智慧財產及商業法院105年度行商訴字第23號

• 裁判案由: 商標異議
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 105 年 11 月 07 日

智慧財產法院行政判決
105年度行商訴字第23號105年10月12日辯論終結原　　　告　日盛金融控股股份有限公司
代　表　人　黃錦瑭（董事長）
訴訟代理人 蔡銘書律師
王皓正律師
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　洪淑敏（局長）
訴訟代理人　盧耀民
參　加　人　日盛國際租賃股份有限公司
代　表　人　許玉樹（董事長）
訴訟代理人　張東揚律師
廖嘉成律師
鄭耀誠律師
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國104 年11月20日經訴字第10406317630 號訴願決定，提起行政訴訟，本院並依參加人之聲請裁定命參加人參加被告之訴訟，判決如下：主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告代表人於起訴時為王美花，訴訟繫屬中變更為洪淑敏，業據其具狀聲明承受訴訟，有行政訴訟聲明承受訴訟狀1 件在卷可稽（見本院卷2 第244 頁），經核尚無不合，應予准許。
二、原告起訴聲明第1 項為：「訴願決定及原處分均撤銷」（見本院卷1 第6 頁），嗣於民國105 年6 月27日本院準備程序，當庭減縮訴之聲明第1 項為：「原處分關於註冊時商標法第23條第1 項第12款及現行商標法第30條第1 項第11 款 規定經異議不成立部分及訴願決定均撤銷」，且經被告同意在卷（見本院卷1 第131-132 頁），合先敘明。貳、實體方面：
一、事實概要：
參加人前於100 年3 月1 日以「日盛租賃及盛圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第35類之「辦公機器和設備租賃、影印機租賃、廣告宣傳器材租賃、販賣機租賃」服務，向被告申請註冊。經被告審查，准列為註冊第1496938 號商標（下稱：系爭商標，如附圖1 所示）。嗣原告於101 年3 月28日以系爭商標有違註冊時即99年8 月25日修正公布，99年9 月12日施行之商標法（下稱：修正前99年商標法）第23條第1 項第12款、第13款及第14款之規定，以註冊第36936 號「日盛及圖」（下稱：據以異議商標1 ，如附圖2 所示）、第101987號「新日盛及圖」（下稱：據以異議商標2 ，如附圖3 所示）及第12 00673號「日盛集團JIH SUN GROUP 及盛圖（彩色）」（下稱：據以異議商標3 ，如附圖4 所示；以上據以異議商標1 、2 、3 ，合稱：據以異議諸商標））對之提起異議。被告審查期間，適商標法於101 年7 月1 日修正施行。依現行商標法第106 條第1 項規定，該法修正施行前，已受理而尚未處分之異議案件，以註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。本件原異議主張之前揭條款業經修正為商標法第30條第1 項第11款、第10款及第12款規定。案經被告審查，認系爭商標之註冊，並無前揭商標法規定之適用，以103 年10月23日中台異字第G01010324 號商標異議審定書為「異議不成立」之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部於104 年11月20日以經訴字第10406317630 號訴願決定駁回。原告遂與同案原告日盛證券股份有限公司（下稱：日盛證券公司，另以判決駁回）共同向本院提起行政訴訟。惟本件判決結果，倘認原處分及訴願決定應予撤銷，參加人之權利或法律上利益恐將受有損害。職是，參加人聲請參加本件被告之訴訟，於法並無不合，本院乃依行政訴訟法第42條第1 項之規定，予以准許。
二、原告起訴主張：
（一）本件商標異議事件在訴願階段減縮爭點僅涉及現行商標法第30條第1 項第11款規定，而被告審酌現行商標法第30條第1 項第11款規定時，因與現行商標法同條項第10款規定之構成要件不同，故在法律適用上自應有所區別，而不得全部援引第10款規定之混淆誤認審查基準之參酌因素進行審查，蓋兩款規定在保護之客體、致混淆誤認之虞的對象及保護效力之射程均有所不同，則依第11款規定審查應否准許系爭商標申請註冊，即應依據該款之各項構成要件，包括「商標相同或近似於他人著名商標或標章」、「商標有致相關公眾混淆誤認之虞」、「商標有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」及「得該商標或標章之所有人同意申請註冊者」進行審查。詎被告就本件判斷混淆誤認之虞之考量因素，包括「商標識別性之強弱」、「商標是否近似及其近似之程度」、「系爭商標之註冊申請是否善意」、「實際混淆誤認之情事」，均屬於第10款混淆誤認之虞審查基準所列8 項考量因素之項目，可知被告並未基於不同法律要件應予不同法律內涵的法理，予以差別處理，洵屬違法。（二）據以異議諸商標為著名商標：
1.同案原告日盛證券公司最早自50年即設立營運，自78年起即陸續取得據以異議商標1 、2 「日盛及圖」商標。而原告則自91年設立，整合其所屬國內子公司包括同案原告日盛證券公司、日盛國際商業銀行股份有限公司（下稱：日盛銀行）等，並自95年取得據以異議商標3 商標。歷年來原告之企業集團及相關企業獲有多個獎項，同案原告日盛證券公司亦獲100 年數位服務標竿企業金融投資類第3 名，堪認於系爭商標申請註冊日，據以異議之「日盛」、「盛字設計圖」等商標，經原告及同案原告日盛證券公司等關係企業長期廣泛使用於銀行、證券、投資、保險等金融業務相關事業，所表彰之信譽已為我國證券相關服務事業或消費者所普遍知悉而已臻著名。
2.據以異議商標3 雖經被告為廢止之處分，惟尚在行政救濟中，且據以異議商標3 自78年獲准註冊於「銀行服務、發行信用卡服務、信用調查、有價證券經紀業、抵押貸款、融資服務、證券商業務、投資之評估分析諮詢顧問服務、保險服務、提供財務金融資訊、投資資產管理顧問、證券承銷」服務以來，即與據以異議商標1 、2 同經大量使用於原告及關係企業發行之存摺外觀、金融卡之行號說明、營業處所之外觀設計、店招使用及各式書類文件之相關物品當中，迄今未有任何中斷使用之情形。縱原告另有新創、使用其他商標，亦無損併存使用之事實，是據以異議商標3並
無廢止註冊之事由。
（三）兩商標構成近似：
