智慧財產及商業法院年度行商訴字第22號｜法律人

智慧財產法院行政判決 105 年度行商訴字第22號原　　　告　日盛金融控股股份有限公司代　表　人　黃錦瑭原　　　告　日盛證券股份有限公司代　表　人　唐承健共同訴訟代理人　蔡銘書律師王皓正律師被　　　告　經濟部智慧財產局代　表　人　洪淑敏訴訟代理人　盧耀民參　加　人　日盛保全股份有限公司代　表　人　張福堂訴訟代理人　張東揚律師廖嘉成律師鄭耀誠律師上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國104 年11月24日經訴字第10406317370 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定允許參加人聲請參加訴訟，本院判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由壹、事實概要：緣參加人日盛保全股份有限公司（下稱日盛保全公司）前於民國100 年2 月25日以「日盛保全及盛圖」商標（下稱系爭商標），指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第37類「防盜設備器具之保養及安裝、防盜器材安裝修理、保全器材安裝修理、火災警報器安裝修理、消防器材安裝修理」服務，向被告申請註冊。經被告審查，准列為註冊第1500688 號商標。嗣原告日盛金融控股股份有限公司（下稱日盛金控公司）於101 年4 月12日以系爭商標有違註冊時商標法第23條第1 項第12至14款規定，對之提起異議。被告審查期間，適商標法於101 年7 月1 日修正施行。依現行商標法第106 條第1 項規定，該法修正施行前，已受理而尚未處分之異議案件，以註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。本件原異議主張之前揭條款，業經修正為商標法第30條第1 項第11款、第10款及第12款規定。案經被告審查，認系爭商標之註冊，並無前揭商標法規定之適用，以103 年10月30日中台異字第1010378 號商標異議審定書為異議不成立之處分。原告日盛金控公司不服，提起訴願，經濟部嗣以104 年11月24日經訴字第10406317370 號決定駁回，原告日盛金控公司不服訴願決定，遂與原告日盛證券股份有限公司（下稱日盛證券公司）共同向本院提起行政訴訟。嗣參加人於105 年3 月25日具狀聲請參加本件被告之訴訟（見本院卷一第67至68頁），本院因認本件訴訟之結果，倘認訴願決定及原處分不應撤銷，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1 項後段規定，裁定准許參加人獨立參加本件被告之訴訟（見本院卷一第79至80頁）。貳、原告聲明請求撤銷原處分與訴願決定，暨請求被告對註冊第1500688 號「日盛保全及盛圖」商標異議事件，作成異議成立，註冊應予撤銷之處分，並主張略以：一、被告誤援引商標法混淆誤認審查基準為本案審查：本件商標異議事件爭點為申請註冊時商標法第23條第1 項第12款及現行商標法第30條第1 項第11款規定，被告機關審酌現行商標法第30條第1 項第11款規定時，因與現行商標法同條項第10款規定構成要件不同，在法律適用上自應有所區別。被告機關審酌第11款時，不得全部援引第10款規定之混淆誤認審查基準之參酌因素進行審查，否則其審議有不符法律要件，而有適用法律錯誤之情事。查被告先分別認定系爭商標與註冊第36936 號及第101987號「日盛及圖」等商標（下各稱據以異議商標一、據以異議商標二，合稱據以異議商標）間構成近似、據以異議商標為著名商標，僅剩下兩者相同或近似情狀，是否有致使相關公眾混淆誤認之虞或減損商標之識別性或信譽之虞要件，尚待審酌。職是，被告依第11款規定，分別審查商標法保護著名商標之二種類型：㈠為排除著名商標之混淆誤認；㈡為排除著名商標被沖淡。被告審查時應先就構成要件，即據以異議商標是否為著名商標、申請註冊商標與據以異議之著名商標間是否構成相同或近似，倘認定為著名商標及兩者商標為相同或近似後，繼而依著名商標保護類型之差異，分別審查申請註冊商標有無致相關公眾混淆誤認之虞、有無減損著名商標之識別性或信譽之虞的構成要件。倘經被告審查認定申請註冊商標有致使公眾混淆誤認之虞，或認定構成減損著名商標之識別性或信譽之虞，原則上應否准商標註冊申請，除申請商標註冊之申請人提出已經著名商標或標章之所有人同意申請註冊之證據，可例外准予註冊申請，本件商標註冊申請審查，始為程序合法。二、系爭商標不符商標法之註冊要件： (一)據以異議商標為著名商標： 1.據以異議商標為著名商標之證據： ⑴被告與訴願機關於行政爭訟階段，已審查認定據以異議商標為著名商標。原告日盛證券公司自50年間起設立營運，自78年起陸續取得據以異議商標。原告日盛金控公司自91年間設立，整合其所屬國內子公司，包括原告日盛證券公司及日盛國際商業銀行股份有限公司（下稱日盛銀行）。並自95年間取得註冊第1200673 號「日盛集團JIH SUN GROUP 及盛圖」商標權。原告日盛金控公司之企業集團及相關企業歷年獲有多個獎項。例如，日盛證券投資信託股份有限公司（下稱日盛證券投資公司）於94年起屢獲金鑽獎、100 年獲金桂獎；100 年原告日盛證券公司亦獲得數位服務標竿企業金融投資類第3 名。堪認於系爭商標申請註冊日100 年3 月1 日前，據以異議之日盛、盛字設計圖等商標，經原告日盛金控公司與原告日盛證券公司等關係企業，長期廣泛使用於銀行、證券、投資、保險等金融業務相關事業，所表彰之信譽已為我國相關事業或消費者所普遍知悉，而已臻著名。 ⑵被告與訴願機關承認原告取得據以異議商標權及所獲得獎項等事實，足認原告日盛證券公司在證券部分應屬著名，已為眾所周知，因而認定據以異議商標使用於證券相關服務係屬著名。參酌本院103 年度民商訴字第45號民事判決，亦認定註冊第36936 號「日盛及圖」於85年為著名商標等情形。職是，原告持續使用據以異議商標，堪認於系爭商標申請註冊日100 年3 月1 日前，據以異議商標經原告日盛證券公司長期廣泛使用於股票買賣業務及證券商業務，所表彰之信譽，已為我國相關事業或消費者所普遍知悉而為著名商標。 2.原告並無停止使用據以異議商標： ⑴參加人固主張原告未證明據以異議商標於系爭商標申請註冊時仍為著名商標，且原告於99年後統一將公司標章變更圖樣，並早已停止宣傳使用據以異議諸商標圖樣云云。惟原處分與訴願決定均認為據以異議商標為著名商標，且關於註冊第1200673 號商標尚在行政救濟程序，而未確定，原處分廢止處分容有疑義，因原告均有使用之事實。況原告日盛證券公司早於50年12月8 日經核准設立，嗣因應金融控股公司法之制定而成立原告日盛金控公司，係我國內知名公開上市企業，多年來不僅深受相關消費者肯定，亦迭獲政府或民間公正機關予以授獎肯定，據以異議商標亦分別於77年、78年申請，各於86年、87年、獲准註冊，早於日盛保全公司設立時，故據以異議商標使用多年，早於系爭商標申請前，即廣為大眾所熟知。準此，原告絕無隨意變更企業標章而將據以異議商標棄之不用之理。 ⑵註冊第1200673 號商標自78年獲准註冊於現商標法施行細則第19條商品或服務分類第36類之商品及服務，該商標創設以來，其與註冊第36936 號之據以異議商標，經大量使用於原告與關係企業發行使用之存摺外觀、金融卡之行號說明、營業處所之外觀設計、店招使用及各式書類文件等，足以彰顯本案被廢止商標之相關物品，迄今未有任何中斷使用之情形。況原告於99年間所有之客戶人數累積多達1,278,718 戶。原告雖於100 年間起有新商標之創設使用，然因存摺及金融卡之新舊換發，並不具任何強制性，原告於徵得客戶同意之前提，取得客戶目前仍在使用之舊版存摺，可見迄今仍有近百萬客戶持續持有使用註冊第1200673 號商標與據以異議商標之存摺及金融卡，註冊第1200673 號商標不具廢止事由。