智慧財產法院行政判決

原告

日盛金融控股股份有限公司

代表人

黃錦瑭（董事長）

原告

日盛證券股份有限公司

代表人

唐承健（董事長）

共同訴訟代理人

蔡銘書律師

共同訴訟代理人

王皓正律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

洪淑敏（局長）住同上

訴訟代理人

盧耀民

參加人

日盛國際租賃股份有限公司

代表人

許玉樹

訴訟代理人

張東揚律師（兼送達代收人）

　廖嘉成律師

　鄭耀誠律師

上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國104 年11月20日經訴字第10406317640 號訴願決定，提起行政訴訟，本院同意參加人聲請加被告之訴訟，本院判決如下︰

主文

事實及理由

壹、程序方面：被告之代表人於起訴時為王美花，嗣於本院審理期間變更為洪淑敏，並經上開代表人具狀聲明承受訴訟在卷（見本院卷二第263 至265 頁），經核並無不合，應予准許。

貳、實體方面：

一、事實概要：參加人日盛國際租賃股份有限公司（下稱日盛租賃）前於民國100 年3 月1 日以「日盛租賃及盛圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第43類之「廚房用品租賃、家具租賃、會場出租、會議室出租」服務，向被告申請註冊。經被告審查，准列為註冊第1489705 號商標（下稱系爭商標，如附圖1 所示）。嗣原告日盛金融控股股份有限公司（下稱日盛金控）於101 年2 月24日以系爭商標有違註冊時商標法第23條第1 項第12款、第13款及第14款之規定，對之提起異議。被告審查期間，適商標法於101年7 月1 日修正施行。依現行商標法第106 條第1 項規定，該法修正施行前，已受理而尚未處分之異議案件，以註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。本件原異議主張之前揭條款業經修正為商標法第30條第1 項第11款、第10款及第12款規定。案經被告審查，認系爭商標之註冊，並無前揭商標法規定之適用，以103 年10月30日中台異字第G1010204號商標異議審定書為「異議不成立」之處分。原告日盛金控不服，提起訴願，由經濟部以104 年11月20日經訴字第10406317640 號為駁回之決定。原告日盛金控復不服訴願決定，遂向本院提起行政訴訟。因本件判決之結果，倘認訴願決定應予撤銷，並命被告為一定之處分，參加人之權利或法律上之利益將受損害，是本院准許參加人聲請獨立參加本件被告之訴訟。

二、原告主張：

㈠原告日盛金控及有相同利害關係之原告日盛證券股份有限公司（下稱日盛證券）必須合一確定，日盛證券公司得逕行依行政訴訟法第5 條規定起訴。

㈡被告審酌現行商標法第30條第1 項第11款時即不得全部援引第10款規定之混淆誤認審查基準之參酌因素進行審查，否則其審議有不符法律要件而有適用法律錯誤之情事。立法者既然有意區別本條第10款、第11款規定而明白立法給予前述主要不同要件之規範，因此被告依據第11款規定進行要件審查之基準，即與第10款要件之審查基準應遵循各該款規定內容之不同而適用上也應採用不同審查標準或參酌因素。

㈢本件原告於異議程序提出之據爭商標分別為註冊第36936 號、第101987號及第01200673號商標（以下分別稱為據爭商標1 、2 、3 ，各如附圖2 編號1 、編號2 、編號3 所示），均為著名商標：

⒈參加人不論於異議及訴願程序中均未曾對此有所爭執，且事實上原處分與訴願決定均認為據爭商標為著名商標。

⑴日盛證券早於50年12月8 日即核准設立，嗣因應金融控股公司法之制定而成立日盛金控公司，是原告公司不僅設立於日盛租賃與日盛保全之前，更係我國內知名公開上市企業，多年來不僅深受消費者肯定，更迭獲政府或民間公正機關予以授獎肯定，日盛證券公司所有之據爭商標1 係於77、78年申請、獲准註冊，尚早於日盛保全公司設立之時間，據爭商標2 係於86、87年申請、獲准註冊，故據爭商標使用多年，早於系爭商標申請之前，即廣為大眾所熟知。

⑵據爭商標3 創設以來，與另二據爭商標同樣經大量使用於原告公司與關係企業發行使用之存摺外觀、金融卡之行號說明、營業處所之外觀設計、店招使用及各式書類文件等足以彰顯本案被廢止商標之相關物品當中，迄今未有任何中斷使用之情形。

⒉據爭商標早於系爭商標申請並獲准註冊，本於我國所採取之商標註冊主義及先申請主義，應賦予據爭商標較大之保護，故衡酌商標圖樣近似程度、申請註冊與准許註冊時間、識別性等相關因素特別符合。

㈣系爭商標與據爭商標構成近似

⒈被告認定系爭商標與據爭商標，確屬構成近似。

⒉系爭商標與原告公司所申請註冊「日盛」文字或「盛」圖等商標，有使相關公眾誤認系爭商標之商品與據以評定商標之服務為同一來源之系列服務，而產生混淆誤認之虞，此業據本院101 年度行商訴字第5 、6 、7 號判決分別認定稽詳。

㈤系爭商標與據爭之著名商標間確係近似，而有致相關公眾混淆誤認之虞。

⒈商標識別性之強弱：被告於本件商標異議審查，本無須就「商標識別性之強弱」進行審查。蓋因據爭商標是否為著名商標之認定中，被告早經判斷「商標識別性之強弱」之參酌因素，就個案具體情況，如被告於異議審定理由審核確認原告日盛證券公司為國內最早設立營運之資深金融證券商，並提出據爭商標歷年使用情況，相關公眾或消費者對於據爭之商標有極深之識別性。

⒉系爭商標之註冊申請非善意：

⑴實質掌控參加人之陳國和為圖伊個人利益，安排參加人與訴外人日盛保全股份有限公司（下稱日盛保全）、日盛證券投資信託股份有限公司等申請包括系爭商標在內之商標，攀附「日盛」之商標文字或「盛」圖，使人誤認為系爭商標與據爭商標為同一來源或為同一來源之服務，或誤認原告與參加人、日盛保全、日盛證券投資信託公司間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，已使相關公眾產生混淆誤認之情事。