系爭商標係由墨色矩形圖內置反白「盛字設計圖」及中文「日盛租賃」左右排列所組成，其中「租賃」2 字不在專用之列，與據以異議商標1 、2 之「日盛及圖」及據以異議商標3 「日盛集團JIH SUN GROUP 及盛圖」等商標圖樣相較，均有引人注意之中文「日盛」及「盛字設計圖」，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二者所提供之服務為來自同一來源之系列服務，或雖不相同但有關聯之來源，確屬構成近似。
（四）兩商標有致相關公眾混淆誤認之虞：
1.現行商標法第30條第1 項第10款與第11款之法律要件有異，審查時應依適用要件之不同，而採行不同之審查標準。縱認司法實務見解認為被告在審查現行商標法第30條第1 項第11款混淆誤認之虞要件，得全數援引混淆誤認之虞審查基準之8 項審酌因素，然被告審查判斷混淆誤認之虞之考量因素，包括「商標識別性之強弱」、「商標是否近似及其近似之程度」、「系爭商標之註冊申請是否善意」、「實際混淆誤認之情事」等因素，認據以異議商標1 、2 其識別性較弱、系爭商標之註冊申請屬善意、二商標近似程度不高、所舉事證及市場調查報告難認有致相關公眾發生實際混淆誤認之情事。然而，同案原告日盛證券公司為國內最早設立營運之資深金融證券商，參照據以異議諸商標歷年使用情形，據以異議諸商標對於相關公眾或消費者，應有極高之識別性。又參加人申請系爭商標之註冊並非出於善意，因實質掌控參加人公司之訴外人○○○，基於個人利益，安排參加人公司與訴外人日盛保全股份有限公司（下稱：日盛保全公司）、日盛證券投資信託股份有限公司（下稱：日盛投信公司）等申請包括系爭商標在內之商標，攀附「日盛」之商標文字或「盛字設計圖」，使人誤認兩商標為同一來源之服務，或誤認原告與參加人、日盛保全公司、日盛投信公司間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，已使相關公眾產生混淆誤認之情事。且○○○於退出原告經營前，主導安排其投資掌控之參加人、日盛保全公司及日盛投信公司等，取得原告之商標，得以繼續使用「日盛」之商標文字或「盛字設計圖」，並於原告經營權變更後，多次將參加人與日盛保全公司等非原告子公司或關係企業之事業，以「日盛集團」稱之，並自稱為「日盛企業集團總裁」，顯見參加人申請系爭商標，係出於○○○欲使相關公眾混淆誤認參加人與原告之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認其間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而繼續攀附使用「日盛」之商標文字或「盛字設計圖」之意圖。至原告雖於97年5 月20日與參加人簽署協議書（下稱：系爭協議書），惟此乃因當時所有公司均為○○○實質掌控，而遭○○○安排所致。綜上，○○○利用參加人申請系爭商標，其目的在混淆社會大眾，是參加人申請註冊系爭商標不具善意。
2.原告委託財團法人中華工商研究院所製作之「商標審定號第36936 、1200673 、101987號商標專用權市場調查研究報告書」（下稱：市場調查報告書），顯示就兩商標相較，在我國之消費市場中，平均高達百分之85以上之消費者有混淆誤認二者為同一公司或相關企業之情事。可知，縱系爭商標圖樣有增加「租賃」之文字，仍有致相關消費者混淆誤認之虞。又以103
年4 月18日關於「日盛集團旗下的日盛國際租賃公司疑竄改車籍文件，向銀行詐貸…」之媒體報導（下稱：系爭媒體報導），亦可知已發生誤認系爭商標與據以異議諸商標間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係之情事，則參加人以圖樣相近之系爭商標申請註冊，有致相關公眾混淆誤認之虞。
（五）系爭商標有減損據以異議諸商標之識別性或信譽之虞：依市場調查報告書，兩商標給予相關公眾確實有混淆誤認之虞，佐以，系爭媒體報導之負面內容，證明因參加人發生負面事件，已致使相關公眾，包括報導之媒體發生誤認混淆之情形，誤認系爭商標與據以異議之著名商標間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，尤其上開報導事件，犯罪事實為偽造車籍文件向銀行詐取貸款，涉及破壞社會金融秩序健全之情形。更嚴重影響相關公眾誤認參加人為原告之關係企業，致使原告與同案原告日盛證券公司所經營之金融相關事業信譽嚴重減損，縱使其所指定使用之商品服務類別與據以異議諸商標差異甚大、毫無關連性，仍不影響現行商標法第30條第1 項第11款後段規定之適用。
（六）聲明：
1.原處分關於註冊時商標法第23條第1 項第12款及現行商標法第30條第1 項第11款規定經異議不成立部分及訴願決定均撤銷。
2.被告應為撤銷系爭商標註冊之處分。
三、被告抗辯：
（一）據以異議商標是否著名：
原告係於91年設立，經營業務內容包括：投資銀行業、票券金融業、信用卡業、保險業、證券業、期貨業、創業投資業等事業與金融業務相關之事業，其所屬集團包括同案原告日盛證券公司、日盛銀行、日盛國際產物保險代理人股份有限公司（下稱：日盛產物保險公司）、日盛證券投資顧問股份有限公司（下稱：日盛證券投顧公司）、日盛期貨股份有限公司（下稱：日盛期貨公司）、日盛人身保險代理人股份有限公司（下稱：日盛人身保險公司）等，其中同案原告日盛證券公司係最早於50年設立營運，迄今已有50多年，並自78年起陸續以其公司名稱特取部分作為商標圖樣之主要部分之一，申請取得據以異議商標1 、2 。參酌本院103 年度民商訴字第45號民事判決亦認定據以異議商標1 於85年為著名商標等情形，原告復持續使用據以異議商標，堪認於系爭商標申請註冊日（100 年3 月1 日）前，據以異議商標1 、2 經原告所屬集團同案原告日盛證券公司長期廣泛使用於股票買賣業務及證券商業務，所表彰之信譽已為我國相關事業或消費者所普遍知悉而臻著名。至於據以異議商標3 ，因原告並未提出具體之使用證據資料，尚難認定其亦屬著名。
（二）商標是否近似：
商標圖樣係由墨色矩形底上反白之「圓形框內置盛字」設計圖及中文「日盛租賃」左右排列所組成，其中「租賃」2 字為所指定使用之提供辦公機器和設備租賃、影印機租賃、廣告宣傳器材租賃、販賣機租賃等相關服務之說明，業經聲明不在專用之列；而據以異議商標1 、2 之「日盛及圖」商標圖樣，或為「圓形框內置盛字」設計圖及中文「日盛」左右排列所組成，或為墨色矩形底上反白之「圓形框內置盛字」設計圖及中文「日盛」左右排列所組成，二者相較，均有引人注意之「圓形框內置盛字」設計圖及中文「日盛」，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察，二商標圖樣構成近似。