職是，原告所創設之新商標，僅在表彰自我企業形象之提升，並希冀藉此使相關消費者有耳目一新之感，並無以新設商標取代被廢止商標之意，自據以異議商標使用以來，已大量使用於原告與其子公司各地之營業處所，益徵證明原告無停止使用據以異議商標之情形，而係以新創設商標搭配據以異議商標，併同作為企業標章使用。 (二)系爭商標與據以異議商標構成近似： 1.日盛及圖有高度近似：被告認定系爭商標由墨色矩形圖內置反白盛字設計圖及中文日盛保全左右排列所組成，其中保全2 字不在專用之列，其與原告日盛證券公司之據以異議商標，使用日盛、盛字設計圖等商標圖樣相較，均有引人注意之中文日盛及盛字設計圖，以具有普通知識經驗之消費者，而於購買時施以普通之注意，可能會誤認兩者所提供之服務為來自同一來源之系列服務，或雖不相同而有關聯之來源，確屬構成近似。參加人之系爭商標，已近似於據以異議商標之圖案文字為申請，屬於攀附著名商標之識別性行為，即會引起相關公眾產生誤認。再者，系爭商標與原告所申請註冊之據以異議商標，參酌本院101 年度行商訴字第5 號、第6 號、第7 號行政判決之認定，可知系爭商標亦有使相關公眾誤認與據以異議商標為同一來源之系列服務，而產生混淆誤認之虞。 2.他案有高度近似：被告於訴外人日盛證券投資公司之商標評定事件，被告對於該事件之系爭商標與據以評定商標相較，均有相同之主要識別部分中文日盛及盛字圖形，僅前者字尾有表示公司營運形態，且已聲明不專用之中文證券投資信託，其與後者之註冊第1200673 號商標，業經聲明不專用之表示公司營運形態集團中文字樣之不同。另與據以評定之註冊第29775 號、第103957號「日盛設計圖」、「日盛設計圖㈠」等商標相較，均有相同之主要識別部分盛字圖形，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆誤認兩者來自同一來源或雖不相同而有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且近似程度極高。準此，系爭商標與據以異議之商標間近似程度等事實，而與上開案件相同，系爭商標與據以異議商標間構成高度近似性。 (三)系爭商標致相關公眾混淆誤認據以異議商標之虞者：原告日盛金控公司依本院98年度行商訴字第152 號行政判決之判斷標準，有提出實際混淆誤認可能性存在之證據，即委託由市場調查機構財團法人中華工商研究院（下稱中華工商研究院）所製作之商標審定號第36936 號、第1200673 號、第101987號商標權市場調查研究報告書（下稱系爭商標市場調查報告）。依調查報告結果顯示，就系爭商標與據以異議商標相較，我國消費市場平均有高達85％以上之相關消費者，混淆誤認兩者為同一公司或相關企業之情事。準此，縱系爭商標圖樣有增加保全文字，仍有致相關消費者混淆誤認之虞。再者，據原告提出之103 年4 月18日之媒體報導日盛集團之日盛國際租賃股份有限公司（下稱日盛國際租賃公司）疑竄改車籍文件，向銀行詐貸之證據，足認參加人取得系爭商標之結果，會致使相關公眾產生混淆誤認之虞。因報導之媒體已發生誤認日盛國際租賃公司申請之商標與原告著名商標之使用人間，存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係取得系爭商標之註冊使用，已經使相關公眾，包括新聞事件報導之媒體，實際已發生誤認系爭商標與原告日盛證券公司據以異議之著名商標間，存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。準此，參加人申請註冊之系爭商標，有發生致使相關公眾混淆誤認之虞。 (四)系爭商標減損據以異議商標之識別性或信譽之虞：原告日盛金控公司委託由中華工商研究院所製作之系爭商標市場調查報告，結果認兩商標有極高比例，致相關公眾混淆誤認兩者為同一公司或相關企業之情事。參諸103 年4 月18日之媒體報導，足認同意參加人日盛保全公司取得系爭商標之註冊。倘參加人發生負面事件，仍有致使相關公眾，包括報導之媒體致生誤認混淆之情形，誤認系爭商標與原告日盛證券公司據以異議之著名商標間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，將導致原告所經營之金融相關事業信譽嚴重減損。再者，被告准許系爭商標註冊申請，致使原告據以異議商標因參加人之使用，將使陳某為圖謀個人利益，安排參加人與日盛國際租賃公司、日盛證券投資公司等申請包括系爭商標在內之商標，縱使申請系爭商標註冊服務類別與據以異議商標不同，然攀附日盛之商標文字或盛圖，使人誤認為系爭商標與據以異議商標為同一來源或為同一來源之服務，或誤認原告與參加人、日盛國際租賃公司、日盛證券投資公司間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，已使據以異議商標之識別性或信譽可能受損之情事，原處分及訴願決定未加以斟酌，顯有違誤。三、系爭商標申請人攀附識別性強之據以異議商標：被告於本件商標異議審查，本無須就商標識別性之強弱進行審查。因據以異議商標是否為著名商標，被告已判斷商標識別性之強弱之參酌因素，就個案具體情況，被告於異議審定理由審核確認原告日盛證券公司為國內最早設立營運之資深金融證券商，並提出據以異議商標歷年使用情況，相關公眾或消費者對於據以異議之商標有極深之識別性。再者，陳國和係掌控參加人之實質負責人，為圖個人利益，安排參加人與日盛國際租賃公司、日盛證券投資公司等申請包括系爭商標在內之商標，攀附日盛之商標文字或盛圖，使人誤認為系爭商標與據以異議商標為同一來源或為同一來源之服務，或誤認原告與參加人公司、日盛國際租賃公司、日盛證券投資信託公司間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，已使相關公眾產生混淆誤認之情事。其於退出日盛金控公司之經營前，主導安排使其所投資掌控之日盛國際租賃公司、日盛保全公司及日盛證券投資公司等註冊商標，或取得日盛金控公司之商標，得以繼續使用日盛之商標文字或盛圖，而於原告經營權易手後，繼而將其所投資，包括日盛租賃公司與日盛保全公司之非原告子公司或關係企業之事業，以日盛集團稱之，並於受訪時自稱為日盛企業集團總裁。可見參加人申請系爭商標係出於陳某欲使相關公眾混淆誤認，攀附使用日盛之商標文字或盛圖之意圖，是參加人申請系爭商標時，並非善意。參、被告聲明請求駁回原告之訴，並答辯略以：一、據以異議商標為著名商標：依原告於異議階段所檢送之證據資料觀之，原告日盛金融公司係於91年設立，經營業務內容。包括投資銀行業、票券金融業、信用卡業、保險業、證券業、期貨業、創業投資業等事業與金融業務相關之事業，其所屬集團包括日盛證券公司、日盛銀行公司、日盛國際產物保險代理人股份有限公司（下稱日盛國際產物保險代理人公司）、日盛證券投資公司、日盛期貨股份有限公司（下稱日盛期貨公司）、日盛人身保險代理人股份有限公司（下稱日盛人身保險代理人公司）。日盛證券公司係最早於50年間設立營運，迄今已逾50年，並自78年起陸續以其公司名稱特取部分作為商標圖樣之主要部分，申請取得據以異議商標。參酌本院103 年度民商訴45號民事判決，經認定註冊第36936 號「日盛及圖」據以異議商標於85年為著名商標等情形，原告復持續使用據以異議商標，堪認於系爭商標100 年2 月25日申請註冊日前，據以異議商標經原告所屬集團之日盛證券公司，長期廣泛使用於股票買賣業務及證券商業務，所表彰之信譽已為我國相關事業或消費者所普遍知悉而臻著名。二、系爭商標與據以異議商標構成近似：系爭商標圖樣由墨色矩形底上反白之圓形框內置盛字設計圖及中文日盛保全左右排列所組成，其中保全2 字為所指定保全業務範圍內相關服務之說明，業經聲明不在專用之列。