⑵參加人日盛租賃與訴外人日盛保全並非原告之子公司或關係企業，所提供之服務來源，顯然不同，而有區別之需要。而日盛金控之所以與日盛租賃、日盛保全等公司簽署系爭協議書，乃因當時所有公司均為陳國和所實質掌控，而遭陳國和一手安排所致。陳國和利用參加人日盛租賃申請系爭商標，目的在混淆社會大眾，原告日盛金控、日盛證券，仍可聯想成同為日盛集團之同一來源或具備關聯性，參加人並不具備善意。

⒊商標是否近似及其近似之程度：系爭商標與據爭商標相較，前者以日盛租賃及盛圖為主體，後者以日盛及盛圖為主體，二者皆有以日盛及盛圖為主體，予公眾觀感之商標之整體印象，在外觀上僅有前者增加租賃二字於日盛之後，二者之差異極小，理念均幾乎相同，以具有普通知識經驗之相關公眾施以普通之注意，異時異地隔離觀察及連貫唱呼之際，極可能會誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，可認二者近似程度高。

⒋實際混淆誤認之情事：根據原告所提出委託財團法人中華工商研究院製作之商標權市場調查研究報告書，實際進行市場調查該案爭議系爭商標有無致使相關消費者產生混淆誤認之虞，調查數據對於有無產生二者商標之聯想、及有無認為二商標為同一來源，各有20.2% 、13.2% 為肯定之回答。縱使僅有20.2% 、13.2% 相關公眾會產生聯想或誤認，其造成公眾混淆誤認之可能性即已存在，不因為其比例之多寡而有不同。

⒌原告日盛金控及原告日盛證券曾於法院及最高行政法院獨立參加商標評定事件行政訴訟，訴外人日盛證券投資信託股份有限公司申請商標均有與本件據爭商標構成近似及致相關消費者混淆誤認之虞。本件參加人申請系爭商標亦與據以異議商標高度近似，在相似案件事實下本件亦應認定構成有致相關公眾混淆誤認之虞。

⒍參加人與訴外人日盛保全並非原告之子公司或關係企業，所提供之服務來源，顯然不同，而有區別之需。

㈥系爭商標確係近似而有致減損據爭商標信譽等情。

⒈系爭商標有減損原告據爭之著名商標信譽之虞：原告日盛金控委託由財團法人中華工商研究院所製作之報告書，足認參加人取得系爭商標之註冊發生負面事件，已致使相關公眾，包括報導之媒體致生誤認混淆之情形，導致參加人之系爭商標之商標使用對於原告日盛金控、原告日盛證券所經營之金融相關事業信譽嚴重減損。

⒉被告准予參加人申請註冊系爭商標，已對於相關事業及消費者有誤解系爭商標與據爭之著名商標間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，因准予系爭商標註冊後，該商標使用在市場上發生實際相關公眾混淆誤認之事實，日盛金控公司為減少商標信譽被減損之狀況，而積極主動對於媒體報導「日盛國際租賃公司為日盛集團旗下子公司」內容有異議而發布重大訊息予以澄清。被告以原告日盛金控公司上述澄清聲明並非有消費者因系爭商標之使用而發生混淆誤認之情事，實為倒果為因之說法。

㈦綜上所述，被告准予系爭商標之申請註冊已違反系爭商標註冊時商標法第23條第1 項第12款及現行商標法第30條第1項第11款規定，已有未洽，訴願決定亦未予以糾正，原處分及訴願決定均有違法。

㈧並聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷。⒉被告對註冊第1489705 號「日盛租賃及盛圖」商標異議事件應作成異議成立，註冊應予撤銷處分。

三、被告抗辯：

㈠本件原告於訴願及訴訟階段僅就系爭商標之註冊是否有註冊時商標法（即99年9 月12日修正施行之商標法）第23條第1項第12款及現行商標法第30條第1 項第11款本文之適用有所爭執，故僅就此部分答辯，合先敘明。

㈡本件判斷混淆誤認之虞之考量因素復包括「商標識別性之強弱」、「商標是否近似及其近似之程度」、「系爭商標之註冊申請是否善意」、「實際混淆誤認之情事」等論述如下：

⒈據爭商標是否著名：依原告於異議階段所檢送之證據資料觀之，原告日盛金控係於西元2002年設立，經營業務內容包括：投資銀行業、票券金融業、信用卡業、保險業、證券業、期貨業、創業投資業等事業與金融業務相關之事業，其所屬集團包括日盛證券股份有限公司、日盛國際商業銀行股份有限公司、日盛國際產物保險代理人股份有限公司、日盛證券投資顧問股份有限公司、日盛期貨股份有限公司、日盛人身保險代理人股份有限公司等，其中日盛證券係最早於西元1961年設立營運，迄今已有50多年，並自78年起陸續以其公司名稱特取部分作為商標圖樣之主要部分之一，申請取得註冊據爭商標1 、2 ，另參酌本院103 年度民商訴字第45號民事判決中亦認定據爭商標1 於85年為著名商標等情形，原告復持續使用據爭商標，堪認於系爭商標申請註冊日（100 年3月1 日）前，據以異議之據爭商標1 、2 經原告所屬集團日盛證券長期廣泛使用於股票買賣業務及證券商業務，所表彰之信譽已為我國相關事業或消費者所普遍知悉而臻著名。至於據爭商標3 ，因原告並未提出具體之使用證據資料，尚難認定其亦屬著名。

