中其中一筆搜尋結果，並未出現在old.ar.com.tw 網站之網頁內容，該筆搜尋結果之網頁內容究竟如何？在該網頁中「螞蟻部絡」是否確實作為商標使用？所稱「讓您三分鐘快速建置專屬網站」是否僅是教導網友設置網站之教學？抑或確有以「螞蟻部絡」作為商標行銷網站建置服務？均無法得知。
3.參加人在申請系爭商標時，公司地址為台北市，然其公司登記地址已於98年2 月13日變更為高雄市，顯見參加人早在98年間已遷移至高雄市營業，惟old.ar.com.tw
網站下方顯示之地址仍為台北市，聯絡電話仍為台北地區02開頭，顯見該old.ar.com.tw 網站內資料應係98年2 月13日前庫存於網路伺服器之舊資料，又原告曾多次嘗試進入old.ar.com.tw 網站，在進入主畫面後於「登入/ 註冊」處點擊，仍出現「應用程式中發生伺服器錯誤」，再點擊其中「線上申請」之「二代網站平台」及「數位群聚平台」，「服務中心」之「服務問答」及「聯絡我們」，「主題群聚」之「申請主題群聚」及「主題群聚入口」，「最新活動」、「媒體報導」或「最新消息」等，皆不是空白無任何內容，就是出現亂碼；此外，網站中所顯示的3 個參考網址，皆無法點擊連結，可證，該old.ar.com.tw 網站確實不再運作，即使在YAHOO 奇摩及Google搜尋結果出現上開5 筆網頁資料，應屬庫存於網路伺服器之舊資料，無法作為系爭商標之使用證據。
4.在Google網頁以「螞蟻數位股份有限公司、螞蟻部絡」及「螞蟻部絡」為關鍵字搜尋，均出現標題為「螞蟻數位簡介」之PPT 檔資料，依該簡報下方之記載：「螞蟻數位股份有限公司版權所有Ⓒ2007ANT REPUBLIC Network Inc. All Rights Reserved 」，可知，該簡報係在2007年作成，且該簡報最末頁記載聯絡電話為台北地區02開頭，惟參加人在98年間已遷移至高雄市營業，可見該簡報早在98年以後已不再使用，只不過係庫存在網路伺服器之舊資料。又該份簡報內容出現「螞蟻部絡」者，僅有以文字敘述「螞蟻部絡是以平台服務（創意營運中樞）、集體創作（協同智識工廠）、社會網絡（長尾行銷通路）與市井參與（主題社群市場）四大主題來實現Web2.0的開放及參與精神」、「甚麼是螞蟻部絡WEB2.0網站？」、「螞蟻部絡WEB2.0網站概念」、「螞蟻部絡2.0 行銷」、「傳統1.0 網站與2.0 螞蟻部絡之差異」、「螞蟻部絡讓你的網站走出去」、「螞蟻部絡成千上萬有層級組織網站的入口」等，可知，「螞蟻部絡」僅係作為所謂WEB2.0網站的名稱，或作為經營該網站之主體名稱，無法作為系爭商標之使用證據。
5.在Google搜尋結果出現之2 筆標題均為「〔DOC 〕如何申請免費部落」之DOC 檔資料，不過是庫存在網路伺服器上之舊電腦文書檔案，其具體內容如何？製作日期為何時？該二筆DOC 檔資料內是否確實以商標態樣標示「螞蟻部絡」？是否以「螞蟻部絡」作為系爭商標指定使用於「廢止不成立」部分之服務？均無從得知。
（三）參加人檢送之證據資料無法證明系爭商標有於本件申請廢止之前3 年內使用於「廢止不成立」部分之服務：
1.證據1 ：2 份簡報檔資料
2 份簡報檔資料為參加人自行製作之書面文件，其內容簡單，極易臨訟製作，其證據力極為薄弱。
2.證據2 ：統一發票影本、平台服務外觀資料
⑴統一發票影本上在品名欄僅記載「平台服務費」，並無系爭商標之標示，無從得知該「平台服務」與系爭商標指定服務是否相同，且發票上記載之買受人均為「普睿思企業社」，而「普睿思企業社」與參加人關係極為密切，是否真實存在該等發票上所記載之交易？不無疑義。
⑵平台服務外觀資料為參加人自行列印之電腦畫面，並無系爭商標及日期之標示，且右上角顯示「網站暫停服務」，自無從作為系爭商標使用於「廢止不成立」部分服務之證據。
3.證據3：螞蟻數位服務訂購單及統一發票影本
⑴螞蟻數位服務訂購單為參加人內部印製之文件，恐有臨訟製作之嫌，而且僅在訂購單「服務項目」欄內記載「平台服務　螞蟻部絡入口平台AH/BH/CH」，顯見「螞蟻部絡」僅作為「入口平台」之名稱，無法證明參加人於提供服務時確實以「螞蟻部絡」作為表彰服務來源之標識使用。