而原告著名之據以異議商標圖樣，或為圓形框內置盛字設計圖及中文日盛左右排列所組成，或為墨色矩形底上反白之圓形框內置盛字設計圖及中文日盛左右排列所組成，兩者相較，均有引人注意之圓形框內置盛字設計圖及中文日盛，以具有普通知識經驗之消費者，而於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察，兩商標圖樣構成近似。三、據以異議商標未致相關公眾混淆誤認系爭商標之虞： (一)據以異議商標識別性弱：兩商標圖樣主要部分之圓形框內置盛字設計圖及中文日盛，含有日日昌盛之意，為國人投資創業所喜愛之吉祥字詞，並非原告所獨創使用，其他廠商以之作為商標之主要部分申准註冊於各類商品或服務，目前仍有效存在者如後：1.以圓形框內置盛字設計圖作為商標者，有註冊第83960 號、第325304號「盛及圖」商標，指定於豆瓣醬等；2.第128305號「盛」商標，指定於硫酸鹽等；3.第166207號「日盛設計圖商標，指定於搬家等服務；4.第968268號「鴻盛國際行設計圖」商標，指定於天然石材等。而以中文日盛作為商標者如後：1.註冊第73766 號「日盛SUN RISE及圖」商標，指定於公司帳務處理及有關之諮詢顧問業務等；2.第145820號「日盛搬家」商標，指定於搬家業務等；3.第171751號「日盛SUNRISE及圖」商標，指定於首飾及貴金屬零售等；4.第178387號「日盛」商標，指定於眼鏡之零售服務等；5.第191958號、第1116904 號「日盛及圖」商標，指定於不動產租售、買賣等；6.第464126號「日盛穩好」商標，指定於穀、麵粉等；7.第473965號「日盛及圖」商標，指定於飼料；8.第531532號「日盛」商標，指定於天然肥料等；9.第590132號「日盛及槍形圖」商標，指定於鹽、調味用醬等；10. 第1065025 號「日盛」商標，指定於中西藥品、維他命等；11. 第1163486 號「日盛JIH SEN 」商標，指定於木工機械等；12. 第1251177 號「日盛」商標，指定於肉乾等；13. 第1307886 號「日盛SUNRISE 及圖」商標，指定於銀，翡翠，珍珠或珠寶飾品等；14. 第1398232 號「日盛JSUN及圖」，指定於鹽薑、蔭瓜等。準此，堪認以圓形框內置盛字設計圖或中文日盛作為商標一部，取得註冊者，除原告及關係人於證券、銀行、保險、保全、租賃等類服務外，尚有其他廠商於各類商品或服務併存註冊之情形，其識別性較弱。 (二)系爭商標之註冊申請為善意： 1.商標併存之事實：參加人日盛保全公司成立於78年間，原屬日盛集團之成員，以常衛駐警及隨身護衛為主要業務，自81年即以其公司名稱特取部分作為商標圖樣，取得註冊第58781 號「日盛及盛圖」商標，指定於關於辦公處所之安全維護等服務，商標權於91年8 月15日到期消滅。並於84年間增加系統保全部門，服務客戶包括國泰世華銀行、合作金庫及原告所屬集團之日盛銀行、日盛證券等多家金融、證券業。嗣後參加人與原告基於企業集團之業務分工，而於97年5 月20日簽訂商標轉讓協議書，由參加人取得屬於其所營事業保全服務範疇之註冊第1195163 號、第1195410 號「日盛集團日盛保全日暘樓管及盛圖（彩色）」商標，指定使用於警報系統之安裝與修理、保全服務、生命財產保全、大樓管理等服務等及第1291416 號「日盛集團JIH SUN GROUP 及盛圖」商標，指定使用於大樓管理、各種場所之安全保護等服務，該等商標與原告所屬集團之日盛證券公司所有之註冊第29775 號「日盛設計圖」、第36936 號及第101987號「日盛及圖」商標，指定於股票買賣業務、證券商業務等服務併存註冊約20年外，亦與原告及其所屬集團日盛期貨公司，嗣後註冊第1200673 號「日盛集團JIH SUN GROUP 及盛圖」、第1323524 號「日盛期貨自動入金系統及SMMA設計圖」、第1625823 號日盛等商標，有併存之事實。 2.參加人無攀附系爭商標之意圖：原告雖主張依97年5 月20日協議書之內容，參加人僅有受讓取得註冊第1195163 號、第1291416 號及第1195410 號等3 件商標，並無概括取得原告所有著名之日盛、盛圖等圖文商標權，參加人曲解與擴張雙方協議，並藉此有搶註系爭商標之故意云云。然自78年至98年期間，原告及其相關企業與關係人均屬於日盛集團，該等公司除長期共同使用「日盛及圖」、「日盛集團JIH SUN GROUP 及盛圖」等商標作為各公司識別標識之一部，併存註冊於各個不同營業項目之服務，且相互間亦有業務合作往來之情事，可見參加人申請系爭商標應屬善意。觀諸前揭協議書內容僅為單純商標權利之移轉，參加人將來得否以該等商標圖樣相同或近似之文字或圖形申請註冊，仍應依商標法相關規定審查。而參加人受讓取得之註冊第1195163 號、第1195410 號「日盛集團日盛保全日暘樓管及盛圖（彩色）」等商標圖樣，均由墨色矩形底上反白之圓形框內置盛字設計圖及中文「日盛集團－」、「日盛保全」、「日暘樓管」所聯合組成，參加人於兩造分家後，將「日盛集團－」等部分文字去除，僅以墨色矩形底上反白之圓形框內置盛字設計圖及日盛保全，作為系爭商標圖樣申請註冊，使相關消費者不致誤認其為日盛集團之成員。職是，益徵參加人申請註冊應屬善意，並無曲解與擴張雙方協議之情事。 (三)兩商標近似之程度不高：系爭商標與據以異議商標均有近似之圓形框內置盛字設計圖及中文日盛，兩商標部分圖樣固有近似性。惟系爭商標除上開盛字設計圖及中文外，並於中文日盛2 字右方，結合具體表彰其所提供及在保全業務範圍內之相關服務之說明文字保全2 字，其與據以異議之日盛及圖諸商標相較，就外觀、觀念或讀音而言，足資相關消費者區辨兩者服務來源之不同，。準此，兩商標構成近似程度不高。 (四)兩商標並無混淆誤認之情事： 1.103年4月 18日之媒體報導與系爭商標無關：原告雖稱每當系爭商標有負面新聞發生時，各媒體或相關消費者多有誤信或誤認系爭商標與據以異議商標有相同來源之虞云云。並提出日盛集團旗下之日盛國際租賃公司疑竄改車籍文件，向銀行詐貸之媒體報導。惟原告發布重大訊息稱：該案與其無關，自98年起前董事長陳某及其家族已退出日盛金融之經營權，日盛金融旗下之子公司共12家，並未包括日盛租賃等語。準此，該案係原告對於媒體報導日盛國際租賃公司為日盛集團旗下子公司之內容有異議，而發布聲明，核與參加人日盛保全公司無關，亦非相關消費者因系爭商標之使用而發生混淆誤認之情事。至於103 年4 月18日媒體報導後，原告股價之漲跌，亦與系爭商標之註冊使用無關。 2.系爭商標市場調查報告之正確性與客觀性有疑義：原告雖於訴願階段，檢附中華工商研究院所製作之系爭商標市場調查報告，主張兩商標相較，有高達85﹪以上之相關消費者有混淆誤認兩者為同一公司或相關企業之情事云云。然原告於訴願階段所檢送之系爭商標市場調查報告，姑不論其母體選擇與抽樣方法、調查人員之素質、問卷內容之設計以及調查方式，是否符合異時異地隔離觀察原則，容有疑義。況其有效樣本份數僅444 份，問卷數量有限，而難呈現市場之客觀情況。職是，該市場調查結論之正確性與客觀性，均有疑義，自難執為系爭商標之註冊有致消費者發生實際混淆誤認之情事。肆、參加人聲明請求駁回原告之訴，並答辯略以：一、日盛證券公司非本案適格之原告：按行政訴訟法第4 條第1 項、第3 項規定，倘因違法行政處分之訴願決定，將使其權利或法律上利益遭受損害之利害關係人，得在非為違法行政處分及訴願決定之當事人之情形，具撤銷訴訟之原告適格。而同法第5 條第2 項就課予義務訴訟規定，並未如同法第4 條設有利害關係人擔任原告適格之規定。準此，本條提起課予義務之訴，必須為申請程序及訴願程序之當事人，始具有當事人適格。