⒉商標是否近似：系爭商標之圖樣係由墨色矩形底上反白之「圓形框內置盛字」設計圖及中文「日盛租賃」左右排列所組成，其中「租賃」2 字為所指定使用廚房用品與家具租賃、會場與會議室出租服務之說明，業經聲明不在專用之列，而原告著名之據爭商標1 、2 ，其圖樣或為圓形框內置「盛」字設計圖及中文「日盛」左右排列所組成，或為墨色矩形底上反白之圓形框內置「盛」字設計圖及中文「日盛」左右排列所組成，二者相較，均有引人注意之「圓形框內置盛字」設計圖及中文「日盛」，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察，二商標圖樣構成近似。

⒊有無致相關公眾混淆誤認之虞

⑴商標識別性之強弱：系爭商標與據爭商標1 、2 進行圖樣比較，堪認以「圓形框內置盛字」設計圖或中文「日盛」作為商標一部分獲准註冊者，除原告及參加人於證券、銀行、保險、保全、租賃等類服務外，尚有其他廠商於各類商品/ 服務併存註冊之情形，其識別性較弱。

⑵系爭商標之註冊申請是否善意

①自70年至98年間原告及其相關企業與參加人均屬於「日盛集團」，該等公司除長期共同使用「日盛及圖」、「日盛集團JIH SUN GROUP 及盛圖」等商標作為各公司識別標識之一部，併存註冊於各個不同營業項目之服務，且相互間亦有業務合作往來之情事。則參加人主張系爭商標之申請應屬善意，自可採認。

②原告雖稱，依前揭其與參加人於97年5 月20日所簽協議書內容，參加人僅受讓取得註冊第1291122 號、第1291207 號及第1291 363號等多件商標，雙方並無約定參加人有再申請之權，參加人嚴重違反雙方協議云云。惟觀諸前揭協議書內容僅為單純商標權利之移轉，參加人將來得否以該等商標圖樣相同或近似之文字或圖形申請註冊自仍應依商標法相關規定審查。而參加人受讓前述商標之圖樣均係由墨色矩形底上反白之圓形框內置「盛」字設計圖及中文「日盛集團」、外文「JIHS UN GROUP 」所聯合組成，參加人與原告分家後，將「日盛集團」及「JIH SUN GROUP 」等文字除去，僅以墨色矩形底上反白之圓形框內置「盛」字設計圖及中文「日盛租賃」作為系爭商標圖樣申請註冊，使消費者不致誤認其為「日盛集團」之成員，其申請註冊應屬善意，並無原告所稱有曲解、擴張雙方協議之情事，所訴自不可採。

⑶二商標近似之程度：如前所述，系爭商標與據爭商標1 、2均有近似之「圓形框內置盛字」設計圖及中文「日盛」，二商標圖樣固屬構成近似；惟系爭商標除上開盛字設計圖及中文外，於中文「日盛」2 字右方尚結合具體可表彰其提供廚房用品與家具租賃、會場與會議室出租服務之說明「租賃」2 字，與據爭之「日盛及圖」諸商標相較，於外觀、觀念或讀音上，足資消費者區辨二者服務來源之不同，二商標構成近似程度不高。

⑷實際混淆誤認之情事

①原告訴稱，由原告於異議程序中異議補充理由書（四）附件1 及2 可知，每當系爭商標有負面新聞發生時，各媒體或一般消費者多有誤信誤認系爭商標與據以異議商標有相同來源之虞云云。惟異議補充理由書（四）附件1 係103 年4 月18日媒體報導「日盛集團旗下的日盛國際租賃公司疑竄改車籍文件，向銀行詐貸。…」；附件2 係原告發布重大訊息稱：該案與其無關，自98年起前董事長陳國和及其家族已退出日盛金控之經營權，…，日盛金控旗下之子公司共12家，並未包括日盛租賃等語。因此，該案係原告對於媒體報導「日盛國際租賃公司為日盛集團旗下子公司」之內容有異議而發布聲明，並非有消費者因系爭商標之使用而發生混淆誤認之情事；而103 年4 月18日媒體報導後，原告股價之漲跌變化，依原告所提現有證據資料，亦難證與系爭商標之註冊使用相關，所訴核無可採。

②原告於訴願階段所檢送之市場調查研究報告書，姑不論其母體選擇及抽樣方法、調查人員之素質、問卷內容之設計以及調查方式是否符合異時異地隔離觀察原則，尚有疑義，況其有效樣本份數僅444 份，問卷數量有限，而難呈現市場之客觀情況，是市場調查結論之正確性、客觀性均有疑義，自難執為系爭商標之註冊有致消費者發生實際混淆誤認之情事。

㈣綜上所述，據爭商標1 、2 於證券服務固屬著名（據爭商標3 並不著名），且系爭商標與該等著名商標構成近似，惟衡酌其識別性較低；且原告與參加人前屬日盛集團，長期共同商標已有多年，系爭商標之申請註冊出於善意，已如前述；系爭商標於中文「日盛」外，另結合「租賃」2 字，可供消費者辨識其來自不同之來源或營業主體，二者近似程度不高；且系爭商標指定使用於「廚房用品租賃、家具租賃、會場出租、會議室出租」服務，與據爭商標著名於證券服務之性質明顯有別，不具關聯性等因素綜合判斷，系爭商標之註冊，尚難認有致相關公眾誤認其與據爭商標來自同一來源，或者誤認其來自雖不相同但有關聯之來源，而產生混淆誤認之虞。系爭商標之註冊自無註冊時商標法第23條第1 項第12款及現行商標法第30條第1 項第11款規定之適用。

㈤並聲明：判決駁回原告之訴。

四、參加人抗辯：

㈠日盛證券在本案中擔任原告並非適法。

㈡據爭商標於系爭商標申請註冊時是否均仍為著名商標，實有疑問。

⒈著名商標應採嚴格認定，此有本院103 年度民商上字第16號判決可供參考。

⒉原告未證明據爭商標1 、2 於系爭商標申請註冊時仍為著名商標：

⑴原處分第5 頁倒數第9 行以下固肯認，惟未特定足堪認定著名之「日盛」及「盛字設計圖」究為據爭商標1 之圖樣，或據爭商標2 圖樣，亦未細究其著名之時點為何時。直至訴願階段，訴願決定機關經濟部參酌本院103 年度民商訴字第45號判決認定據爭商標1 「於85年為著名商標」，並依卷內資料認定據爭商標2 於系爭商標申請註冊日前為著名商標。