⑵螞蟻數位服務訂購單後附之統一發票影本與證據2統
一發票影本相同，只是塗銷買受人欄，而螞蟻數位服務訂購單之交易對象即為普睿思企業社，普睿思企業社與參加人關係密切，是否真實存在該等發票上所記載之交易？不無疑義。此外，訂購單中亦有金額計算錯誤之處，該等訂購單之真正實值懷疑。
4.證據4 ：「螞蟻數位雲端網站平台服務與網頁客製服務（OEM/ODM ）委託合約書」影本2 份
⑴「螞蟻數位雲端網站平台服務與網頁客製服務（OEM/ODM ）委託合約書」中並無系爭商標之記載，無從知悉參加人於提供服務時是否確實以「螞蟻部絡」作為表彰服務來源之標識使用。
⑵合約書2.1 條明定：「本方案係指甲方為乙方網站平台服務與網頁客製服務之服務供應商角色，由乙方以其自有品牌與銷售通路，為其客戶提供建置網站或入口之網站平台與網頁客製服務」（甲方為參加人，乙方為其契約相對人），依該條款規定，為客戶提供建置網站服務時係以乙方之自有品牌表彰服務之來源，並非以系爭商標作為表彰服務來源之標識，其合約書標題亦明載「OEM/ODM 」字樣，而所謂OEM 及ODM 均以採購方的商標作為表彰商品、服務來源之標識，顯見，實際上為客戶提供建置網站等服務時，係以其契約相對人之品牌表彰服務之來源，系爭商標顯然未使用於該等服務。
5.證據5 ：「螞蟻部絡」社群商務平台網頁資料
⑴「螞蟻部絡」社群商務平台網頁資料第1 頁記載「2015恭賀新禧」、「從2015開始落實自己的精彩人生」，第5 頁下方記載「網頁建立:2015/1/21上午01:52:13」，第9 頁下方記載「網頁建立:2015/1/13下午
10:40:39」，該等日期均晚於本案申請廢止日，無從作為有利參加人之證據。
⑵依該等網頁之記載（「螞蟻部絡社群商務平台」、「螞蟻部絡營運團隊」、「螞蟻部絡營運模式」），「螞蟻部絡」只不過作為該網站之名稱或營運主體之名稱，並非作為系爭商標指定使用之服務。
6.證據6 ：「螞蟻部絡」社群商務平台「關於我們」網頁資料
「關於我們」網頁資料與證據5 相同，同為「螞蟻部絡」社群商務平台的列印資料，其上並無日期之記載，且如前所述，「螞蟻部絡」社群商務平台網頁的製作日期晚於本案申請廢止日，並無法證明系爭商標確有於本案申請廢止之前3 年內使用於「廢止不成立」部分服務之事實。
7.證據7 ：文件夾
文件夾並無日期之標示，無從知悉其製作日期，而且其上記載之地址為台北市，電話為台北地區02開頭，惟參加人最遲在98年2 月13日前已遷移至高雄市營業，該文件夾顯然為98年2 月13日前所製作，適可證明其上記載之螞蟻部絡ARcom.tw網站早已不再運作。
（四）綜上所述，依參加人所檢送之證據資料，尚難認定參加人於本件申請廢止之103 年12月30日前3 年內，確實有使用系爭商標於「廢止不成立」部分之服務，則系爭商標於「廢止不成立」部分服務之註冊，應有商標法第63條第1 項第2 款規定之適用。
（五）聲明：
1.訴願決定及原處分關於系爭商標指定使用「廢止不成立」部分服務之註冊均撤銷。
2.被告應就系爭商標指定使用於「廢止不成立」部分服務之註冊，作成應予廢止之處分。
三、被告答辯：
（一）依原告於申請廢止時所檢送之調查事證，再勾稽對照參加人所檢送證據4 之101 年間與客戶簽訂之螞蟻數位雲端網站平台服務與網頁客製服務委託合約書第2.1 及2.2 點內容，可知參加人有接受委託提供網站平台服務與網頁客製服務，且其所提供之網站平台服務包含平台功能程式使用授權、系統管理程式使用授權、平台服務之運算伺服主機、網站資料儲存空間與網路例行維護管理等。又證據3 之參加人於103 年4-7 、9-12月份於其螞蟻數位服務訂購單之「服務項目」欄下之「平台服務」載有「螞蟻部絡入口平台AH/BH/CH」等字樣，及對照該等訂購單與發票上所載之日期、金額、銷售額均相符等情事，堪認原告103 年12月30日申請廢止之前3 年內，參加人確有使用系爭商標於「廢止不成立」部分服務之事實。