查本件原告訴之聲明包含撤銷違法處分及課予義務，因日盛證券公司未曾向被告依法提出申請，並非原處分及訴願決定之當事人，不得擔任本件訴訟之原告。二、原告及參加人曾為同集團共同使用盛圖及日盛等商標： (一)原告及參加人曾同屬日盛集團：參加人與原告雖非公司法上所定義之關係企業，惟仍屬原日盛集團之合作企業，過去曾合作非常緊密，此觀參加人之創立人陳某曾擔任原告之公司董事長即明。且原告日盛金控公司之經營權移轉前，而於日盛集團之集團行銷資料，亦將參加人與原告並列為成員。除針對彼此對外共同行銷之整合外，在集團內部亦有營業費用之統合分擔，並適用統一之內部控制規範，足證參加人與原告間曾同屬日盛集團之成員，彼此具有緊密之合作關係。原告嗣於其98年度之年報，亦詳細記載98年4 月14日之日盛金控順利完成現金增資，原任董事長陳某家族放棄認股，配合股權結構改變，同時改組董事會，並推選陳某擔任董事長，日盛金控新董事會並於隔日決議重組經營團隊等語。準此，原告日盛金控公司自98年後有經歷經營權變更。 (二)參加人自原告取得授權使用盛圖及日盛等商標：原告日盛金控公司成立前，集團內企業以盛圖及日盛作為商標之式樣及色系，呈現多種態樣，並未統一，故於原告日盛金控公司設立後，時任公司董事長之陳某欲整合旗下事業體之商標使用，即統一由原告日盛金控公司主導整合，並代集團其他關係企業提出商標申請，待取得商標後，再移轉或授權予集團之各夥伴企業或子公司，統一集團之商標使用。故參加人除早於81年間即取得盛圖及日盛商標註冊，並指定使用於「關於辦公處所、營業場所、廠房、倉庫、演藝場所、競賽場所、住居處所展示及閱覽場所、停車廠展示場等防盜防火防災之安全維護」服務外，其於原告之統合下，亦自原告受讓註冊第1195163 號、第1195410 號及第1291416 號商標。準此，參加人與原告日盛金控公司當年合作緊密。三、據以異議商標於系爭商標註冊前非著名商標： (一)原告於異議階段提出之資料不可採：原告日盛金控公司雖於異議程序階段提出5 份理由書，惟所附相關證據資料，均為其他公司之得獎資料、證明力薄弱之資料、顯然無關之他案判決書等資料。至於原告提出台北高等行政法院90年度訴字第456 號行政判決、本院99年度行商更㈠字第3 號行政判決、102 年度民公訴字第1 號行政判決及NIKE商標檢索資料等，用以主張著名商標應受高度保護云云。然始終未提出任何資料，證明據以異議諸商標於系爭商標申請註冊時之著名程度。 (二)原告於訴願階段提出之調查報告不可採：原告提出其委託中華工商研究院作成之系爭商標市場調查報告，主張據以異議商標之著名性，暨系爭商標有致相關公眾與據以異議商標產生混淆之虞云云。惟系爭商標市場調查報告區域分北、中、南三區，而於各區域分別調查120 份問卷，總計僅有360 份有效問卷，代表性顯然不足，且未與商品或服務結合，無法足證據以異議商標為相關公眾所普遍認知，且調查問卷之受訪者，僅憑單純商標圖樣，回答近似與否、聯想與否等問題，其與實際選購商品或服務之現實狀況有別，無法作為系爭商標有致相關公眾與據以異議商標產生混淆誤認之虞之依據。 (三)據以異議商標無使用之事實逾3年：原告日盛金控公司經營權移轉後，嗣於99年已更換其企業Logo，並停止宣傳使用據以異議諸商標圖樣，其中註冊第1291416 號商標業經被告作出廢止處分，原告固已提起訴願，惟未見原告提出補充之使用資料。就據以異議商標而言，不論是否已完全未使用而達到應廢止註冊之程度，自原告所提出之使用資料，均未完整使用據以異議諸商標，且內容更是僅有寥寥數紙早年發行之證券存摺影本，或其他公司所發行之銀行存摺影本或金融卡影本，並無相關消費者所能共見共聞之公開積極行銷廣告之證據，實難證明原告日盛證券公司於系爭商標申請註冊日前，有積極使用據以異議商標之主觀意圖及客觀行銷事實。 (四)原告未提出足徵據以異議商標為著名商標之證據：被告與訴願決定機關雖依本院103 年度民商訴字第45號民事判決，認據以異議商標為著名商標。惟該判決中僅認定據以異議第36936 號「日盛及圖」商標於85年間為著名，並由卷內資料認定第101987號「新日盛及圖」商標為著名商標，而原告未補充足以證明該商標於系爭商標申請註冊時為著名商標之證據。再者，倘據以異議商標一屬著名商標，何以近20年來，本國以盛圖或日盛作為商標註冊者之各行各業甚多，原告均未對渠等積極主張與維護其著名商標權。四、系爭商標無混淆誤認或減損識別性或信譽情形： (一)參加人與原告長期共同使用盛圖及日盛商標：本件商標爭議係源自於原告之經營權變動，導致原告及旗下子公司與原合作企業之合作關係生變，衍生集團內各公司長期共同以盛圖及日盛商標行銷之事實橫生爭議。職是，在多數主體共同使用相同或極為近似商標之情形，相關消費者於參加人長年使用系爭商標，應能依原告與參加人各自之區別標識，辨識商品或服務之來源。況系爭商標除中文盛圖及日盛圖形外，亦附加區別文字保全，已足使相關消費者與原日盛集團相區辨，而不致相關消費者有混淆誤認之虞，或減損據以異議諸商標識別性或信譽之虞。 (二)系爭商標無致相關消費者產生混淆誤認之虞：訴願決定固認據以異議商標一之著名程度及於股票買賣業務與證券商業務，所表彰之信譽已為我國相關事業或消費者所普遍知悉而臻著名。然據以異議商標僅為特定服務相關消費者間之著名商標，尚未達到一般消費者所普遍認知之高著名程度，倘非所指定使用之商品或服務與上開服務間具有相當程度之關聯性，尚不致一般消費者產生混淆誤認之虞。再者，系爭商標指定服務僅及於防盜設備器具之保養及安裝、防盜器材安裝修理、保全器材安裝修理、火災警報器安裝修理、消防器材安裝修理服務，其與據以異議商標所著名之股票買賣業務及證券商業務，顯無關聯性。且增加上保全二字，足供相關消費者與據以異議商標一、據以異議商標二相區別，無致相關消費者產生混淆誤認之虞。 (三)系爭商標之無致減損據以異議諸商標之識別性之虞：日盛係國人喜愛之吉祥語，以日盛或盛字為主要識別部分之商標註冊，存在於不同領域之商品或服務，故日盛或盛字設計圖之識別性不高。況訴願決定僅認據以異議商標僅達到為我國相關事業或消費者所普遍知悉之低著名程度。準此，據以異議商標之著名程度未達到要求商標免於淡化保護之標準。 (四)系爭商標無致減損據以異議諸商標之信譽之虞：據以異議商標之著名性未達到足以適用防止商標淡化保護之著名程度，且原告亦未舉證說明據以異議商商標賦予社會大眾何等印象而遭到貶損。再者，原告對媒體報導指稱日盛國際租賃公司為日盛集團旗下子公司發布澄清聲明，僅係其單方面之主觀陳述，並非因系爭商標與商品或服務結合後，產生不良印象所導致，且其股價漲跌與系爭商標之註冊合法與否，毫無關聯，原告主張與商標法或著名商標審查基準規定，顯不相符，尚無可採。伍、本院得心證之理由：一、被告代表人合法承受訴訟：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。第170 條之承受訴訟規定，有訴訟代理人時不適用之。當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟。民事訴訟法第170 條、第173 條及第178 條分別定有明文，行政訴訟法第186 條準用之。查被告就系爭商標之審定，其於異議程序所為之商標異議審定書，載明被告之代表人為王美花（見本院卷一第23頁），被告於105 年7 月29日提出行政訴訟聲明承受訴訟狀，表明因被告之代表人原為王美花於105 年7 月1 日離職，代表人變更由洪淑敏代理，復於105 年8 月18日提出之行政訴訟聲明承受訴訟狀，表明代表人變更為洪淑敏（見本院卷三第36至37頁），而由依法有代表之權限之洪淑敏聲明承受訴訟。揆諸前揭說明，被告有提起書狀陳明變更被告代表人，並有委任訴訟代理人，經參與本院105 年6 月21日、105 年7 月29日之準備程序及105 年8 月18日之言詞辯論程序。職是，被告代表人合法承受訴訟前，本院已充分保障其於本件審理之程序參與權。