⑵參照本院98年度行商訴字第147 號判決意旨，倘商標權人中止對商標之行銷使用，導致相關消費者已無法將商標與商標權人連結，縱使一商標曾為著名商標，亦有可能因中止使用失去知名度，而與一般商標無異，甚且有遭廢止註冊之可能。而據爭商標2 有應廢止註冊事由，於系爭商標申請註冊時已無符合著名商標應具備之廣泛使用事實。

⑶行政訴訟法第136 條準用民事訴訟法第277 條本文規定與法院判決見解，原告等應再提出據爭商標1 、2 自85年至系爭商標申請註冊日止之行銷使用資料，以證明該二商標確實於系爭商標申請註冊時仍為著名，否則難認系爭商標之註冊有何該當商標法第30條第1 項第11款不得註冊之事由。

⒊原告等於99年後統一將公司標章改圖樣，早已停止宣傳使用據爭諸商標圖樣：原告日盛金控公司於99年宣布新的企業Logo圖樣後，即將「日盛證券43個據點、日盛銀行42家分行（含OBU 國際金融業務分行）、企業對外等」全面改採新圖樣（請參見參證2 號：原告日盛金控公司99年12月15日新聞稿）。經原告等全面向消費者行銷宣傳圖樣之結果，相關消費者早已無法將據爭諸商標之圖樣與原告等相連結，顯見據爭諸商標於系爭商標申請日100 年3 月1 日時，已失去著名商標應有之著名性。

㈢縱據爭諸商標於系爭商標申請註冊時仍為著名商標，系爭商標指定使用之服務範圍與據爭諸商標之著名範圍有異，無致相關消費者產生混淆誤認之虞，亦無減損據爭諸商標之識別性或信譽之虞。參加人與原告等原同屬「日盛集團」，長期使用「日盛」商標共同行銷，消費者不會僅以「日盛」識別商品或服務來源。依著名商標審查基準之規定，據爭商標1、2 之著名程度尚未達到要求商標免於淡化保護之標準。

㈣參加人與原告日盛金控、日盛證券曾同屬日盛集團，合作密切，並共同使用「日盛」及商標行銷。本件參加人除早於78年間即取得商標註冊，指定使用於「日用品、機器設備、儀器之租賃業務服務」外，在原告日盛金控的統合下，亦自原告日盛金控受讓註冊第1291122 號（第38類）、第1291207號（第41類）及第1291363 號（第43類）商標，顯見當年參加人與原告日盛金控合作的緊密。而原告日盛金控亦自98年後確實經歷經營權變更。

㈤綜上所陳，原告等訴稱系爭商標違反註冊時商標法第23條第1 項第12款及現行商標法第30條第1 項第11款規定而應予撤銷，應無理由。

㈥並聲明：判決駁回原告之訴。

五、本院得心證之理由：

㈠原告日盛證券部分核屬當事人不適格

⒈按人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，得向行政法院提起撤銷訴訟；訴願人以外之利害關係人，認為上開訴願決定，損害其權利或法律上之利益者，得向行政法院提起撤銷訴訟，行政訴訟法第4 條第1 、3 項固分別有明文規定，惟參照司法院院字第641 號解釋意旨，上開條項中所稱訴願人以外之利害關係人亦得提起撤銷訴訟者，應以該訴願決定撤銷或變更原處分，致損害其權利或利益者為限。此有最高行政法院93年9 月份庭長法官聯席會議決議可資遵循。此項決議，雖係以撤銷訴訟為闡釋對象，但於行政訴訟法第5 條之課予義務訴訟，基於同一理由，亦應有所適用。蓋倘訴願決定維持原處分，對於訴願人以外之利害關係人於法律上狀態並不因訴願決定而與原處分有何不同，訴願決定自無損害其權利或法律上利益可言，如僅以維持原處分於其有所不利為由，准許逕行提起行政訴訟，無異架空訴願制度，容許未經訴願，亦得逕行提起行政訴訟，於法自有未合。於此情形，因認定於此逕行提起行政訴訟者，並非權利或法律上受有損害之利害關係人，而有當事人不適格之情事，自應以判決駁回其訴。

⒉查本件原告日盛證券，並未對於系爭商標之註冊，提起異議，此為原告日盛證券所自認，並與被告就本件先前所為之異議審定書所認定記載相符（原告日盛證券未列為異議人），而本件被告所為異議審定結果為異議不成立，其後訴願決定結果為訴願駁回，此分別經本院調取異議及訴願全卷核閱屬實，揆諸前開規定及說明，本件訴願決定對於訴願人日盛金控以外之日盛證券而言，與原處分之法律上狀態並無不同，日盛證券並無權利或法律上利益之損害可言，其逕行提起本件訴訟，自屬當事人不適格，而應予判決駁回。

⒊原告日盛證券雖又以上揭最高行政法院決議另設有例外情形；亦即：如訴訟標的對於原訴願人及其他有相同利害關係之人必須合一確定者，可認為原提起訴願之當事人，有為所有必須合一確定之人提起訴願之意，而應許與原訴願人利害關係相同之人得逕行提起行政訴訟。惟查：商標之註冊有法定不得註冊事由者，任何人均得向商標專責機關提出異議，商標法第48條第1 項定有明文。而各別提出之異議，因異議人不同，即屬不同訴訟標的（即不同異議人各別之異議權利），且因攻防情形各異，即使以同一款法定不得註冊事由，亦未必有合一確定之訴訟結果。是此情形，提起異議之人，本無從認有為他人提起異議之意，更無從於其不服異議審定結果，提起訴願時，認有為其他人提起訴願之意，自不應許其他有相同利害關係未經訴願前置程序，即行提起行政訴訟。此時未經提起訴願之其他人仍主張自己因訴願決定而受有損害，仍屬當事人不適格，而應以判決駁回。