（二）原告稱其所檢送之Google搜尋網頁，搜尋到「螞蟻部絡」之網站及「螞蟻數位簡介」訊息，然當時該網站出現「伺服器發生錯誤」，可知當時該網站並不存在云云。惟查，一般網站出現伺服器發生錯誤的原因眾多，亦有可能因為該網站正在更新或是電腦本身有問題，且既然伺服器有回應，就表示該網站應屬存在，是以，尚難僅依該理由指稱遽認其網站亦不存在。
（三）證據4 之合約書第2.1 條，觀其內容，對該合約書之甲方（即參加人）而言，其提供服務之對象為乙方（即契約相對人），亦即甲方係以提供網路服務平台（即後台）與表彰系爭商標服務來源予乙方；對乙方（即契約相對人）而言，其提供服務之對象為該條所稱之「客戶」（即甲乙方以外之第三人），原告據以指稱參加人並未以其系爭商標表彰服務來源，應屬誤解。
（四）答辯聲明：原告之訴駁回。
四、參加人答辯：
（一）參加人於2007年對外開始行銷服務，並在2008年正式上線營運，服務內容為提供網站製作後台給客戶，經銷商必須先跟簽約取得帳號密碼後才能登錄後台製作，在網頁及PPT 檔中都有使用系爭商標圖樣，雖然old.ar.com .tw 網
站及PPT 檔是在2007、2008年左右建置，但是提供的服務並沒有改變，所以就一直沿用至今。
（二）參加人與經銷商係採取月結制度，在每月結算的時候，如果經銷商有委託參加人製作網頁，或製作形象的時候，中間牽涉的結算日是不是已經結案，有時會發生已經結算日期造成金額不符，或是發票開了經銷商認為還沒有結案，所以又重開訂購單的狀況，這是月結制度下常見的情形。（三）參加人提供的服務叫做平台服務，就是提供網站的製作後台給經銷商，為經銷商的客戶製作網頁，是提供工具元件給經銷商，由經銷商去服務他的網站客戶，所以提供的服務是一種製作後台，這個後台是需要登錄以後才看得到的，在一般Google及YAHOO 的網頁是看不到的，客戶在登錄後台也就是參加人提供的服務後，即可看到完整的系爭商標標示。
（四）聲明：原告之訴駁回。
五、得心證之理由：
（一）法律適用：
按商標法第66條規定：「商標註冊後有無廢止之事由，適用申請廢止時之規定。」其立法理由載稱：「明定商標廢止案件法規適用之基準時點，以申請廢止時之規定為準。」。查原告於103 年12月30日以系爭商標違反商標法第63條第1 項第2 款規定，向被告申請廢止其註冊，則系爭商標註冊後有無廢止事由之判斷，應適用申請廢止時即100
年6 月29日修正公布，101 年7 月1 日施行之修正前商標法（下稱：廢止時商標法）為斷。
（二）本件爭點：
上開一事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有商標廢止處分書、訴願決定書各1 件在卷可稽（見本院卷第9-12、13-19 頁），堪認為真正。又系爭商標圖樣係由單純之中文「螞蟻部絡」4 字所構成，原告係針對原處分中關於「廢止不成立」部分提起訴訟，此經本院依行政訴訟法第132 條準用民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，訴訟當事人均同意就協議簡化之爭點為辯論範圍，是本件爭點為：參加人於原告申請廢止日即103 年12月30日前3 年內，有無將系爭商標使用於所指定「電腦程式設計、電腦軟體設計、電腦軟體更新、電腦軟體維護、電腦軟體租賃、電腦軟體設計諮詢顧問、電腦糸統分析、電腦糸統設計、電腦軟體安裝、電腦程式複製、電腦程式規劃、電腦硬體租賃、電腦資料處理、電腦資料復原、影像數位化處理、由實體文件資料轉換成電子文件、電子程式及資料之資料轉換（非實體性轉換）、網路伺服空間出租、藉由全球電腦網路提供廣泛領域之資訊服務、網站規劃建置、提供網址之登記、提供網域名稱之註冊、網路認證服務、提供辨識通訊網路使用者身分之服務、提供網路交易及電子公文與資料傳檔業務之電子認證服務、網路網頁設計、主持電腦網頁、為他人製作或維護網頁」部分服務（即原處分中關於「廢止不成立」部分服務）之事實，亦即，系爭商標前揭指定之部分服務，有無廢止時商標法第63條第1 項第2 款規定之適用（見本院卷第104 頁）？