二、原告日盛證券公司具本件訴訟適格： (一)利害關係人得提起撤銷訴訟或課予義務之訴：按訴願人以外之利害關係人，認為第1 項訴願決定，損害其權利或法律上之利益者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟，行政訴訟法第4 條第3 定有明文。是不服受理訴願機關之決定者，雖非原訴願人亦得提起撤銷訴訟，然以訴願決定撤銷或變更原處分，致損害其權利或利益者為限。因利害關係相同之人未提起訴願，基於訴願前置主義，原則上不得逕行提起行政訴訟。例外情形，係訴訟標的對於原訴願人及其他有相同利害關係之人，必須合一確定者，既經原訴願人踐行訴願程序，可認為原提起訴願之當事人，有為所有必須合一確定之人提起訴願之意，應解為與原訴願人利害關係相同之人，得逕行依同法第4 條第1 項起訴（參照司法院院字第641 號解釋；最高行政法院93年9 月份庭長法官聯席會議決議）。職是，課予義務訴訟包含撤銷訴訟之性質，是法律上之利害關係相同之人，因原處分而首次受損害，應適用撤銷訴訟之規定，為相同之解釋。 (二)原告日盛證券公司得提起本件課予義務之訴：所謂訴訟標的，對於共同訴訟之各人，必須合一確定者，係指共同訴訟之各人為一體，其與他造間存有一個訴訟，或因共同訴訟之各人所受判決之效力及於他人之結果，法院就訴訟標的所為之判決，對於數人法律上不許有歧異者而言。倘依法律規定，數人必須一同起訴或一同被訴，則訴訟標的必須合一確定，此為固有必要共同訴訟；縱數人就訴訟標的不必一同起訴或一同被訴，而有選擇行單獨訴訟或行共同訴訟之自由，然既行共同訴訟，則其訴訟標的對於共同訴訟人全體必須合一確定，此即所謂類似必要共同訴訟。準此，固有必要共同訴訟或類似必要共同訴訟之數人，均屬法律上之利害關係相同之人。查原告日盛證券公司雖非原處分或原決定之當事人，然其為據以異議商標之商標權人（見異議卷第20、21頁），且本件訴訟標的為系爭商標與據以異議諸商標間，是否有致相關消費者混淆誤認之虞，或有減損據以異議諸商標之識別性或信譽之虞，對原告日盛證券公司而言，其提起本件行政訴訟與原告日盛金控公司所提行政訴訟之訴訟標的有合一確定之情形，揆諸前開說明，原告日盛證券公司依法自得提起本件課予義務之訴，聲明請求撤銷原處分與訴願決定，並請求作成系爭商標異議成立之行政處分。三、整理當事人爭執與不爭執事項：按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點，民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款、第463 條分別定有明文，行政訴訟法第132 條準用之。職是，法院於言詞辯論期日，依據兩造主張之事實與證據，經簡化爭點協議，作為本件訴訟中攻擊與防禦之範圍（見本院卷一第111 至121 頁之105 年6 月21日準備程序筆錄）。 (一)不爭執事項： 1.原告提起異議事由：緣參加人前於100 年2 月25日以「日盛保全及盛圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第37類「防盜設備器具之保養及安裝、防盜器材安裝修理、保全器材安裝修理、火災警報器安裝修理、消防器材安裝修理」服務，向被告申請註冊。經被告審查，准列為註冊第1500688 號商標。原告日盛金控公司嗣於101 年4 月12日以系爭商標有違註冊時商標法第23條第1 項第12至14款規定，對之提起異議。被告審查期間，適商標法於101 年7 月1日修正施行。依現行商標法第106 條第1 項規定，該法修正施行前，已受理而尚未處分之異議案件，以註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。本件原異議主張之前揭條款業經修正為商標法第30條第1 項第11款、第10款及第12款規定。案經被告審查，認系爭商標之註冊，並無前揭商標法規定之適用，以103 年10月30日中台異字第1010378 號商標異議審定書為異議不成立之行政處分。原告日盛金控公司不服，提起訴願，經濟部嗣以104 年11月24日經訴字第10406317370 號決定駁回，原告日盛金控公司不服訴願決定，遂與原告日盛證券公司共同向本院提起行政訴訟。嗣參加人日盛保全公司於105 年3 月25日具狀聲請參加本件被告之訴訟（見本院卷一第67至68頁），本院因認本件訴訟之結果，倘認訴願決定及原處分不應撤銷，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1 項後段規定，裁定准許參加人獨立參加本件被告之訴訟（見本院卷一第79至80頁）。 2.本院審理範圍： ⑴原告雖前於異議、訴願程序，有提出註冊第1200673 號商標為據以異議商標（參照本院卷一第17頁背面、第28頁）。然當事人於本院訴訟程序，未就註冊第1200673 號商標是否得作為系爭商標違反審定時商標法第23條第1 項第12款、第13款、第14款即現行商標法第30條第1 項第10款、第11款、第12款之事由，進行攻擊防禦之主張，僅爭執註冊之第36936 號、第101987號商標為本件異議事件之事證（見本院卷一第7 頁）。職是，據以異議商標為註冊第36936 號、第101987號商標，如附圖所示據以異議商標一與異議商標二，註冊第1200673 號商標非本院應調查之證據與審理範圍。 ⑵原告於本件訴訟起訴時，雖爭執系爭商標違反審定時商標法第23條第1 項第12款、第13款、第14款及現行商標法第30條第1 項第10款、第11款、第12款等事由。惟於本院準備程序中，僅爭執參加人有無違反修正前商標法第23條第1 項第12款及現行商標法第30條第1 項第11款規定（見本院卷一第115 至116 頁之準備程序筆錄）。準此，本院審理範圍在系爭商標有無違反修正前商標法第23條第1 項第12款及現行商標法第30條第1項第11款規定。 (二)主要爭執事項：本件當事人主要爭點厥在：1.系爭商標與據以異議商標是否近似與兩商標近似之程度？2.據以異議商標是否為著名商標？3.相關消費者對系爭商標與據以異議商標間，有無實際混淆誤認之情事？4.系爭商標有無減損據以異議商標之識別性或信譽？簡言之，系爭商標有無註冊時商標法第23條第1 項第12款及現行商標法第30條第1 項第11款規定，不得註冊之事由（見本院卷一第115至116頁）。四、本件商標異議事件之準據法：按對本法100 年5 月31日修正之條文施行前註冊之商標、證明標章及團體標章，而於本法修正施行後提出異議、申請或提請評定者，以其註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，商標法第106 條第3 項定有明文。原告前於101 年4 月12日以系爭商標有違註冊時，即92年11月28日修正施行之商標法第23條第1 項第12、13、14款之規定，對之提起異議。而系爭商標之申請日為100 年2 月25日，核准註冊公告日為101 年1 月16日，且為101 年7 月1 日商標法修正施行後，經受理而尚未處分之異議案件。因系爭商標所涉註冊時商標法第23條第1 項第12款、第13款、第14款，業經修正為商標法第30條第1 項第10款、第11款、第12款（參照本院整理當事人不爭執事項）。職是，本件關於系爭商標是否應撤銷註冊之判斷，應依核准審定時有效之92年5 月28日修正公布，同年11月28日施行，暨100 年6 月29日修正公布，101 年7 月1 日施行之商標法，併為判斷之。五、系爭商標未混淆誤認或減損據以異議商標之識別性與信譽：按商標相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞者，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者，不得註冊。