⒋查本件原告日盛證券，對於系爭商標之註冊，本得依法自行提起異議，且如其提起異議，亦與原告日盛金控所為之異議，各自獨立，各得有其不同之異議乃至訴訟結果，難認有訴訟標的須合一確定之情事，是原告日盛證券所為上開主張，仍無改於其訴應予判決駁回之結果。

⒌原告日盛金控之訴，並無此當事人不適格之情形，故其所為攻防，仍應逐一審究如後。

㈡本件審理範圍及爭點僅限於系爭商標註冊，是否違反註冊時商標法第23條第1 項第12款本文及現行商標法第30條第1 項第11款本文。

⒈按現行商標法於修正施行前（修正施行日期為101 年7 月1日），已受理而尚未處分之異議或評定案件，以註冊時及該法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正施行後之規定辦理。但修正施行前已依法進行之程序，其效力不受影響，現行商標法第106 條第1 項定有明文。

⒉查系爭商標係參加人於100 年3 月1 日申請註冊，經於100年12月1 日准予註冊公告後，原告日盛金控於101 年2 月24日提起異議，被告則於103 年10月30日為異議不成立之處分，是依上開規定，系爭商標之註冊有無違法事由，自應以系爭商標註冊時之商標法（即101 年7 月1 日修正施行前之商標法，下稱修正前商標法）及現行商標法，併為判斷。

⒊原告日盛金控對系爭商標提出異議，係以系爭商標有修正前商標法第23條第1 項第12款、第13款及第14款之規定為由，其異議遭核駁後，日盛金控僅針對核駁處分關於修正前商標法第23條第1 項第12款及現行商標法第30條第1 項第11款規定部分（因須以修正前及現行商標法併為判斷，已如前述，下稱保護著名商標免於混淆淡化條款）提起訴願，仍為經濟部駁回訴願。

⒋從而，本件之審理範圍應僅限於上揭核駁處分關於著名商標混淆或淡化條款部分。而兩造及參加人亦均同意本件爭點即為系爭商標之註冊是否違反保護著名商標免於混淆淡化條款（本院卷一第132 頁參照）。

㈢保護著名商標免於混淆淡化條款之全文為：商標有相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者，不得註冊。此於修正前商標法第23條第1 項第12款及現行商標法第30條第1 項第11款有完全相同之規定。據此規定，於商標異議乃至其後爭訟程序，商標註冊違反保護著名商標免於混淆淡化條款之要件有三：第一，據爭商標為著名商標；第二，系爭商標與據爭商標相同或近似；第三，系爭商標與據爭商標相同或近似之情形，有導致相關公眾混淆誤認之疑慮；或有減損據爭商標之識別性或信譽之疑慮。以下即分別說明本院對於以上三要件於本件之判斷結果及理由。

㈣據爭商標是否為著名商標

⒈所謂著名商標，係指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，商標法施行細則第31條、系爭商標註冊時即101 年6 月29日修正施行前之商標法第16條均有明文規定。著名商標之認定時點，不論修正前後之商標法均明定以商標申請時為準（現行商標法第30條第2 項、修正前商標法第23條第2 項參照）。又有關著名商標之認定，應就個案情況考量相關因素綜合判斷，例如：(1)商標識別性之強弱；(2) 相關事業或消費者知悉或認識商標之程度；(3) 商標註冊、商標使用及商標宣傳之情形（均含期間、範圍及地域）；(4) 商標是否曾經行政或司法機關認定為著名；(5) 商標之價值等因素，此有最高行政法院104 年度判字第262 號判決可供參照。

⒉原告日盛金控主張各該據爭商標為著名商標（本院卷一第135-136 頁背面、第194-195 頁背面），但為參加人所爭執（本院卷一第116-119 頁），其中據爭商標3 ，被告機關亦否認其為著名商標（本院卷一第72頁）。以下即依前開最高行政法院判決所揭示之個案情況考量相關因素，逐一判斷說明：

⑴商標識別性之強弱據爭商標係由含有「日盛」或「日盛集團」之文字以及含有「- 盛- 」之圖案所組成。雖然「日盛」兩字，依其所含文字組何之文義，寓有「日益興盛」、「日漸昌盛」等意涵，但以「日盛」兩字之組合而言，並非我國語言中之一般生活用語。在一般國民生活中，並不會用「日盛」指涉特定物品、動作或概念，或以其他常用方式加以使用，因此「日盛」作為商標內容時，將較不易以之與其他事物連結或指涉，在經與設計之圖案結合而成為特定商標後，更可認為其係具有較強之商標識別性。

⑵相關事業或消費者知悉或認識商標之程度

①據爭商標1 、2 之商標權人均為日盛證券，其商標註冊之類別分別為第3 類之「股票買賣業務之服務」及第36類之「證券商業務」，據原告日盛金控提出之原證67關於「數位服務標竿企業50強出列」之報導（本院卷一第278 頁及背面），可見「日盛證券」被列為在金融投資類別中之第三名，此項證據之真實性，並未為參加人所爭執，應可採信。

②據上開報導之內容指出：該項調查是以企業、品牌的官方網站為核心，在Goog le Page Rank 為基礎，採用網站元素、網路安全、網路討論熱門度、SEO 搜尋引擎最佳化、使用者介面五大指標，會同網路人氣票選結果，進行評選（本院卷一第278 頁第三段）。由此可見，依此調查評選各類前三名之企業，在金融投資之相關事業及消費者間，均有相當之知名度。惟因該報導所稱獲獎者為「日盛證券」，與據爭商標1 、2 之商標權人名稱相當，亦與該二項商標之註冊類別相符，故此認定應僅限於據爭商標1 、2 ，至於據爭商標3 其本身所用文字為「日盛集團」，註冊類別又不僅限於證券類別，同時擴及於銀行服務、融資服務、保險服務等等，從而尚不能以「日盛證券」獲獎之事實，同時推論「日盛集團」之商標，亦在相關事業或消費者間有相當知名度。