（三）使用證據之判斷：
1.按商標法第63條第1 項第2 款規定：「商標註冊後有下列情形之一，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊：．．．二、無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3 年者。但被授權人有使用者，不在此限。」又同法第5 條第1 項、第2 項規定：「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。」「前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」另同法第57條第3 項規定：「依前項規定提出之使用證據，應足以證明商標之真實使用，並符合一般商業交易習慣。」並經廢止章之第67條準用之。蓋商標因使用而使商標與指定商品或服務產生聯結，商標本質上，使用乃屬必要，惟我國商標法係採註冊主義，不以商標已使用為註冊之要件，是以已註冊之商標，應有使用始得保有其商標權，方能繼續維護其商標權利，此之使用稱為商標之維權使用。商標之維權使用必足使一般消費者識別標識與商品或服務表彰商標權人來源或信譽，如何判斷商標權人自己真正使用，依同法第57條第3 項規定商標之使用應符合商業交易習慣，除考量同法第5
條商標使用之總則性規定外，並應符合商標對其指定商品或服務範圍內而為使用之客觀判斷標準。是可知認定為商標使用，應符合下列要件：①使用人係在從事行銷等商業交易過程而使用；②需有使用商標之行為，即商標法第5 條所列之4 款行為態樣，有一即足；③需足以使相關消費者認識其為商標，其使用並應符合一般商業交易習慣，商標之維權使用也是商標權人之行政法上義務之一（最高行政法院106 年度判字第163 號判決意旨參照）。
2.商標權人如將商標使用於指定服務，例如將服務內容行銷使用於網站之網頁內容、服務介紹說明之書面或電子檔案文件及訂購單等商業資訊，向相關消費者傳遞該服務已行銷於市場之商業訊息，使消費者認識係該服務提供者之商標，並表彰指示特定服務來源之識別標示者，即可認為有使用商標服務之事實。準此，茲就原告及參加人於廢止、訴願及訴訟程序檢送之證據，析述如下：⑴參加人主張其於2007年對外開始行銷服務，並在2008年正式上線營運，其提供的服務叫做平台服務，就是提供網站的製作後台給經銷商，為經銷商的客戶製作網頁，也就是提供工具元件給經銷商，由經銷商去服務他的網站客戶，所以參加人提供的服務是一種製作後台，這個後台是需要登錄以後才看得到，在一般google及yahoo 的網頁是看不到的，客戶在登錄後台也就是參加人提供的服務後，即可看到完整的系爭商標標示等語（見本院卷第103 頁）。又參加人之負責人於本院105 年度行商訴字第139 號商標廢止註冊事件（下稱：另案商標廢止註冊事件）106 年3 月28日準備程序期日當庭輸入帳號、密碼操作參加人公司管理後台系統，並展示該案原處分卷原證8 立法委員黃昭順向參加人購買之網頁內容（購買服務的時間是2013年9 月3 日至2017年4 月30日）一節，有卷附另案商標廢止註冊事件判決書1 件可稽（見判決書第12-13
頁，本院卷第119 頁背面至120 頁）。再者，參加人公司負責人於本件訴願審議委員會105 年8 月1 日言詞辯論期日到場，並當場展示服務實際使用情形，經由官網進入，可看出有許多客戶一節，亦有該言詞辯論筆錄1 份可稽（見訴願卷第103 頁）。是以，參加人之負責人先後於本件訴願程序及另案商標廢止註冊事件程序到場，操作參加人公司之管理後台系統網站，經點選參加人公司官網，輸入帳號、密碼登錄進入管理後台系統畫面後，即可顯示使用該平台服務建置之網頁客戶資料，且有卷附參加人提出「螞蟻部絡」社群商務平台網頁客戶資料1 份可資參憑（見廢止卷證物袋證據5 ，第108-109 頁），則參加人主張其提供網站的製作後台給經銷商為其客戶製作網頁，而有提供網站規劃建置服務一事，堪信為真。