審定時商標法第23條第1 項第12款與現行商標法第30條第1 項第11款均定有明文。可知成立本款不得註冊之要件有：㈠兩商標相同或近似；㈡著名商標或標章之存在；㈢有致相關公眾混淆誤認之虞者，或有減損識別性或信譽之虞者。職是，本院參諸當事人之主要爭點，依序判斷兩商標是否近似與其近似程度、據以異議商標是否為著名商標、有無致相關公眾混淆誤認之虞、有無減損識別性或信譽之虞等項目如後。 (一)系爭商標與據以異議商標成立低度近似性： 1.兩商標圖樣構成近似性：所謂商標圖樣近似，係指異時異地隔離與通體觀察，兩商標圖樣在外觀、讀音或觀念方面有相似處，具備普通知識經驗之相關消費者，施以通常之辨識與注意，有致混淆誤認之虞。進行總體觀察比較兩商標是否近似時，應就商標之整體予以比對觀察，不得分離構成商標之部分，而加以比較分析。查系爭商標圖樣由墨色矩形底上反白之圓形框內置盛字設計圖及中文日盛保全左右排列所組成，其中保全2 字為所指定保全業務範圍內相關服務之說明，業經聲明不在專用之列。而原告之據以異議商標圖樣，或為圓形框內置盛字設計圖及中文日盛左右排列所組成，或為墨色矩形底上反白之圓形框內置盛字設計圖及中文日盛左右排列所組成，相較系爭商標與據以異議商標之圖樣，如附圖所示，均有引人注意之圓形框內置盛字設計圖及中文日盛，以具有普通知識經驗之相關消費者，而於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察，兩商標圖樣構成近似。 2.兩商標構成低度近似性： ⑴商標圖樣中包含不具識別性部分，且有致商標權範圍產生疑義之虞，申請人應聲明該部分不在專用之列；未為不專用之聲明者，不得註冊，商標法第29條第3 項定有明文。聲明不專用部分，係因商標圖樣中包含說明性或不具識別性之文字或圖形，為避免因該部分致不准註冊，或註冊後就該部分單獨主張權利而產生爭議，得經申請人聲明該部分不與商標圖樣分離單獨請求專用，故系爭商標中聲明不專用之部分僅係為避免爭議，在商標整體設計有其目的，而屬整體構圖之一部。職是，比較兩商標是否近似，應採用總體觀察法，就商標整體予以比對觀察，並非將構成商標之每一部分開，各別分析與比較。 ⑵組成系爭商標文字部分之中文「保全」2 字雖經聲明不專用，惟於判斷商標是否近似時，仍應就上開聲明不專用之部分為整體比對。兩商標相較，其圖形部分固均有相同以橫書方式呈現之中文「日盛」2 字。惟系爭商標將其服務類別即中文「保全」2 字，作為商標整體設計之一部，使系爭商標於觀念上特定於保全類之服務類別，自與據以異議商標僅有單純中文「日盛」2 字產生觀念上之不同。況系爭商標於設計上加入中文「保全」2 字，其與據以異議商標於外觀上，亦產生中文字數不同，即4 個中文字與2 個中文字之差異，導致讀音上有「日盛保全」及「日盛」之差異。準此，兩商標有外觀、讀音及觀念上之差異，兩商標雖有其近似處，然僅為低度近似之商標。 ⑶至原告主張本院101 年度行商訴字第5 號、第6 號、第7號行政判決，認兩商標應屬高度近似之商標云云。惟該等商標評定訴訟之兩商標，均指定使用於證券相關之服務，其與本件兩商標分別指定於不同之服務類別相異。職是，原告自不得就其所舉之例，逕為比附援引，執為本件有利之論據。 (二)據以異議商標為著名商標： 1.著名商標之判斷因素：所謂著名商標，係指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，商標法施行細則第31條定有明文。因著名商標具有較高之知名度，通常容易遭他人利用或仿冒，為防止著名標章區別功能被淡化或避免有混淆誤認之虞，故對於著名標章特別保護。著名商標之認定，應就個案情況考量足資認定為著名因素如後：⑴相關事業或消費者知悉或認識商標或標章之程度；⑵商標或標章使用期間、範圍及地域；⑶商標或標章推廣之期間、範圍及地域。所謂商標或標章之推廣，包括商品或服務使用商標或標章之廣告或宣傳，暨在商展或展覽會之展示；⑷商標或標章註冊、申請註冊之期間、範圍及地域，而須達足以反映其使用或被認識之程度；⑸商標或標章成功執行其權利之紀錄，特別指曾經行政或司法機關認定為著名之情形；⑹商標或標章之價值；⑺其他足以認定著名商標或標章之因素。準此，本院參酌上揭因素，判斷據以異議商標是否為著名商標。 2.據以異議商標為著名商標之事證： ⑴參諸原告於異議階段所檢送之證據資料可知：①日盛證券公司係最早於50年間設立營運，迄今已逾50年，自78年起陸續以其公司名稱特取部分作為商標圖樣之主要部分，申請取得據以異議商標（見本院卷二第18、59至62頁）。②原告日盛金融公司前於91年設立，經營業務內容，包括投資銀行業、票券金融業、信用卡業、保險業、證券業、期貨業、創業投資業等事業與金融業務相關之事業。其所屬集團包括日盛證券公司、日盛銀行公司、日盛國際產物保險代理人公司、日盛證券投資公司、日盛期貨公司、日盛人身保險代理人公司。並自95年間取得註冊第1200673 號「日盛集團JIH SUNGROUP及盛圖」商標權（見本院卷二第9 、17、19、63頁）。③原告日盛金控公司之企業集團及相關企業歷年獲得之獎項，有日盛證券投資公司於94年起屢獲金鑽獎、100 年獲金桂獎；原告日盛證券公司於100 年獲得數位服務標竿企業金融投資類第3 名（見本院卷二第87至97頁）。④本院103 年度民商訴字第45號民事判決，認定據以異議商標一「日盛及圖」前於85年間為著名商標（見本院卷一第30頁背面）。⑤原處分與訴願決定均認為據以異議商標為著名商標。 ⑵本院勾稽前開事證，足認於系爭商標申請註冊日100 年3 月1 日前，據以異議「日盛、盛字設計圖」等商標，經原告日盛金控公司與原告日盛證券公司等關係企業，長期廣泛使用於股票買賣業務及證券商業務相關事業，所表彰之信譽已為我國相關事業或消費者所普遍知悉，而已臻著名。職是，據以異議商標於系爭商標申請時為著名商標。至於參加人雖抗辯稱原告日盛金控公司經營權移轉後，其中有部分註冊商標，經被告作出廢止處分在案云云，並提出廢止處分書為憑（見本院卷一第106 至107 頁）。然參加人所稱之商標廢止處分之申請日與處分日，均遲於系爭商標申請註冊日後，並無礙據以異議商標於系爭商標申請時，已為著名商標之事實。(三)系爭商標未致相關公眾混淆誤認據以異議商標之虞者： 1.審酌著名商標致混淆誤認之虞因素： ⑴按相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者不得註冊。修正前商標法第23條第1 項第12款本文與現行商標法第30條第1 項第11款本文定有明文。是關於著名商標之保護，著重於著名商標所表彰之來源、識別性及信譽，已廣為相關公眾或消費者所普遍認知，為防止他人有意攀附利用或無意因著名商標之著名性，而受有利益，致損及著名商標之權利人或發生不公平之情事，故對著名商標之保護，不限於註冊及商品或服務之類別。為免保護過當，依修正前商標法第23條第1 項第12款本文及現行商標法第30條第1 項第11款本文規定，仍須以有致相關公眾混淆誤認之虞或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者為要件。申言之，修正前商標法第23條第1 項第12款本文前段及現行商標法第30條第1 項第11款本文前段規定，雖未以商品或服務之類似及其程度為構成要件，然在判斷前段有無混淆誤認之虞時，重點在於兩商標併存使用，是否有致使相關公眾誤認係同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。 ⑵綜上所述，法院判斷上開修正前商標法第23條第1 項第12款本文前段及現行商標法第30條第1 項第11款本文前段是否已達有致相關公眾產生混淆誤認之虞時，除應參酌商標呈現於外之識別性強弱與商標近似程度、市場上先權利人多角化經營之情形、相關消費者對各商標熟悉之程度等因素外，其所指定或實際使用之商品或服務之類似程度、申請商標是否善意、商標有無併存使用等事實，亦屬綜合判斷之重要因素。