③另外，此項報導之發表日期為2011年（即100 年）5 月3 日，此於該報導中有明確記載，其日期恰在系爭商標申請日即100 年3 月1 日後，當可反映出系爭商標申請時，據爭商標1 、2 於相關事業及消費者之認知狀態。

⑶商標註冊、商標使用及商標宣傳之情形：

①據爭商標係分別於77年8 月1 日、87年9 月16日、95年3 月16日為註冊公告（請見附圖標示各該商標權利期間起始日期），距離系爭商標申請日100 年3 月1 日已分別有20餘年、10餘年及近5 年，均有相當期間足以建立起商標廣為週知之知名度。

②原告就據爭商標之使用、宣傳情形所提出之證據，分別如原證68-71 及原證73所示（本院卷一第280-304 頁），其中：原證68部分（本院卷一第280-291 頁），其使用型態係為標示有「日盛國際商業銀行」之提款卡，但據爭商標1 、2 係註冊於股票買賣業務、證券商業務，以上揭使用型態而言，不能認為係據爭商標1 、2 之使用，據爭商標3 之文字為「日盛集團」與「日盛國際商業銀行」並不相同，註冊類別復屬有別，上揭使用型態，亦不能認據爭商標3之使用。

③原證69部分（本院卷一第292-296 頁），其使用型態為標示有「日盛證券」、「證券商名稱：日盛證券股份有限公司及如2 據爭商標所示圖部分」之證券存摺6 本（均為不同客戶所有），其中部分存摺並附有內頁（本院卷一第292 頁之存摺缺內頁），內頁顯示使用時間分別至105 、104 、103 年之久，可以推論於100 年3 月1 日系爭商標申請時，上開證券存摺有被使用之情形。而據爭商標1 、2 ，均有「日盛」之文字，且註冊類別為「股票買賣業務之服務」、「證券商業務」，故上開證券存摺上之標示，已可認為屬於據爭商標1 、2 之使用。

④原證70部分（本院卷一第297-299 頁），為標示有「日盛集團」之贈品，但均無生產日期及贈送事實之相關線索證明，難以做為系爭商標申請時（100 年3 月1 日），據爭商標為著名商標之證據。

⑤原證71部分（本院卷一第300-394 頁），均為標示有「日盛集團」之期貨交易款項自動撥轉同意書，並有實際立書人簽署其上，但各該同意書之書立日期均為103 年或104 年間，無從作為系爭商標申請時（100 年3 月1 日）據爭商標為著名商標之證據。

⑥原證73部分（本院卷一第314-315 頁），均為標示如據爭商標圖示部分之營業處所大門照片，但以其隨同入鏡拍攝之報紙日期顯示為104 年12月1 日，亦無從作為系爭商標申請時（100年3月1日）據爭商標為著名商標之證據。

⑷商標是否曾經行政或司法機關認定為著名：原告引用本院103 年民商訴字第45號民事判決，主張於該判決中已認定據爭商標1 於85年間為著名商標（本院卷一第136 頁背面），參加人對此並無爭執，僅另爭執至系爭商標申請註冊時，已非著名商標（本院卷二第4 頁）。是據爭商標1 確曾經司法機關認定為著名。

⑸商標之價值：兩造及參加人就此均未提出較為明確之證據資料攻防。

⑹綜合上列各項事證，本院認為：

①據爭商標1 、2 部分，其商標本有較強之識別性，註冊迄系爭商標申請時，已有20餘年及10餘年之甚長時間，其中據爭商標1 部分，曾經本院於其他個案中認定於85年間為著名商標，又據爭商標1 、2 均在系爭商標申請後未久（約2 個月左右），即由網路媒體報導經調查評選其商標權人（其名稱與據爭商標1 、2 及註冊類別實質相同）為數位服務標竿企業金融投資類第三名，可見在相關事業或消費者間有相當知名度。雖然在據爭商標1 、2 在商標使用方面之直接證據，僅有原告日盛金控提出為數不多之客戶證券存摺以為證明，而略嫌薄弱，但前述商標權人於網路媒體報導獲獎之事實，足以間接推論據爭商標應有相當使用及宣傳情形。整體而言，可認據爭商標1 、2 於系爭商標申請時，確屬著名商標。

②至於據爭商標3 部分，雖然其商標本身有較強之識別性，從註冊到系爭商標申請時有近5 年期間，但「日盛證券」於網路媒體上之獲獎紀錄，無從認為是「日盛集團」商標之著名性證明，商標使用、宣傳之舉證缺乏，亦未見有經行政或司法機關認定為著名商標之證據提出，不能認定為著名商標。因據爭商標3 無從認定為著名商標，已不符合保護著名商標免於混淆淡化條款之第一要件，以下即不再就據爭商標3 部分為論述。

㈤系爭商標與據爭商標是否相同或近似

⒈系爭商標為「日盛租賃」文字與圖之組合，而據爭商標1、2 均為「日盛」文字與圖之組合（參見本判決附圖），，直接單純比較，即可見兩者並不相同。

⒉兩者雖然並不相同，但是否近似？此涉及商標是否近似之比較，而商標近似之態樣有外觀近似、觀念近似及讀音近似；在判斷上，應考量相關公眾施以普通注意、通體觀察及比較主要部分之原則，採取異時異地隔離觀察之方法，加以比較（最高行政法院98年度判字第1505號判決意旨參照）。此因商標本是供相關公眾識別其所表彰商品或服務之來源，相關公眾在日常生活接觸商標時，並無法像訴訟時，同時觀察比較兩項商標，僅能施以普通注意，通常並只能對先後異時異地接觸之商標，進行通體觀察，並就主要部分加以比較，是在訴訟上判斷時，即應以此相關公眾於日常生活接觸商標之角度，而為商標相似與否之比較。