⑵依原告於申請廢止時所提出附件二「泛亞徵信公司徵信調查報告」中，以Google網路搜尋資料即顯示有
2014年9 月28日所載之「螞蟻部絡-01.傻瓜型網站建置- 部絡台灣」（見廢止卷第31頁）、「螞蟻部絡簡易基本部絡設定/ 套用主題資源/ 部絡共同作者，讓您三分鐘快速建置專屬網站」（見廢止卷第31頁）等「螞蟻部絡」之文字；另調查者於2014年10月26日曾造訪「螞蟻數位簡介」網頁（見廢止卷第31頁），其上亦載有「螞蟻部絡是以平台服務（創意營運中樞）、集體創作（協同智識工廠）、社會網絡（長尾行銷通路）與市井參與（主題社群市場）四大主題來實現Web2.0的開放及參與精神」等內容，其後所附上之網頁資料，得見「甚麼是螞蟻部絡WEB2.0網站」（見廢止卷第34頁）、「螞蟻部絡WEB2.0網站概念」（見廢止卷第35頁上圖）、「傳統1.0 網站與2.0 螞蟻部絡之差異」（見廢止卷第35頁下圖）、「『螞蟻部絡』讓你的網站走出去！！……」（見廢止卷第35頁下圖內文字）、「……而螞蟻部絡為國內率先推出的完全Web2.0應用平台……」（見廢止卷第36頁）等內容。可知，在原告申請廢止日即103 年12月30日前3 年內，參加人已於網站上行銷其所提供之網站規劃建置服務，一般人均可在網路上查知「螞蟻部絡」相關資訊，並了解「螞蟻部絡」是提供網站規劃建置服務，且依前所述，購買該網站規劃建置服務之客戶進入平台即管理後台系統畫面，輸入帳號、密碼登入後，即可接受參加人提供之網站規劃建置服務。再者，參加人於廢止階段提出證據4 之101 年間與客戶簽訂之「螞蟻數位雲端網站平台服務與網頁客製服務（OEM/ODM
） 委託合約書」2 份（見廢止卷證物袋證據4 ，第100-107 頁），其中，依第2.1 及2.2 條之約定內容，均載明參加人接受客戶委託提供網站平台服務與網頁客製服務，且其所提供之網站平台服務包含平台功能程式使用授權、系統管理程式授權、平台服務之運算伺服主機、網站資料儲存空間與網路例行維護管理；網頁客製服務包含網站形象與網頁設計等（見廢止卷證物袋證據4 ，第100 、105 頁）。是以，綜合前揭參加人公司網站登錄後內容與前述網頁資料敘述內容相符，亦可佐證並相互勾稽參加人於原告103 年12月30日申請廢止日前3 年內，即基於行銷目的，而使用系爭「螞蟻部絡」商標從事網站規劃建置服務之事實。
⑶參加人於廢止審查階段除提出參加人開立給訴外人「普睿思企業社」之103 年4 月至同年12月之發票影本10份外（見廢止卷證據袋證據2 ，第73-77 頁），尚提出參加人開立給訴外人「普睿思企業社」103 年4
月至同年12月之客戶訂購單及後附發票影本各10份為證（見廢止卷證據袋證據3 ，第80-99 頁），又原告自陳：證據3 「螞蟻數位服務訂購單」後附之統一發票影本其實與證據2 統一發票影本相同，只是塗銷買受人欄，「螞蟻數位服務訂購單」之交易對象即為普睿思企業社等語在卷（見本院卷第32頁），且參加人於訴願階段亦提出前揭廢止卷證據袋證據3 所示之客戶訂購單及發票正本供檢閱相符（見訴願卷第50頁、訴願決定書第10頁理由五、（二）第8-9 行），則前揭證據2 、3 之真正，堪以認定。準此，徵之證據3
「螞蟻數位服務訂購單」上「服務項目」欄項下之「平台服務」載有「螞蟻部落入口平台AH/BH/CH」或「螞蟻部落入口AH/BH/CH」，「備註說明」欄載明「凡購置平台服務之使用客戶（含自用或所屬客戶）之網頁內容，自服務啟用日起，提供於以下螞蟻數位所屬品牌入口免費曝光一年」等字樣，而證據2 、3 統一發票之品名欄亦載有「平台服務費」字樣，且證據2