否則經認定為著名後，則幾乎可獨占所有之商品或服務類別，顯有妨礙相關消費者利益與市場公平競爭之情事。參諸現今商業交易活動發達，傳播資訊之工具多樣化，以使用證據之質與量認定是否為著名商標，就各個商品及服務類別而論，均屬習見現象。準此，各個商品或服務類別範圍，均有不少之著名商標，故經認定為著名商標後，即不論其所指定或實際使用之商品或服務之類似程度，反而使著名商標獲取不當利益，造成市場不公平競爭之情形。 2.兩商標所指定服務不類似： ⑴系爭商標係指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第37類「防盜設備器具之保養及安裝、防盜器材安裝修理、保全器材安裝修理、火災警報器安裝修理、消防器材安裝修理」服務，向被告申請註冊。經被告審查，准列為註冊第1500688 號商標在案。而據以異議諸商標分別指定使用於第3 類「股票買賣業務之服務」、第36類「銀行服務、發行信用卡服務、信用調查、有價證券經紀業、抵押貸款、融資服務、證券商業務、投資之評估分析諮詢顧問服務、保險服務、提供財務金融資訊、投資資產管理顧問、證券承銷」服務。 ⑵本院相較兩商標指定使用範圍，認系爭商標所指定使用於保全類之服務，著重於防盜設備器具、保全器材、火災警報器、消防器材等安裝修理服務。而據以異議諸商標所指定使用之服務均為股票買賣、證券業務或銀行業相關服務，自與保全類之相關業務無涉。就服務取向、功能、提供者、教育訓練、消費者及行銷管道等因素以觀，難認具有共同或關聯處，所提供之商品或服務亦無法滿足相關消費者相同或類似之需求，則兩商標所指定使用服務間，非屬相同或類似之商品或服務，且其市場區隔相距甚遠，毫無關聯可言。 ⑶兩商標雖有近似程度處，惟其所使用之服務類別相距甚遠，所欲吸引之相關消費族群亦不相同，且兩商標使用之服務類別之差異，可經由系爭商標圖樣之設計，以加入指定使用服務之類別即中文「保全」二字之方式體現，而據以異議商標之著名性僅侷限於諸商標所指定使用之服務均為股票買賣、證券業務或銀行業相關服務，即與保全類之相關業務無關，自難認會有致相關消費者混淆誤認之虞。 3.近似據以異議商標之併存事實： ⑴兩商標圖樣主要部分之圓形框內置盛字設計圖及中文日盛，含有日日昌盛之意，為國人投資創業所喜愛之吉祥字詞，並非原告所獨創使用，其他廠商以之作為商標之主要部分申請核准註冊於各類商品或服務。審酌異議程序提出之商標檢索結果註記詳表，可知目前仍有效存在者之併存商標如後：①以圓形框內置盛字設計圖作為商標者，有註冊第83960 號、第325304號「盛及圖」商標，指定於豆瓣醬等；②第12830 5 號「盛」商標，指定於硫酸鹽等；③第166207號「日盛設計圖商標，指定於搬家等服務；④第968268號「鴻盛國際行設計圖」商標，指定於天然石材等。而以中文日盛作為商標者如後：①註冊第73766 號「日盛SUN RISE及圖」商標，指定於公司帳務處理及有關之諮詢顧問業務等；②第145820號「日盛搬家」商標，指定於搬家業務等；③第171751號「日盛SUNRISE 及圖」商標，指定於首飾及貴金屬零售等；④第178387號「日盛」商標，指定於眼鏡之零售服務等；⑤第 191958號、第1116904 號「日盛及圖」商標，指定於不動產租售、買賣等；⑥第464126號「日盛穩好」商標，指定於穀、麵粉等；⑦第473965號「日盛及圖」商標，指定於飼料；⑧第531532號「日盛」商標，指定於天然肥料等；⑨第59 0132號「日盛及槍形圖」商標，指定於鹽、調味用醬等；⑩第1065025 號「日盛」商標，指定於中西藥品、維他命等；⑪第116348 6號「日盛JIH SEN 」商標，指定於木工機械等；⑫第1251177 號「日盛」商標，指定於肉乾等；⑬第1307886 號「日盛SUNRISE 及圖」商標，指定於銀，翡翠，珍珠或珠寶飾品等；⑭第1398232 號「日盛JSUN及圖」，指定於鹽薑、蔭瓜等（見異議卷第253 至280頁）。 ⑵參加人日盛保全公司原屬日盛集團之成員，以常衛駐警及隨身護衛為主要業務，自81年間起以其公司名稱特取部分作為商標圖樣，取得註冊第58781 號「日盛及盛圖」商標，指定於關於辦公處所之安全維護等服務。嗣於84年間增加系統保全部門，服務客戶包括原告所屬集團之日盛銀行、日盛證券等多家金融與證券業。嗣後基於企業集團之業務分工，原告與參加人前於97年5 月20日簽訂商標轉讓協議書，由參加人取得所經營事業保全服務範疇之註冊第1195163 號、第1195410 號「日盛集團日盛保全日暘樓管及盛圖（彩色）」商標，指定使用於警報系統之安裝與修理、保全服務、生命財產保全、大樓管理等服務等，暨第1291416 號「日盛集團JIH SUN GROUP 及盛圖」商標，指定使用於大樓管理、各種場所之安全保護等服務（見本院卷二第35頁）。職是，參加人與原告日盛金控公司以往有密切之合作關係，參加人商標與原原告據以異議商標間服務，併存註冊約20年之事實。 4.兩商標主要部分識別性較低：參諸商標檢索結果註記詳表、原告與被告之前有集團關係、原告與被告於97年5 月20日訂商標轉讓協議書，可知以圓形框內置盛字設計圖或中文日盛作為商標一部，取得准予商標註冊者，除原告與參加人於證券、銀行、保險、保全、租賃等類服務外，尚有諸多廠商於各類商品或服務併存註冊之情形。職是，有為數不少近似據以異議商標之註冊商標，長期間與據以異議商標併存於相關交易市場，商標圖樣以圓形框內置盛字設計圖或中文日盛為主要部分者，亦因商標長期併存，其識別性較低。 5.參加人善意申請系爭商標註冊：原告及參加人自78年至98年期間均屬於日盛集團，除長期共同使用「日盛及圖」、「日盛集團JIH SUN GROUP 及盛圖」等商標作為各公司識別標識之一部，併存註冊於各個不同營業項目之服務，且相互間亦有業務合作往來之情事。觀諸前揭協議書內容，僅為單純商標權利之移轉（見本院卷二第35頁）。參加人將來得否以該等商標圖樣相同或近似之文字或圖形申請註冊，仍應依商標法相關規定審查。職是，參加人受讓取得之註冊第1195163 號、第1195410 號「日盛集團日盛保全日暘樓管及盛圖（彩色）」等商標圖樣，均由墨色矩形底上反白之圓形框內置盛字設計圖及中文「日盛集團－」、「日盛保全」、「日暘樓管」所聯合組成。參加人嗣後得基於商標移轉協議書之約定，將「日盛集團－」等部分文字去除，僅以墨色矩形底上反白之圓形框內置盛字設計圖及日盛保全，作為系爭商標圖樣申請註冊，使相關消費者不致誤認其為日盛集團之成員。職是，兩商標併存多年，可見實際上並無混淆誤認之情事，況參加人未曲解與擴張雙方協議之情事，足認申請註冊應屬善意， 6.系爭商標市場調查報告無法證明兩商標有混淆誤認： ⑴參諸公平交易委員會「處理當事人所提供市場調查報告之評估要項」可知，具有可採信之市場調查應具備如後要件，其證明力依具體個案情況進行判斷：①市場調查公司之公信力：市場調查報告應附有市調公司之背景資料，至少應包含從事市場調查業務之期間、營業量數、曾進行之調查報告等，藉以評斷其是否為可信賴之市調主體。②調查方式：應列明調查期間、調查方法、調查地區範圍、調查對象、抽樣方法、母體及樣本數等，是否為一般大眾可接受之方法，且應具有合理性與合目的性。③基本資料：有無檢附受調查者之基本資料，倘有基本調查資料者，原卷是否有保留，俾利嗣後可能之調查。④問卷內容之設計：是否針對預定達成之目標而設計。申言之，市調報告所設計之調查內容，應符合其目的性。⑤內容與結論之關聯性：調查內容與調查所得之結果或結論，應具備演繹推論上之合理性與關聯性。⑥結論與待證事實之因果關係：市調結論與所預定之目標間，在客觀上與受理案件之待證事實應有相當因果關係，始可認為市調結論具有證據力。