（三）有無致相關公眾混淆誤認之虞：
1.商標識別性之強弱：
兩商標圖樣主要部分之「圓形框內置盛字」設計圖及中文「日盛」，含有日日昌盛之意，為國人投資創業所喜愛之吉祥字詞，並非原告所獨創使用，其他廠商以之作為商標之主要部分申准註冊於各類商品/服務
，目前仍有效存在者，所在多有，例如以「圓形框內置盛字」設計圖作為商標者有：註冊第83960 、325304號「盛及圖」商標（指定於豆瓣醬、…）、第128305號「盛」商標（指定於硫酸鹽、…）、第166207號「日盛設計圖」商標（指定於搬家、…等服務）、第968268號「鴻盛國際行設計圖」商標（指定於天然石材、…）等；而以中文「日盛」作為商標者有：註冊第73766 號「日盛SUN RISE及圖」商標（指定於公司帳務處理及有關之諮詢顧問業務、…）、第145820號「日盛搬家」商標（指定於搬家業務、…）、第171751號「日盛SUN RISE及圖」商標（指定於首飾及貴金屬零售，…）、第178387號「日盛」商標（指定於眼鏡之零售服務）、第191958、1116904 號「日盛及圖」商標（指定於不動產租售、買賣、…）、第464126號「日盛穩好」商標（指定於穀、麵粉、…）、第473965號「日盛及圖」商標（指定於飼料）、第531532號「日盛」商標（指定於天然肥料、…）、第590132號「日盛及槍形圖」商標（指定於鹽、調味用醬、…）、第1065025 號「日盛」商標（指定於中西藥品、維他命、…）、第1163486 號「日盛JIH SEN 」商標（指定於木工機械、…）、第1251177 號「日盛」商標（指定於肉乾、…）、第1307886 號「日盛SUN RISE及圖」商標（指定於銀，翡翠，珍珠（珠寶飾品…）、第1398232 號「日盛JSUN及圖」商標（指定於鹽薑、蔭瓜、…）等，凡此有本局商標檢索結果註記詳表附卷可稽。堪認以「圓形框內置盛字」設計圖或中文「日盛」作為商標一部分獲准註冊者，除原告及參加人於證券、銀行、保險、保全、租賃等類服務外，尚有其他廠商於各類商品/ 服務併存註冊之情形，其識別性較弱。
2.二商標近似之程度：
系爭商標與據以異議商標1 、2 均有近似之「圓形
框內置盛字」設計圖及中文「日盛」，二商標圖樣
固屬構成近似，惟系爭商標除上開盛字設計圖及中
文外，於中文「日盛」2 字右方尚結合具體可表彰
其提供辦公機器和設備、影印機、廣告宣傳器材、
販賣機等設備之租賃服務之說明「租賃」2 字，與
據以異議1 、2 商標相較，於外觀、觀念或讀音上，可資消費者區辨二者服務來源之不同，二商標構成近似程度不高。
3.系爭商標之註冊申請是否善意：
⑴參加人其前身為「國穎企業股份有限公司」，成立於70年（86年更名為「日盛租賃公司」），屬日盛集團之成員，以經營各式客貨車輛、機械設備等分期付款銷貨及租賃相關之業務，於78年即取得註冊第38847 號「日盛及圖」商標（指定於日用品、機械設備、儀器之租賃業務等服務），與原告所屬集團之日盛證券公司所有之註冊第29775 號「日盛設計圖」、據以異議商標1 、2 （指定於股票買賣服務、證券商業務等服務），併存註冊多年。嗣後參加人與原告基於企業集團之業務分工，於97年5 月20日簽訂商標轉讓協議書，由原告處移轉取得註冊第1291122 、1291207 、1291363 號「日盛集團JIH SUN GROUP 及盛圖」商標（指定使用於通訊器材之租賃、電話租賃、…、休閒活動設施租賃、表演場地出租、…、廚房用品租賃、傢具租賃、展覽會場出租、帳棚租賃等服務），亦與原告及所屬集團日盛期貨公司其後註冊之據以異議商標3 、第1323524 號「日盛期貨自動入金系統SMMA設計圖」、第1625823 號「日盛」等多件商標有併存之事實。綜前說明，堪認自70年至98年間原告及其相關企業與參加人均屬於「日盛集團」，該等公司除長期共同使用「日盛及圖」、「日盛集團JIH SUN GROUP 及盛圖」等商標作為各公司識別標識之一部，併存註冊於各個不同營業項目之服務，且相互間亦有業務合作往來之情事。則參加人主張系爭商標之申請應屬善意，自可採認。
⑵觀諸系爭協議書內容僅為單純商標權利之移轉，參加人將來得否以該等商標圖樣相同或近似之文字或圖形申請註冊自仍應依商標法相關規定審查。而參加人受讓前述商標之圖樣均係由墨色矩形底上反白之圓形框內置「盛」字設計圖及中文「日盛集團」、外文「JIH SUN GROUP 」所聯合組成，參加人於兩造分家後，將「日盛集團」及「JI H SUN GROUP」等文字除去，僅以墨色矩形底上反白之「圓形框內置盛字」設計圖及中文「日盛租賃」作為系爭商標圖樣申請註冊，使消費者不致誤認其為「日盛集團」之成員，其申請註冊應屬善意。
4.實際混淆誤認之情事：
⑴系爭媒體報導「日盛集團旗下的日盛國際租賃公司疑竄改車籍文件，向銀行詐貸。…」；原告發布重大訊息主張該案與其無關，自98年起前董事長陳國和君及其家族已退出日盛金控之經營權，…，日盛金控旗下之子公司共12家，並未包括參加人等語，係原告對於媒體報導「參加人為日盛集團旗下子公司」之內容有異議而發布聲明，並非有消費者因系爭商標之使用而發生混淆誤認之情事；而103 年4
月18日媒體報導後，原告股價之漲跌變化，依原告所提現有證據資料，亦難證與系爭商標之註冊使用相關。
⑵原告所檢附之市場調查報告書，其市場調查公司之公信力、實施調查之內容、抽樣之方法、問卷內容之設計、內容與結論之關聯性等是否公正客觀，均影響該市場調查報告之正確性。而觀諸該市場調查報告書，姑不論其母體選擇及抽樣方法、調查人員之素質、問卷內容之設計以及調查方式是否符合異時異地隔離觀察原則，尚有疑義。況且，其有效樣本份數僅444 份，問卷數量有限，而難呈現市場之客觀情況，是該市場調查結論之正確性、客觀性均有疑義，自難執為系爭商標之註冊有致消費者發生混淆誤認之虞之依據。
（四）綜上所述，據以異議商標1 、2 於證券服務固屬著名（據以異議商標3 則非著名），惟系爭商標於中文「日盛」外，另結合「租賃」2 字，可供消費者辨識其來自不同之來源或營業主體，二者近似程度不高；系爭商標指定使用於「辦公機器和設備租賃、影印機租賃、廣告宣傳器材租賃、販賣機租賃」服務，與據以異議商標1、2於證券服務之性質明顯有別，不具關聯性等因素綜合判斷，系爭商標之註冊，尚難認有致相關公眾誤認其與據以異議商標來自同一來源，或者誤認其來自雖不相同但有關聯之來源，而產生混淆誤認之虞。又「日盛」、「圓形框內置盛字」設計圖作為商標之全部或一部分，於各類商品/ 服務註冊者，所在多有，識別性較低等因素，系爭商標指定使用於租賃服務，並不會減弱或分散據以異議商標1 、2 於證券服務在社會大眾心中的獨特印象，亦無使人對據以異議商標1 、2 之信譽產生貶抑或負面之聯想，並無減損據以異議商標1 、2 之識別性或信譽之虞。揆諸前開說明，系爭商標之註冊，自無修正前99年商標法第23條第1 項第12款及現行商標法第30條第1 項第11款規定之適用。