、3 「螞蟻數位服務訂購單」與統一發票之日期及金額均可逐一對應；此外，訴外人「普睿思企業社」之負責人許○○於另案商標廢止註冊事件言詞辯論期日到庭具結證稱：「發票與訂購單上的簽名蓋章，是我的簽名蓋章；我是向螞蟻數位購買平台服務，我是經銷他們的平台產品，經銷指的是向上游廠商代理訂購產品對市場提供服務，所以我們經銷他們的平台產品，是由我們對市場客戶做設計服務，提供行銷服務、網站架設的相關服務，但整個平台服務都是由螞蟻平台來做提供；平台服務就是由螞蟻數位公司提供架設網站的功能，我們提供的設計服務包含版面編排的設計服務、圖片編排的設計服務；我訂購的是平台服務跟網路空間的服務，訂購一次可以使用一年」等語明確，有前揭另案商標廢止註冊判決書1 份可憑（見本院卷第120 頁），核其證詞不僅與前開參加人之負責人於本院之陳述情節相符，且與一般商業交易之經驗法則並無牴觸，再佐以互核相符之前揭證據2 、3 「螞蟻數位服務訂購單」及統一發票等使用證據，訴外人「普睿思企業社」之負責人許○○前揭證詞與證據法則亦無違背，堪信為真，是參加人於103 年4 月至同年12月間，確有向客戶即訴外人「普睿思企業社」提供網站規劃建置服務一事，應堪認定。據此，參加人與「普睿思企業社」間有關前揭證據2 、3 「螞蟻數位服務訂購單」及統一發票之交易，在證據3 「螞蟻數位服務訂購單」上「服務項目」欄項下之「平台服務」載有「螞蟻部落入口平台AH/BH/CH」或「螞蟻部落入口AH/BH/CH」，「備註說明」欄載明「凡購置平台服務之使用客戶（含自用或所屬客戶）之網頁內容，自服務啟用日起，提供於以下螞蟻數位所屬品牌入口免費曝光一年」，且證據2 、3 統一發票之品名欄亦載有「平台服務費」等字樣，可見，證據2 、3
「螞蟻數位服務訂購單」及統一發票之交易，已明確表彰提供平台之網站規劃建置服務（即廢止不成立部分之服務）來源之識別標示，當核符商標法第5 條第1 項第4 款所定「將商標用於與商品或服務有關之商業文書」之商標使用事實。
⑷按商標權人已檢送部分具體商品/ 服務之使用證據，與之同性質之其他商品/ 服務雖未檢送，亦可認為有使用。而所謂「同性質」之商品/ 服務，可參考原處分機關商品或服務分類6 碼之商品/ 服務（組群未分類至6 碼者，以4 碼為準），6 碼商品/ 服務組群項下之商品/ 服務名稱，原則上認定為性質相同。亦即，商標權人應檢送具體商品/ 服務之證據，以證明其使用，惟所檢送之證據亦可作為「同性質」商品/ 服務之使用證據，而商品/ 服務間是否具相同性質，得以商品/ 服務之分類組群作為判斷之基礎。經查，依參加人於廢止程序提出之前揭證據2-5 所示之使用證據，已可證其於103 年12月30日申請廢止日前3 年內，有基於行銷目的，將系爭商標使用於「網站規劃建置」服務，業如前述，又系爭商標另指定使用之「電腦程式設計、電腦軟體設計、電腦軟體更新、電腦軟體維護、電腦軟體租賃、電腦軟體設計諮詢顧問、電腦系統分析、電腦系統設計、電腦軟體安裝、電腦程式複製、電腦程式規劃、電腦硬體租賃、電腦資料處理、電腦資料復原、影像數位化處理、由實體文件資料轉換成電子文件、電子程式及資料之資料轉換（非實體性轉換）、網路伺服空間出租、藉由全球電腦網路提供廣泛領域之資訊服務、提供網址之登記、提供網域名稱之註冊、提供辨識通訊網路使用者身分之服務、提供網路交易及電子公文與資料傳檔業務之電子認證服務、網路網頁設計、主持電腦網頁、為他人製作或維護網頁」等服務，與「網站規劃建置」同屬被告編印之「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」中之第4210組群，且滿足消費者的需求及服務提供者等因素上，具有共同或關聯之處，應屬性質相近之服務，揆諸前揭說明，參加人於本件申請廢止日前3 年內，除將系爭商標使用於「網站規劃建置」服務外，亦可認定有使用於與「網站規劃建置」服務性質相當之前揭另指定之平台服務即「電腦程式設計、電腦軟體設計……為他人製作或維護網頁」等服務之事實。
3.原告主張之論駁：