所謂相當因果關係，係指符合前述要件之調查均可演繹推論出待證事實。⑦誤差或信賴水準之說明：有關市調報告之統計量誤差及信賴區間，應由提出該市調報告之主體說明之。⑧洽詢學者專家意見：爭議當事人均提出市調報告而內容不一致，或因案件性質之需要者，得先洽詢相關領域之學者專家意見。 ⑵綜上所述，系爭商標市場調查報告應審查之事項，包含從事市場調查業務之期間、營業數量、調查報告之經驗、調查期間、調查方法、調查人員之素質、調查技巧、調查地區範圍、調查對象、抽樣方法、母體及樣本數、問卷種類、題目類型、題目區分、基本原則、結構安排、目標設計、因果關係等事項。查原告所檢送之系爭商標市場調查報告，未包含兩商標營業期間與營業數量、調查人員之素質、調查技巧、問卷種類、題目類型、題目區分、基本原則、結構安排、目標設計及因果關係等事項（見訴願卷第69至279 頁）。參諸其有效樣本份數僅444 份，問卷數量有限。職是，無法客觀呈現真正市場與相關消費者之消費與評價態樣，系爭商標市場調查報告之正確性與客觀性，均有疑義，自無法執為系爭商標之註冊有致相關公眾或消費者發生實際混淆誤認之情事。⑶至於原告對媒體報導指稱日盛國際租賃公司為日盛集團旗下子公司發布澄清聲明，僅係其單方面之主觀陳述，並非因系爭商標與商品或服務結合後，產生不良印象所導致，且其股價漲跌與系爭商標之註冊合法與否無關（見異議卷第232 頁）。職是，原告主張系爭商標會致相關公眾混淆誤認之虞云云，洵屬無據。 7.系爭商標無混淆誤認之事由：因原告提出之系爭商標市場調查報告，無法證明兩商標確有實際混淆誤認之情事。本院認兩商標所指定服務不類似、兩商標長期併存、兩商標主要部分識別性較低、參加人善意申請系爭商標註冊、實際上並無混淆誤認等情事，故相關消費者對兩商標指定使用之服務範圍、性質、來源或提供者，不致發生混淆誤認之虞。準此，系爭商標之註冊自未違反修正前商標法第23條第1 項第12款本文前段及現行商標法第30條第1 項第11款本文前段規定。 (四)系爭商標未減損據以異議商標識別性或信譽之虞者： 1.審酌減損著名商標之識別性或信譽之虞因素： ⑴修正前商標法第23條第1 項第12款本文前段及現行商標法第30條第1 項第11款本文前段規定，對於著名商標之保護，主要係防止著名商標所表彰之來源，有致相關公眾混淆誤認之虞之情事發生；後段則係防止著名商標與其特定商品或服務間之聯繫關係降低，而有弱化著名商標之識別性之虞或侵害著名商標之信譽之虞。職是，修正前商標法第23條第1 項第12款本文後段及現行商標法第30條第1 項第11款本文後段，係規範雖不致使相關公眾產生混淆誤認之虞，然有可能減損著名商標之識別性或信譽之虞之情形，即相關公眾固不致誤認其係來自相同或相關聯之來源，然允許併存，可能減弱著名商標與其特定商品或服務間之聯繫關係之識別性或侵害其信譽之虞時，仍不應准許後商標之註冊。因以此方式保護著名商標，已跨越至市場區隔之商品或服務與營業利益衝突不明顯之市場，對自由競爭影響很大，並會產生壟斷特定文字、圖形、記號或其聯合式等之危險。 ⑵修正前商標法第23條第1 項第12款及現行商標法第30條第1 項第11款之著名商標保護審查基準3.2 ，規定上開修正前商標法第23條第1 項第12款本文後段及現行商標法第30條第1 項第11款本文後段規定，其對商標著名程度之要求應較同款本文前段規定為高，即對於修正前商標法第23條第1 項第12款本文後段及現行商標法第30條第1 項第11款本文後段之保護，雖不限於著名商標所指定或實際使用之特定商品或服務，然為免保護過當，其判斷標準應在於允許後商標併存，會減弱相關公眾對著名商標與其原指定使用或實際使用之特定商品或服務來源之關聯，而非泛指著名商標之保護可擴及到對所有之商品或服務。職是，上開修正前商標法第23條第1 項第12款本文後段及現行商標法第30條第1 項第11款本文後段，雖未將商品或服務之類似程度規定為構成要件，然兩商標間指定使用或實際使用之商品或服務之類似程度，特別是著名商標所指定或實際使用之特定商品或服務之範圍，應係判斷有無減損識別性之虞之重要因素。倘兩商標所指定或實際使用之商品或服務之營業利益並不衝突，且完全無任何關聯時，而於另一商品或服務，使用近似於著名商標之商標，亦不會減弱著名商標與其所指定或實際使用商品或服務之關聯時，即可允許後商標之存在。 2.據以異議商標未減損識別性或信譽之虞者： ⑴審視原告於申請異議、訴願及本院審理時所提出之證據，僅可證明據以異議諸商標於金融、保險、投資及證券等服務之相關事業或消費者間為著名商標。而系爭商標係指定使用於「防盜設備器具之保養及安裝、防盜器材安裝修理、保全器材安裝修理、火災警報器安裝修理、消防器材安裝修理」服務，其與據以異議諸商標所著名之金融、保險、投資及證券等服務類別，兩者相距甚遠，毫無關聯，加以系爭商標尚將所指定使用服務之類別即中文「保全」二字，加入整體商標設計之中，作為與其他商標之區辨。職是，原告之據以異議諸商標之著名程度，尚不及於保全類之相關服務。 ⑵綜上所述，參加人持續使用系爭商標於保全類之結果，不致使據以異議商標之識別性受到減損、貶值、稀釋或沖淡之危險。況參加人依市場規範使用系爭商標提供保全服務，其與據以異議商標指定使用之服務，具有明顯之市場區隔，亦不影響原告之據以異議商標之社會評價。準此，本件兩商標併存，不會造成據以異議諸商標之信譽受到減損或淡化，故允許系爭商標註冊，不致有減弱相關公眾對據以異議諸商標於其原指定或實際使用之金融、保險、投資及證券等服務之著名性或其識別來源之關聯之虞。六、本判決結論：綜上所述，本院斟酌全辯論意旨及調查證據結果，雖認據以異議商標為著名商標，惟兩商標所指定服務不類似、近似據以異議商標之併存事實、兩商標主要部分識別性較低、參加人善意申請系爭商標註冊、兩商標指定服務有明顯之市場區隔。足證系爭商標無致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損據以異議商標之識別性或信譽之虞。故本院認定系爭商標之註冊未違反註冊時商標法第23條第1 項第12款本文及現行商標法第30條第1 項第11款本文不得註冊之事由。準此，被告所為異議不成立之處分，其於法有據。訴願決定予以維持，亦無違誤可言。原告仍執前詞訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。七、本件無庸審酌部分說明：原告雖主張據以異議商標，經大量使用於原告與關係企業發行使用之營業處外觀設計與各式書類文件等，足以彰顯本案被廢止商標之相關物品，未有任何中斷使用之情形。況現有近百萬客戶持續持有使用註冊第1200673 號商標與其他據以異議商標之存摺及金融卡，足徵註冊第1200673 號商標不具廢止事由云云。然註冊第1200673 號商標是否有廢止事由，其與系爭商標是否有本件異議事由，關乎二事。暨本件事證已明，當事人其餘攻擊防禦方法，均與本件判決　結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。中　　華　　民　　國　　105　年　　9　　月　　1　　日智慧財產法院第一庭審判長法　官　陳忠行法　官　曾啟謀法　官　林洲富以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。 ┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所需要件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　105 　年　　9 　　月　　1 　日書記官　蔡文揚

智慧財產及商業法院年度行商訴字第22號

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