⒊由於系爭商標之文字部分為「日盛租賃」，其中「日盛」兩字，與據爭商標1 、2 之文字部分「日盛」，完全相同；剩餘「租賃」部分，本身為一般生活用語，識別性低。再者，系爭商標於註冊公告已聲明「租賃」兩字不在專用之列（請見附圖），是其「租賃」無非是服務名稱之說明，並無識別效果，可認「日盛租賃」與「日盛」已有相當近似情形。再者，「日盛租賃」之「租賃」部分，既屬服務名稱說明，則「日盛」始為主要部分，而據爭商標之「日盛」，全部均為主要部分，並不待言。是經以普通注意、異時異地通體觀察，並就主要部分加以比較，其外觀、觀念及讀音均屬相同，應認兩者具有高度近似性。

㈥有無導致相關公眾混淆誤認之疑慮

⒈商標近似，是否有導致相關公眾混淆誤認之疑慮，則應考量：商標之識別性強弱、商標似近程度、商品或服務類別是否類似以及類似程度、先權利人是否多角化經營、有無實際混淆誤認之情事、相關公眾對於商標熟悉之程度、系爭商標之申請人是否善意、有無其他混淆誤認因素等多重事證，始能妥當認定有無混淆誤認之虞（最高行政法院98年度判字第1505號判決意旨參照）。

⒉審酌前揭所列多種事證之考量因素，實質上與被告機關發布之「混淆誤認之虞」審查基準所列參考因素相當（本院卷一第45-54 頁），原告就此雖攻擊：保護著名商標免於混淆、淡化條款（即商標法第30條第1 項第11款）與保護先商標免於混淆條款（即同條項第10款），既屬不同款項，即應有不同法律內涵，並予差別處理（本院卷一第137 頁背面、本院卷二第247 頁、第251 頁背面）。惟兩條款既均使用「混淆誤認之虞」之法律文字用語，基於同一用語同一內涵之法理，此二條款在「混淆誤認之虞」之判斷上，應具有一致性，最高行政法院就此著有102 年度判字第374 號判決、103 年度判字第306 號判決均可供參考，原告上開攻擊，純為其主觀之法律見解，並無可採。

⒊以下即就前揭所列多種事證考量因素，逐一說明判斷：

⑴商標之識別性強弱及近似程度據爭商標1 、2 為識別性較強之商標，又系爭商標與據爭商標高度近似，凡此均已如前判斷所述（分別詳見本判決理由

五、㈣、⒉、⑴以及五、㈤項下所述），是可認系爭商標與據爭商標均有較高之識別性，且近似程度高。

⑵商品或服務類別是否類似及類似程度系爭商標之服務類別為第43類之「廚房用品租賃、家具租賃、會場出租、會議室出租」，而據爭商標之服務類別分別為「股票買賣業務之服務」（據爭商標1 ）、「證券商業務」（據爭商標2 ），兩兩相互比較，均可認服務類別差距頗大，並不相類似，自無類似程度之問題。

⑶先權利人是否多角化經營本件原告並未主張據爭商標之權利人（即日盛證券公司）有多角化經營之情形，亦未加以舉證，難以認定其有多角化經營之情形。在先權利人無從認定有多角化經營之情形下，且商標服務類別復不相類似，自將降低混淆誤認之可能性。

⑷有無實際混淆誤認之情事

①原告主張：其曾委託市場調查機構財團法人中華工商研究院進行市場調查，其調查結果顯示，平均有高達85％之消費者會對兩者混淆誤認惟同一公司或相關企業（本院卷一第139頁）。惟查：所謂「實際」混淆誤認，係指相關公眾在日常生活接觸到各該商標，甚至藉由各該商標辨識服務來源時，發生混淆誤認，其為相同或相關係之來源，始可稱為「實際」混淆誤認。由特定市場調查機構，逕執兩商標先後單獨供受訪者辨認之情境，實際上甚少發生在相關公眾之日常生活中（尤其是本件所涉之租賃及證券服務），自將難此調查結果認定為實際混淆誤認之證據。其次，保護著名商標免於混淆、淡化條款所規範之混淆誤認對象為「相關」公眾，而非泛指一般公眾，更非全體公眾，是其對象應對於各該商標所涉之商品服務或商標本身略有知悉瞭解，至少應先對各該商標所表徵之商品服務類別有所認識，始得謂「相關」公眾。觀諸上開原告所執之市場調查資料（外放訴願卷附件袋），並未對此有所說明，逕以隨機取樣方式對一般消費者（見該研究報告書第11頁）選定為受訪者，其調查結果，顯非可執為實際混淆誤認之證明。

②原告復主張：103 年4 月18日有新聞媒體報導「日盛集團」旗下之「日盛租賃」涉及假車籍詐貸案，已發生實際混淆誤認情事，原告還為此發布重大訊息加以澄清，並提出各該網路新聞報導及澄清之重大訊息列印本以為證明（異議卷第222- 223頁）。惟查：據爭商標1 、2 並非「日盛集團」之商標，是其縱有實際混淆誤認，並非發生在系爭商標與據爭商標1 、2 之間。而據爭商標3 雖為「日盛集團」，但其無從認定為著名商標，已經認定如前（本判決理由五、㈣、⒉、⑹、②）。更何況，根據原告於異議程序中所陳，其亦曾將包含有「日盛集團」文字之商標權，轉讓於參加人（異議卷第41頁），是以新聞媒體報導「日盛集團旗下之日盛租賃」，亦無混淆誤認可言。此觀原告所提出之澄清重大訊息內容旨在區辨「日盛租賃」並非「日盛金控」旗下之子公司，全文未見有何指出媒體報導混淆誤認之處，亦可加以印證（異議卷第223 頁）。