⑴原告主張：依徵信調查報告書所附之網路搜尋資料，以系爭商標「螞蟻部絡」為關鍵字搜尋，在Google及YAHOO 奇摩搜尋網站搜得「螞蟻部絡- 螞蟻數位三年研發有成標竿企業2.0 」、「部絡台灣: 螞蟻部絡」、「螞蟻部絡- 部絡台灣」、「螞蟻部絡-01.傻瓜型網站建置- 部絡台灣」及「螞蟻部絡- 展覽平台規格- 部絡台灣」等5 筆網路資料，其網址為old.ar.com. tw，然原告曾多次嘗試進入old.ar.com.tw 網站，在進入主畫面後於「登入/ 註冊」處點擊，仍出現「應用程式中發生伺服器錯誤」，再點擊其中「線上申請」之「二代網站平台」及「數位群聚平台」，「服務中心」之「服務問答」及「聯絡我們」，「主題群聚」之「申請主題群聚」及「主題群聚入口」，「最新活動」、「媒體報導」或「最新消息」等，皆不是空白無任何內容，就是出現亂碼不知所云；此外，網站中所顯示的三個參考網址，皆無法點擊連結，都出現ERROR 或Server Error in/Application ，顯然該網站在103 年10月調查當時並未正常運作云云（見本院卷第27-28 頁）。惟查，一般網站出現伺服器發生錯誤的原因眾多，亦有可能因為該網站正在更新或是電腦本身有問題，且既然伺服器有回應，就表示該網站應屬存在，原告上開遽指參加人提供網站規劃建置服務平台網站不存在云云，尚無可採；又參加人之負責人先後於本件訴願程序及另案商標廢止註冊事件到場，均當場操作參加人公司之管理後台系統網站，經點選參加人公司官網，輸入帳號、密碼登錄進入管理後台系統畫面後，即可顯示使用該平台服務建置之網頁客戶資料，且參加人有提供網站規劃建置服務之事實，亦經參加人之客戶即訴外人「普睿思企業社」之負責人許○○於另案商標廢止註冊事件言詞辯論期日到庭具結證稱明確，已如前述，原告並非參加人公司之客戶，無從輸入帳號、密碼登錄進入管理後台系統，亦無從自一般Google及YAHOO 搜尋網頁得知參加人有提供網站規劃建置服務之事實。再者，參加人提供網站規劃建置服務之對象並非一般消費者，原告自不能以其在Google及YAHOO 奇摩搜尋網站以系爭商標「螞蟻部絡」為關鍵字，無法搜尋到系爭商標提供之網站規劃建置等相關服務，作為參加人並未以行銷之目的使用系爭商標之論據。至於原告另主張被告與參加人並未於本件訴訟程序提出另案商標廢止註冊事件之證據，不得引用另案商標廢止註冊事件之證據云云（見本院卷第133 頁），然查，另案商標廢止註冊事件與本件之當事人均相同，原告於另案商標廢止註冊事件聲請廢止之商標與本件系爭商標之商標圖樣雖有不同，但2 件商標廢止註冊事件，均涉及參加人有無以各該案之系爭商標指定使用於相同之網站規劃建置等相關服務之爭議，此有前揭另案商標廢止註冊事件判決書可憑，則被告與參加人主張援用另案商標廢止註冊事件之相關證據資料，基於證據共通原則及防止裁判歧異，自無不合，原告前開主張，即無可取。
⑵原告又主張：訴外人「普睿思企業社」與參加人關係極為密切，是否真實存在該等發票上所記載之交易，不無疑義云云（見本院卷第31-32 頁）。惟按營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人；營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。加值型及非加值型營業稅法第32條第1 項前段、第35條第1 項分別定有明文。可知，統一發票為營業人銷售貨物或勞務之憑證，且使用統一發票之營業人應依該法規定之時限，開立統一發票交付買受人，並應依前開第35條規定檢附統一發票明細表，申報繳納營業稅。又統一發票原則上由政府印製發售，其上印有使用之年月及統一發票號碼，營業人銷售貨物或勞務，有據實填載申報納稅之義務，並為稅捐機關查核及核定營業稅之憑證，故正常營業之營業人所開立之統一發票，一般而言具有相當之可信度。查參加人提出證據2
統一發票影本及證據3 「螞蟻數位服務訂購單」及後附之統一發票影本，其上記載之內容互核相符，已如前述，且經訴外人「普睿思企業社」之負責人許○○於另案商標廢止註冊事件到庭證述前揭證據2 、3 之交易內容明確，則統一發票明細表所載交易事實之真正，堪可採認，原告徒以訴外人「普睿思企業社」之負責人許○○與參加人公司有業務往來關係，空言否認前開「螞蟻數位服務訂購單」及統一發票上所載之交易事實，亦未提出相關證據佐憑，自無可取。至於原告主張103 年9 月28日、12月15日之訂購單有金額計算錯誤之處一節（見本院卷第32頁），惟此並不影響參加人於103 年有提供網站規劃建置服務之事實，附此敘明。