（五）答辯聲明：原告之訴駁回。
四、參加人抗辯：
（一）系爭商標並未違反現行商標法第30條第1 項第11款前段及註冊時商標法第23條第1 項第12款前段規定：
1.原告並未證明據以異議商標1 、2 於系爭商標申請註冊時仍為著名商標：
原處分固肯認據以異議商標1 、2 為著名商標，惟未細究其著名之時點為何時，訴願決定雖參酌本院103
年度民商訴字第45號判決，認定據以異議商標1「於
85年為著名商標」，並依卷內資料認定據以異議商標2 於系爭商標申請註冊日前為著名商標，惟未有相對應之證據資料支持。是以，原告應再提出該等商標自85年起至系爭商標申請註冊日止之行銷使用資料，以證明該等商標確實於系爭商標申請註冊時仍為著名，否則難認系爭商標之註冊有何該當商標法第30條第1
項第11款前段及修正前99年商標法第23條第1 項第12款前段規定不得註冊之事由。
2.原處分固認「日盛」及「盛字設計圖」經廣泛使用，惟未指明究竟何商標應享有著名商標之保護。而訴願決定則否認據以異議商標3 為著名商標，又據以異議商標3 業經被告於105 年2 月1 日以中台廢字第L01040607 號廢止處分書為廢止之處分，現雖仍在行政救濟中，然觀諸該廢止處分書所列理由，係指摘原告至少自101 年11月13日起即完全未使用據以異議商標3
。再者，系爭商標申請註冊時原告公司早已公開宣布停止據以異議商標3 之使用，即可推知據以異議商標3 於系爭商標申請註冊時早已非著名商標。
3.原告自99年後統一更改公司標章圖樣，已停止宣傳使用據以異議商標1、2圖樣：
原告於99年宣布新的企業圖樣後，各營業據點、分行即全面改採新圖樣，經原告全面向消費者行銷宣傳新圖樣之結果，相關消費者早已無法將據以異議商標1
、2 之圖樣與原告相連結，顯見據以異議商標1 、2
於系爭商標申請日時，已失去著名商標應有之著名性。
（二）縱使據以異議商標1 、2 於系爭商標申請註冊時仍為著名商標，惟系爭商標指定使用之服務範圍與據以異議商標1 、2 之著名範圍有異，無致相關公眾產生混淆誤認之虞，亦無減損該等商標之識別性或信譽之虞：
1.據以異議商標1 、2 之著名程度僅及於股票買賣業務及證券商業務，而未達到一般消費者所普遍認知之高著名程度。而系爭商標指定服務僅及於「辦公機器和設備租賃、影印機租賃、廣告宣傳器材租賃、販賣機租賃」服務，與據以異議商標1 、2 所著名之股票買賣業務及證券商業務並無關聯性，且系爭商標圖樣上又以「租賃」2 字標明與據以異議商標1 、2 服務性質不同，顯可供相關公眾予以區別，而無致相關公眾產生混淆誤認之虞。再者，參加人與原告等同屬日盛集團，合作密切，皆有使用「日盛」商標，並無混淆情事發生，則系爭商標更無造成混淆之理。
2.「日盛」為我國國人喜愛之吉祥語，以「日盛」或「盛」字為主要識別部分之商標，註冊存在於多數不同領域之商品或服務，是「日盛」或「盛字設計圖」之識別性較低。且訴願決定僅肯認據以異議商標1 、2
僅達到「為我國相關事業或消費者所普遍知悉」之低著名程度，尚未達到要求商標免於淡化保護之標準。又依媒體報導所載，並非因系爭商標與商品或服務結合後產生不良印象所導致，且原告股價漲跌與系爭商標之註冊合法與否亦無關聯，是系爭商標之註冊無致減損據以異議商標1 、2 之識別性及信譽之虞。
（三）答辯聲明：原告之訴駁回。
五、得心證之理由：
（一）法律適用基準：
1.按本法中華民國100 年5 月31日修正之條文施行前，已受理而尚未處分之異議或評定案件，以註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正施行後之規定辦理。但修正施行前已依法進行之程序，其效力不受影響，商標法第106
條第1 項定有明文。查系爭商標於101 年1 月1 日核准註冊，原告於101 年3 月28日對之提出異議，被告於審查期間，適商標法於101 年7 月1 日修正施行，則本件為商標法修正施行前，已受理而尚未處分之異議案件。而系爭商標所涉註冊時即修正前99年商標法第23條第1 項第12款、第13款及第14款，業經修正為商標法第30條第1 項第11款、第10款及第12款，於註冊時及修正施行後之規定均為違法事由，且修正前後之「本文」內容並無實質變更，故系爭商標是否撤銷註冊之判斷，應依商標註冊時有效之修正前99年商標法及現行商標法併為判斷。
2.原告於訴願階段，未再爭執系爭商標註冊有違修正前99年商標法第23條第1 項第13款及第14款及現行商標法第30條第1 項第10款及第12款之規定（見訴願決定書第13頁），且原告於105 年6 月27日本院準備程序當庭減縮訴之聲明第1 項，業如上述，是系爭商標註冊是否有違上開規定，自非本院審理之範圍。準此，本件爭點，即為系爭商標註冊有無違反修正前99年商標法第23條第1 項第12款及現行商標法第30條第1 項第11款之規定？（見本院卷1 第135-136 頁）
（二）據以異議商標1、2為著名商標：
1.按「商標有下列情形之一者，不得註冊：……十二相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。」，修正前99年商標法第23條第1 項第12款、現行商標法第30條第1 項第11款均定有明文。又商標法所稱之「著名」，係指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言，修正前99年商標法施行細則第16條、現行商標法施行細則第31條均定有明文，至著名之區域，係指於中華民國境內，廣為相關事業或消費者所普遍認知（司法院釋字第104 號解釋參照）。故商標是否著名，應以國內消費者之認知為準，而國內消費者得普遍認知該商標之存在，通常係因其在國內廣泛使用之結果，因此，欲主張商標為著名者，原則上，應檢送該商標於國內使用的相關證據，是著名商標之認定應就個案情況，考量商標識別性之強弱、相關事業或消費者知悉或認識商標之程度、商標使用期間、範圍及地域、商標宣傳之期間、範圍及地域、商標是否申請或取得註冊及其註冊、申請註冊之期間、範圍及地域、商標成功執行其權利的紀錄，特別指曾經行政或司法機關認定為著名之情形、商標之價值、其他足以認定著名商標之因素等綜合判斷之（最高法院103 年度判字第306 號判決意旨參照）。再著名商標之認定時點，以申請時為準，修正前99年商標法第23條第2 項、現行商標法第30條第2 項亦定有明文，亦即，據以異議諸商標是否著名，應以系爭商標申請註冊時（100 年3 月1 日）作為判斷基準。