③以上原告舉證，均難認定有實際混淆誤認情事之存在，原告復未為其他舉證，自無從認定系爭與據爭商標有何實際混淆誤認之情事。

⑸相關公眾對於商標熟悉之程度兩造及參加人並未特別就此提出證據資料攻防，但據前開據爭商標1 、2 為著名商標之判斷，可認相關公眾對於據爭商標1 、2 在證券相關服務行業，有相當熟悉程度。另外，參加人亦曾於異議程序中，提出以Google搜尋引擎搜尋「租賃公司」之搜尋結果列印本（異議卷第169 頁），參加人即位列搜尋結果之前幾位，顯示參加人在租賃業界對於相關公眾而言，亦具有一定之熟悉程度。由於參加人之公司名稱為「日盛國際租賃股有限公司」，幾乎與系爭商標「日盛租賃」有相同之服務來源指示效果，是可認相關公眾對系爭商標亦有相同之熟悉程度。因此，相關公眾對於據爭商標1 、2 及系爭商標在不同行業別，各有其熟悉程度。

⑹系爭商標之申請人是否善意

①所謂系爭商標之申請人是否善意，旨在以客觀事證判斷系爭商標之申請人申請系爭商標，究竟是否有其所憑之正當基礎權利，或已正當存在之系爭商標使用需求，抑或僅在攀附他人著名商標，藉以牟利。蓋如商標申請人對於申請之商標有其正當基礎權利（如：著作權、相類似之商標或公司名稱註冊），或已正當存在之系爭商標使用需求，其未來在商標使用上，就不易以混淆誤認之方式為之；反之，如其意在攀附牟利，即易發生混淆誤認之使用方式，自應認有混淆誤認之虞。

②據原告於異議程序中所陳，原告曾於先後於97年5 月20日、98年4 月13日以轉讓或變更申請人之方式，將含有「日盛集團」、「日盛」文字，以及「盛」字圖之商標協議由參加人取得，並有各該協議書或切結書可憑（異議卷第41、42頁）。在各該協議書中，參加人之名稱即為「日盛國際租賃股份有限公司」，但原告仍將含有「日盛」文字之商標權協議由參加人取得，則參加人基於公司名稱之特取部分，以及以協議取得之「日盛」相關商標，進一步申請系爭商標，揆諸前揭說明，即應認定有其所憑藉之正當基礎權利以及正當存在之系爭商標使用需求，而非攀附據爭商標1 、2 （自己即有相關商標，何須攀附？），故可認其屬善意。

③原告雖對於前揭「日盛」相關商標協議由參加人取得之過程，多有質疑，並稱其協議效力大有可議，其協議本身就是攀附之證明（本院卷一第192-193 頁），但各該協議之日期可遠溯至97、98年間，倘其協議過程確有不法，何以未見原告採取法律訴訟救濟？原告任憑各該協議之繼續存在迄今，卻於本件爭訟時片面質疑各該協議之效力，自非可取，亦無從以之否定參加人申請系爭商標之善意。

⑺其他混淆誤認因素承前所述原告協議由參加人取得與「日盛」相關商標之事實，以及本件據爭商標1 、2 均含有「日盛」文字，卻另由「日盛證券有限公司」為商標權人之事實，可知含有「日盛」文字之相關商標，本已存在連結指向一個以上商品服務來源之功能，尤其參加人早於70年8 月10日即經核准設立，其公司名稱即為「日盛國際租賃股份有限公司」，以此公司名稱營業時，亦有將「日盛」連結其租賃業務之商標功能，是以隨時間之累積與經過，相關公眾對於「日盛」可分別在證券業連結指向「日盛證券有限公司」，在租賃業連結指向參加人，亦應有所認知瞭解，而不致有將兩者混淆誤認之疑慮。

⑻綜合上列各項事證，本院認為：雖然系爭與據爭1 、2 之商標均有較高識別性，又高度近似，而有較高之混淆誤認可能，但仍應考量其他因素。由於系爭與據爭商標1 、2 分屬差距頗大之不同類別，又難認先商標權利人有多角化經營，或系爭與據爭商標1 、2 有實際混淆誤認之情事，再加上相關公眾對於各該商標在其各自行業有其相當或一定之認識，因而可以區辨其有不同之連結指向服務來源，且系爭商標之申請人亦可認為善意；整體而言，應認其混淆誤認之可能性已可排除，系爭與據爭1、2之商標，並無致相關公眾混淆誤認之虞。

㈦有無減損據爭商標之識別性或信譽之疑慮

⑴如前所述，由於「日盛」在不同業別本各有連結指向之對象，在租賃業本亦有連結指向參加人之商標功能，系爭商標將租賃置於「日盛」之後，僅係更為明確地維繫其原本在租賃業別中，將服務來源連結指向參加人之功能；對於在證券業之據爭商標1 、2 ，無從認為有減損識別性之疑慮。

⑵原告認為系爭商標有減損據爭商標信譽之疑慮，無非係以前揭103 年4 月18日有新聞媒體報導「日盛集團」旗下之「日盛租賃」涉及假車籍詐貸案為其依據，惟所謂一商標註冊有減損另一商標之信譽，應以商標註冊時其本身之情事論斷（行政訴訟本係在檢驗主管機關對於商標註冊之審核是否合法），而不能將註冊後之營業所涉情事做為減損商標信譽之依據。前揭新聞報導之時間，顯然已在系爭商標100 年12月1日註冊公告之後，自不能認系爭商標之註冊減損據爭商標1、2 之信譽。更何況，依原告所為之澄清重大訊息，亦係在區辨「日盛租賃」並非「日盛金控」旗下之子公司，已如前述（本判決理由五、㈥、⒊、⑷、②項下所述），並未見其對於據爭商標1 、2 之信譽有何減損之說明，實難認系爭商標之註冊有何減損據爭商標1 、2 信譽之疑慮。

㈧綜上所述，被告所為「異議不成立」之處分，以及訴願決定予以維持，其理由與本判決雖不完全相同，但結果並無二致，原告訴請撤銷原處分及訴願決定，及訴請命被告為一定行政處分，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已明，兩造及參加人其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

七、依行政訴訟法第98條第1 項、第104 條、民事訴訟法第85條第1項，訴訟費用由敗訴之原告共同負擔。

智慧財產法院第三庭