⑶原告另主張：證據3 之「螞蟻數位服務訂購單」僅在訂購單「服務項目」欄內記載「平台服務螞蟻部絡入口平台AH/BH/CH」，證據4 之「螞蟻數位雲端網站平台服務與網頁客製服務（OEM /ODM）委託合約書」中並無系爭商標之記載，且證據4 之101 年間與客戶簽訂之螞蟻數位雲端網站平台服務與網頁客製服務委託合約書，依其合約書2.1 條，應指為客戶提供建置網站服務時係以乙方之自有品牌表彰服務之來源，並非以參加人之商標作為表彰服務來源之標識云云（見本院卷第32-33 頁）。查參加人公司提供之網路平台建置服務，係提供系統軟體服務給客戶，使客戶可以建置自己的網站，亦即，客戶購買參加人的服務後，利用參加人提供之系統軟體及網路空間來建置自己之網站，則依證據3 之「螞蟻數位服務訂購單」僅在訂購單「服務項目」欄內記載「平台服務：螞蟻部絡入口平台AH/BH/CH」，及證據4 之「螞蟻數位雲端網站平台服務與網頁客製服務（OEM /ODM）委託合約書」第2.1 及2.2 條約定內容，亦載明參加人接受客戶委託提供網站平台服務與網頁客製服務，且其所提供之網站平台服務包含平台功能程式使用授權、系統管理程式授權、平台服務之運算伺服主機、網站資料儲存空間與網路例行維護管理；網頁客製服務包含網站形象與網頁設計等，再參酌參加人於廢止程序提出之證據2 、3 之統一發票、參加人之負責人先後於本件訴願程序及另案商標廢止註冊事件到場，操作參加人公司之管理後台畫面情形，及參加人之客戶即訴外人「普睿思企業社」之負責人許○○於另案商標廢止註冊事件言詞辯論期日到庭具結證詞，當可佐憑參加人已明確表彰提供網站規劃建置等服務來源之識別標示，符合商標法第5 條第1 項第4 款所定「將商標用於與商品或服務有關之商業文書」之要件；此外，證據4之
「螞蟻數位雲端網站平台服務與網頁客製服務（OE M/ODM）委託合約書」第2.1 條約定內容，可知，對該合約書之甲方（即參加人）來說，其提供服務之對象為乙方（即契約相對人）；對乙方（即契約相對人）來說，其提供服務之對象為該條所稱之「客戶」（甲乙方外之第三人），亦即，參加人係提供網路平台建置網站服務，即客戶向其訂購平台服務後，利用參加人提供之系統軟體及網路空間來建置自己之網站，因此，參加人之客戶的網站均是使用自己的名義或商標對外經營，則參加人之客戶以自己品牌再為其客戶提供服務，並無礙於系爭商標有使用於提供網站規劃建置服務之事實，是原告以證據3 之「螞蟻數位服務訂購單」及證據4 之「螞蟻數位雲端網站平台服務與網頁客製服務（OEM/ODM ）委託合約書」上開記載情節，質疑參加人並未使用系爭商標提供網站規劃建置服務云云，亦無可取。
六、綜上所述，參加人檢送系爭商標之使用證據，可證明其於申請廢止日（103 年12月30日）前3 年內，有將系爭商標使用於原處分關於「廢止不成立」部分服務之事實，即無廢止時商標法第63條第1 項第2 款規定適用之情形，被告就系爭商標於該部分服務之註冊為廢止不成立之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分關於「廢止不成立」部分，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造及參加人其餘主張、答辯或未經援引之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1
條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　106　 年　　10　　月　　25　　日智慧財產法院第三庭
審判長法　官　汪漢卿
法　官　魏玉英
法　官　張銘晃
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　106　 年　　10　　月　　26　　日書記官 葉倩如