2.依原告於異議階段所提出之「金融控股公司與其子公司之組織關係圖」、原告及其子公司99年及98年12月31日合併財務報表附註（見異議卷第51至52頁），可知，原告為91年設立之金融控股公司，其所屬集團包括同案原告日盛證券公司、日盛銀行、日盛產物保險公司、日盛證券投顧公司、日盛期貨公司、日盛人身保險公司等，經營業務內容包括：投資銀行業、票券金融業、信用卡業、保險業、證券業、期貨業、創業投資業等事業與金融業務相關之事業，其中同案原告日盛證券公司係最早於50年設立營運，迄今已有50多年，並自78年起陸續以其公司名稱特取部分作為商標圖樣之主要部分之一，申請取得據以異議商標1 、2
。另參酌兩造均不爭執之本院103 年度民商訴字第45號判決亦認定據以異議商標1 為著名商標等情形，且原告日盛證券公司復持續使用迄今，並於101 年獲得數位服務標竿企業金融投資類第3 名，此有原告提出之網路報導資料可稽（見異議卷第56 -57頁）。是以，依原告提出之組織關係圖、日盛金控集團及其關係企業之獲獎報導等證據資料，據以異議商標1 、2 經原告所屬集團之同案原告日盛證券公司長期使用於股票買賣業務及證券商業務，並透過媒體報導廣泛宣傳其獲獎事蹟，已建立其獨特之識別性及知名度，堪可認定系爭商標申請註冊日（100 年3 月1 日）前，據以異議商標1 、2 所表彰之信譽已為我國相關事業或消費者所普遍知悉而臻著名。
3.原告固主張據以異議商標3 亦為著名商標云云，並提出銀行提款卡、證券存摺、手提袋、存錢筒、便條紙、絲巾、筷子等贈品、日盛期貨公司期貨交易款項自動撥轉同意書之照片影本各1 件、日盛證券公司景美分公司大門照片4 紙為憑（見本院卷1 第283-307 、317-318 頁）。經查，據以異議商標3 於95年3 月16日獲准註冊，專用期限至105 年3 月15日，指定使用於「銀行服務、發行信用卡服務、信用調查、有價證券經紀業、抵押貸款、融資服務、證券商業務、投資之評估分析諮詢顧問服務、保險服務、提供財務金融資訊、投資資產管理顧問、證券承銷」服務，商標圖樣係由紅底白字「圓形框內置盛字」設計圖搭配上下排列之中文「日盛集團」及外文「JIH SUN GROUP 」所構成，觀諸原告檢附之上開證據資料，其中，銀行提款卡下方標示有「圓形框內置盛字設計圖、日盛集團—、日盛國際商業銀行JIH SUN INTERNATIONAL BANK」；證券存摺正面左上方標示有「圓形框內置盛字設計圖、日盛集團—日盛證券、JIH SUN SECURITIES」、證券存摺背則標示有「圓形框內置盛字」設計圖；手提袋、存錢筒、便條紙、絲巾、筷子等贈品分別標示有「圓形框內置盛字設計圖、日盛集團、JIH SUNGROUP」、「JIH SUN 」、「圓形框內置盛字設計圖、日盛集團」；日盛期貨公司期貨交易款項自動撥轉同意書標示有「圓形框內置盛字設計圖、日盛集團、日盛期貨股份有限公司、JIH SUN FUTURES CO.,LTD.」、「圓形框內置盛字設計圖、日盛集團－日盛期貨」；日盛證券公司景美分公司大門標示則標示有「圓形框內置盛字」設計圖等，依上開證據資料，皆未見完整標示據以異議商標3 「日盛集團JIH SUN GROU P及盛圖（彩色）」商標之情事，自無從作為據以異議商標3 使用於指定服務之使用證據資料，況據以異議商標3 於104 年11月13日前，因有於註冊後迄未使用或繼續停止使用已滿3 年之情事，經被告於105 年2
月1 日以中台廢字第L01040607 號廢止處分書為其商標之註冊應予廢止之處分，亦有上開廢止處分書1件
在卷可憑（見本院卷1 第110-111 頁）。是經審酌上開證據，尚難認據以異議商標3 於系爭商標申請註冊日（100 年3 月1 日）前，其所表彰之商譽已廣為相關事業或消費者所普遍認知而達名商標之程度，故原告主張據以異議商標3 為著名商標云云，尚無可採。（三）關於有致相關公眾混淆誤認之虞部分：
1.按修正前商標法第23條第1 項第12款前段、第13款前段及現行商標法第30條第1 項第11款前段、第10款前段所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞」、「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關公眾或相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言。易言之，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。又判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌：(1) 商標識別性之強弱；(2) 商標是否近似暨其近似之程度；(3) 商品、服務是否類似暨其類似之程度；(4) 先權利人多角化經營之情形；(5) 實際混淆誤認之情事；(6) 相關消費者對各商標熟悉之程度；(7) 系爭商標之申請人是否善意；(8) 其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關公眾、消費者產生混淆誤認之虞（最高行政法院104 年度判字第61號判決意旨參照）。查原告主張商標法第30條第10款與第11款之法律要件有異，應採行不同之審查標準，被告將第10款規定所訂之混淆誤認之虞審查基準，全部適用於審查第11款致相關公眾混淆誤認之虞要件之審查因素，即屬違法云云（見本院卷1 第140 頁）。然查，修正前商標法第23條第1 項第12款前段、第13款前段及現行商標法第30條第1 項第11款前段、第10款前段均有「混淆誤認之虞」之規定，二者區別在於保護客體之不同，修正前商標法第23條第1 項第12款前段及現行商標法第30條第1 項第11款前段規定保護之客體為著名商標，而修正前商標法第23條第1
項第13款前段及現行商標法第30條第1 項第10款前段規定保護之客體為註冊或申請在先之商標，因此，基於同一用語同一內涵之法理，此二款規定在「混淆誤認之虞」的判斷上，應具一致性，故修正前商標法第23條第1 項第12款前段及現行商標法第30條第1 項第11款前段有關判斷有無混淆誤認之虞的參酌因素，得援用修正前商標法第23條第1 項第13款前段及現行商標法第30條第1 項第10款前段「混淆誤認之虞」之審查基準所列相關參酌因素（最高行政法院102 年度判字第374 號判決、103 年度判字第306 號判決意旨參照），則被告於本件商標爭議事件「混淆誤認之虞」要件之審查，援用93年5 月1 日發布之「混淆誤認之虞」審查基準，並無不合（101 年7 月1 日施行之商標法第30條第1 項第11款著名商標保護審查基準2.「第30條第1 項第11款前段規定之適用」之說明可資參照），況被告於本件商標異議事件審查，除依個案案情暨原告（即異議人）、參加人（即系爭商標權利人）之主張為斟酌外，另於原告所檢送據以異議諸商標之使用證據，或相關因素已然呈現於審查資料，而就原告主張存在之因素暨其佐證之證據資料綜合斟酌後，始為有無混淆誤認之虞之審定，核與應適用之法規並無違背，自無所謂違背法令之情形，原告上開所指，不無誤解著名商標保護審查基準之判斷因素，自無可取。
2.商標是否近似暨其近似程度：
⑴按判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察。此乃係由於商標呈現在商品/服務之消費者眼前的是整
體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現。至於另有所謂「主要部分」觀察，則係認為商標雖然係以整體圖樣呈現，然而商品/ 服務之消費者關注或者事後留在其印象中的，可能是其中較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主要部分。所以，主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品/ 服務之消費者的整體印象。是以，判斷商標近似，仍應以整體觀察為依歸。有93年5
月1日施行「混淆誤認之虞」審查基準5.2.3 可資
參照（101 年7 月1日施行之「混淆誤認之虞」審
查基準5.2.3 亦同）。因此，判斷商標近似，雖應以整體觀察為依歸，惟主要部分最終仍是影響商標給予商品/ 服務之消費者的整體印象（最高行政法院103 年度判字第306 號判決意旨參照）。是以，判斷商標近似與否，主要部分觀察方法是整體觀察原則在判斷商標近似與否相輔相成具體觀察方法之一，仍應以商標圖樣整體觀察為依歸，即從商標外觀、觀念、讀音等判斷，是否已達可能混淆之程度。
⑵系爭商標圖樣係由左至右依序係由墨色矩形底上反白且置於圓形框內之中文「盛」字設計圖及正楷墨色橫書中文字體「日盛租賃」所組成，其中「租賃」2 字業經聲明不在專用之列，而該「盛字設計圖」，予人印象係由中文「盛」字和略經設計之圓弧外觀「日」字結合而成，僅在呼應、強調中文「日盛」之設計理念，並非具有其他特別意義之設計圖形，因此，系爭商標整體予人寓目印象即為主要識別特徵之「盛字設計圖」及「日盛」2 字。又據以異議商標1 圖樣係由置於圓形框內底上反白之中文「盛」字設計圖及正楷墨色橫書中文字體「日盛」所組成；據以異議商標2 圖樣則係由墨色矩形底上反白且置於圓形框內之中文「盛」字設計圖及正楷墨色橫書中文字體「日盛」所組成，從而，系爭商標與據以異議商標1 、2 相較，主要識別部分皆有相同之「盛字設計圖」及正楷墨色橫書中文字體「日盛」2 字，視覺感受繁簡差異性不大，且「日盛」2 字，所傳達者有「日日昌盛」之國人熟知之吉祥意詞，雖系爭商標圖樣另結合正楷墨色橫書中文字體「租賃」2 字，而與據以異議商標1 、2 外觀上略有差異，然該「租賃」2 字為系爭商標之指定服務類別，且經聲明不專用，本可施以較少之注意，則以二者皆有相同之「盛字設計圖」及正楷墨色橫書中文字體「日盛」，且該「盛字設計圖」適可呼應中文「日盛」2 字之意涵，二者傳達之觀念並無二致，再者，相關消費者如遇有文字之商標圖樣，多以唸讀為主要識別，二者主要識別之「日盛」2 字為消費者所熟習之文字而可輕易唸讀，雖系爭商標另於「日盛」外另結合「租賃」2 字，然整體連貫唱呼讀音差異不大，是系爭商標與據以異議商標1 、2 之外觀、觀念、讀音均屬相彷彿，此於異時異地隔離觀察或實際交易連貫唱呼之際，整體圖樣顯易使施以普通注意之消費者有同一或系列商標之聯想，二者應屬構成近似程度不低之商標。
3.商品/服務是否類似暨其類似之程度：
⑴按商品類似之意義，係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源者；而商品之功能相同或相輔者為類似商品，商品的功能為何，應以一般社會通念為主（最高行政法院103 年度判字第98號判決意旨參照）。次按現行商標法第19條第6 項規定：「類似商品或服務之認定，不受前項商品或服務分類之限制。」，蓋商品分類僅為便於行政管理及檢索之用，同一類商品或服務不一定是類似商品或服務，而不同一類的商品或服務也可能是類似商品或服務，則判斷是否類似商品或服務，仍應參酌一般社會通念及市場交易情形，就商品或服務之各種相關因素為斟酌。
⑵系爭商標指定使用於第35類之「辦公機器和設備租賃、影印機租賃、廣告宣傳器材租賃、販賣機租賃」服務；據以異議商標1 、2 則分別指定使用之第3 類之「股票買賣業務之服務」、第36類之「證券商業務」，二者指定之服務相較，前者屬辦公機器和設備、影印機、廣告宣傳器材、販賣機之租賃；後者則屬需經主管機關許可經營之銀行、證券、抵押、融資股票等金融相關服務，是依二者指定之服務範圍，其服務之性質、提供者，滿足消費者需求不同，依一般社會通念及市場交易情形，不致使相關消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，二者非屬類似關係，相關消費者應可區辨其所各自表彰之服務。
4.商標識別性之強弱：
⑴按商標之文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式，對於商品／服務之相關消費者所呈現識別商品／服務來源之功能，因其商標特徵的不同而有強弱之別。又商標有無識別性，應依其指定使用之商品或服務、消費者之認知、實際交易情況及使用方式，判斷是否足以使相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，原則上創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內容的任意性商標及以商品／服務相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性即較弱，而識別性越強的商標，商品／服務之消費者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生混淆誤認。
⑵系爭商標與據以異議商標1 、2 主要識別部分，皆為相同之「盛字設計圖」及正楷墨色橫書中文字體「日盛」2 字，且「盛字設計圖」，僅在呼應、強調中文「日盛」之設計理念，業如前述，又「日盛」一詞，為國人熟習之詞彙，所傳達者有「日日昌盛」之意旨，然與系爭商標指定使用之「機器設備租賃業務」等服務，或據以異議商標1 、2 指定使用之「股票買賣業務」、「證券商業務」之服務，並無直接關連性，不具有服務說明的意義，以一般消費者而言，尚無從藉由運用想像力而得知指定之服務內容，故系爭商標與據以異議商標1 、2 均屬任意性商標。又中文「日盛」2 字或由「盛」字和略經設計之圓弧外觀「日」字結合而成之「盛」字設計圖，或由「圓形框內置盛字」之「盛」字設計圖，均含有日日昌盛之意，為國人投資創業所喜愛之吉祥字詞，並非原告所獨創使用，且其他業者廠商以之作為商標之主要部分申准註冊於各類商品∕服務，目前仍有效存在者所在多有，諸如以「圓形框內置盛字」設計圖作為商標者有：註冊第83960
號、第32 5304 號「盛及圖」商標（指定於豆瓣醬、…見異議卷第257 頁背面、第259 頁背面）、第128305號「盛」商標（指定於硫酸鹽、…，見異議卷第258 頁）、第166207號「日盛設計圖」商標（指定於搬家、…等服務，見異議卷第258 頁）、第968268號「鴻盛國際行設計圖」商標（指定於天然石材、…，見異議卷第261 頁）等；而以中文「日盛」作為商標者有：註冊第73766 號「日盛SUN RISE及圖」商標（指定於公司帳務處理及有關之諮詢顧問業務、…，見異議卷第270 頁）、第145820號「日盛搬家」商標（指定於搬家業務、…，見異議卷第271 頁）、第171751號「日盛SUN RISE及圖」商標（指定於首飾及貴金屬零售，…，見異議卷第27 1頁背面）、第178387號「日盛」商標（指定於眼鏡之零售服務，見異議卷第272 頁）、第191958、11 16904號「日盛及圖」商標（指定於不動產租售、買賣、…，見異議卷第272 、276 頁）、第464126號「日盛穩好」商標（指定於穀、麵粉、…，見異議卷第274 頁）、第473965號「日盛及圖」商標（指定於飼料，見異議卷第274 頁背面）、第531532號「日盛」商標（指定於天然肥料、…，見異議卷第274 頁背面）、第590132號「日盛及槍形圖」商標（指定於鹽、調味用醬、…，見異議卷第275 頁）、第1065025 號「日盛」商標（指定於中西藥品、維他命、…，見異議卷第276 頁）、第1163486 號「日盛JIH SEN 」商標（指定於木工機械、…，見異議卷第276 頁背面）、第1251177 號「日盛」商標（指定於肉乾、…，見異議卷第277 頁）、第130788 6號「日盛SUNRISE 及圖」商標（指定於銀，翡翠，珍珠（珠寶飾品），…，見異議卷第277 頁背面）、第1398232 號「日盛JSUN及圖」（指定於鹽薑、蔭瓜、…，見異議卷第280 頁背面）等，此有卷附前揭商標檢索結果註記詳表可稽。堪認以中文「日盛」2 字，或由「盛」字和略經設計之圓弧外觀「日」字結合而成之「盛」字設計圖，或由「圓形框內置盛字」之「盛」字設計圖作為商標一部分獲准註冊者，除原告及參加人於「股票買賣業務」、「證券商業務」及「機器設備租賃業務」等類服務外，長期以來尚有其他商標於各類商品∕服務併存註冊之情形，其識別性較弱。
⑶原告主張據以異議商標1 、2 於市場上使用多年，並為相關公眾知悉，已具備較強之商標識別性，既認據以異議商標1 、2 為著名商標，卻又率認其識別性較弱，已屬無據云云（見本院卷1 第13頁、本院卷2 第229 頁背面）。然查，所謂「著名商標」係指商標所表彰之識別性與信譽為消費者所熟知而言，惟縱使係著名商標，其著名程度仍有高低之別，如商標所表彰之識別性與信譽已廣為「一般消費者」所普遍認知，則該商標具有較高著名之程度；反之，如商標所表彰之識別性與信譽，在特定相關商品市場上，廣為「相關消費者」所熟知，但未證明為「一般消費者」所普遍認知，則該商標著名之程度較低，或者，應認為該商標在特定消費者（相關消費者）市場為著名商標，惟在一般消費者市場則未必達普遍認知之程度，是以，據以異議商標1
、2 雖經認為係著名商標，然其長期分別使用於「股票買賣業務」、「證券商業務」等服務，並無使用於其他服務之從事多角化經營情形，且尚有其他商標以中文「日盛」2 字，或由「盛」字和略經設計之圓弧外觀「日」字結合而成之「盛」字圖形，或由「圓形框內置盛字」之「盛」字圖形作為商標一部分，於各類商品∕服務併存註冊之情形，則消費市場上既已長期併存註冊中文「日盛」2 字或「盛」字圖形作為商標一部分於各類商品或服務上之事實，消費者對於上開商標長期併存於市場上之情況已習以為常，則單純以中文「日盛」2 字或「盛」字圖形2 字作為區別各類商品或服務來源之識別性已被限縮在特定種類之商品或服務類別，此為一般消費者主觀上判斷商品或服務來源之普遍標準，是以，系爭商標與據以異議商標1 、2 雖為近似商標，然其指定使用服務之性質明顯有別，對一般消費者而言，其混淆誤認之可能性已然降低。準此，依原告所提出之據以異議商標1 、2 使用證據資料，其分別指定使用之「股票買賣業務」、「證券商業務」服務判斷，應認僅為接受股票買賣、證券商提供金融服務之「相關消費者」即所普遍認知之程度，雖其亦為著名商標，惟其表彰之識別性仍不及於為「一般消費者」普遍認知之商標，亦即，據以異議商標1 、2 雖為著名商標，然其高度識別性，應僅限於使用於股票買賣業務及證券商業務等服務，而非在一般消費者市場亦達高度識別性，是原告前揭所稱據以異議商標1 、2 為著名商標，具備較強之商標識別性云云，自無可採。
5.系爭商標之註冊申請為善意：
⑴按商標之主要功能在表彰自己之商品或服務，俾以與他人之商品或服務相區別，故申請註冊商標或使用商標，應在發揮商標之識別功能。倘明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源，甚至企圖致相關消費者混淆誤認其來源，而為申請註冊商標者，其申請即非屬善意，應不受保護。
⑵原告主張：參加人申請系爭商標，係出於繼續攀附使用「日盛」之商標文字及「盛字設計圖」之意圖云云（見本院卷2 第233 頁背面-244頁背面）。查參加人之前身為「國穎企業股份有限公司」，成立於70年（86年更名為「日盛國際租賃股份有限公司」），代表人為○○○，屬日盛集團之成員，經營各式客貨車輛、機械設備等分期付款銷貨及租賃相關之業務，有參加人提出之參加人公司簡介、日盛集團相關企業分佈資料在卷可佐（參異議卷第87-88 、181-182 頁）。又參加人早於78年即取得註冊第38847 號「日盛及圖」商標，商標圖樣與據以異議商標2 並無二致，係由墨色矩形底上反白且置於圓形框內之中文「盛」字設計圖及正楷墨色橫書中文字體「日盛」所組成，且指定於日用品、機械設備、儀器之租賃業務等服務（如附圖5 ，見異議卷第91頁），此與系爭商標指定使用之服務性質，同屬「機器設備租賃業務」之服務，且二者之主要構圖意匠均包含中文「日盛」2 字及「盛字設計圖」，予人視覺感受等寓目印象大致相同，則參加人將註冊第38847 號「日盛及圖」商標稍作變化並結合營業業務內容之「租賃」2 字，而作為系爭商標於100 年申請註冊，應無引起相關消費者混淆誤認其來源之意圖，又系爭商標申請核准後之使用態樣及行銷，均未見攀附據以異議商標1 、2 欲使消費者產生關聯來源之意圖，依現有證據資料，參加人於系爭商標核准後，亦積極投注大量經費，廣泛行銷宣傳系爭商標表彰之服務內容，是以，由系爭商標申請時之沿襲註冊第38847 號「日盛及圖」商標所創造個別識別性之商標圖樣設計努力，及核准註冊後忠實使用系爭商標之事實狀態，難認系爭商標申請非基於善意之所為，原告前揭主張，即無可取。⑶參加人於78年即取得註冊第38847 號「日盛及圖」商標，除與原告所屬集團之同案原告日盛證券公司所有之註冊第29775 號「日盛設計圖」（指定於股票買賣業務之服務）及據以異議商標1 、2 （指定於股票買賣服務、證券商業務等服務），併存註冊長達20多年外，參加人及其關係企業（日盛保全公司）復陸續取得註冊第1195163 、1195410 號「日盛集團日盛保全日暘樓管及盛圖」、第1291122 、1291207 、1291363 、1327231 號「日盛集團JIH
SUN GROUP 及盛圖」等商標（指定於保全服務、電信通信服務、通訊器材之租賃、書刊雜誌之出版發行、建築工程設備租賃、消防器材安裝維修等服務），亦與原告及其子公司（日盛期貨公司）其後註冊取得據以異議商標3 、第1323524 號「日盛期貨自動入金系統及SMMA設計圖」、第1625823 號「日盛」等多件商標併存，此有前揭商標之檢索資料附卷可稽（見異議卷第295 、331 、336 頁）。再者，參加人與原告為辦理日盛集團企業商標「日盛集團JIH SUN GROUP 及盛圖」回復移轉等相關事宜而於97年5 月20日簽訂系爭協議書，其中第2 條約定原告應將第35類、第37類、第39類、第40類、第42類、第44類等申請中之登記案件，變更申請人為參加人等情，有系爭協議書1 份附卷可參（見本院卷1 第226 頁），可知，原告並無意將中文「日盛」2 字及「盛字設計圖」使用經營於第35類之機器設備租賃業務等服務，乃同意參加人長期以來同時使用「日盛」2 字及「盛字設計圖」之事實，益徵，參加人沿襲註冊第38847 號「日盛及圖」商標，申請註冊系爭商標指定使用於第35類之機器設備租賃業務等服務，應係出於善意之所為。職是，自70年至98年間，原告及其相關企業與參加人均屬於「日盛集團」成員，相互間均有業務往來之情事，該等公司除長期共同使用「日盛及圖」及「日盛集團JIH SUN GROUP 及盛圖」等商標作為各公司識別標識之一部外，併存註冊於各個不同營業項目之服務，相關消費者對兩商標權人間具有多年合作共業關係及各自註冊多件商標圖樣暨指定使用服務之區分已有相當認識，則參加人主張系爭商標之申請係屬善意，應可採認。
⑷原告主張實質掌控參加人之○○○於退出原告經營前，主導安排其投資掌控之參加人、日盛租賃公司及日盛投信公司等，取得原告及所屬關係企業之商標，得以繼續使用「日盛」之商標文字或「盛」字圖形，並於原告經營權變更後，多次將參加人等非原告所屬關係企業，以「日盛集團」稱之，並自稱為「日盛企業集團總裁」，顯見參加人申請系爭商標，確有攀附據以異議商標1 、2 之意圖云云（見本院卷1 第194 頁背面-196頁背面）。惟查，原告組織為股份有限公司，自有獨立之董事會，○○○雖為原告簽訂系爭協議書時之董事長，但移轉商標之決策是否得由○○○一人獨斷獨行，洵有疑義。何況，無論○○○當時係基於何種意圖代表原告與參加人簽訂系爭協議書，原告既同意將第35類等申請中之商標註冊登記案件，變更申請人為參加人，自難嗣後再以參加人於第35類服務註冊使用「盛字設計圖」及「日盛」2 字為由，主張參加人有攀附之意圖。再者，參加人將註冊第38847 號「日盛及圖」商標稍作變化並結合營業業務內容之「租賃」2 字，而作為系爭商標於100 年申請註冊，且指定使用之第35類機器設備租賃服務，亦與據以異議商標1 、2 所指定使用之「股票買賣業務之服務」、「證券商業務」服務差異甚大，益難認參加人申請系爭商標之註冊有攀附據以異議商標1 、2 之意圖，是原告上開主張，自無可採。
6.實際混淆誤認之情事：
原告主張依卷附市場調查報告書（附於訴願卷附件袋）、系爭媒體報導及原告澄清說明之資料（見異議卷第239-240 頁），可知，系爭商標之使用確已造成公眾混淆誤認云云。惟查：
⑴就市場調查報告之證據力而言，關於市場調查公司之公信力（包含從事市場調查業務之久暫、營業量之多寡、曾做過之調查報告等）、實施調查之內容（如調查技巧、調查期間、調查方式、調查地區及範圍、調查對象等）、抽樣之方法（如母體之定義及決定受訪總樣本數等）、問卷內容之設計（如問卷之種類、題目之類型及區分、基本原則及結構安排等，是否針對預定達成之目標而設計）、內容與結論之關聯性（市調結論與所預定之目標間，在客觀上與受理案件之待證事實應有相當因果關係）等是否公正客觀，均影響該市場調查報告之正確性，則依原告所提出之市場調查報告書內容，該調查區分「北部地區」、「中部地區」、「南部地區」，在各該地區調查之有效份數僅各120 份問卷（見市場調查報告書第10頁），姑不論問卷有效樣本數僅360 份（訴願決定書誤載為有效樣本數為440 份，見訴願決定書第21頁），已難完整呈現市場之客觀情況，況觀之其問卷內容，受訪者僅憑單純商標圖樣回答近似與否、聯想與否等問題，與消費者實際接受系爭商標與據以異議商標1 、2 顯然有別之服務之現實狀況有別，是該市場調查結論之正確性、客觀性均有疑義，無法執為系爭商標之註冊有致消費者發生實際混淆誤認之依據。
⑵原告所提系爭媒體報導記載：「日盛集團旗下的日盛國際租賃公司疑竄改車籍文件，向銀行詐貸。…台北地檢署今天指揮北機站幹員持搜索票，前往日盛國際租賃公司位於台北市松江路的總公司進行搜索」等語，而原告於同日發布重大訊息聲明：參加人遭檢調搜索一事與原告無關，原告自98年起，前董事長○○○及其家族已退出原告之經營權，原告旗下之子公司共12家，並未包括參加人等語。然而，系爭媒體報導雖記載參加人為日盛集團旗下公司，惟該報導係基於參加人「日盛國際租賃」之公司名稱而有所誤認，或係基於系爭商標之使用方發生混淆誤認，光從系爭媒體報導尚無從得知，亦難僅憑系爭媒體報導即遽認系爭商標之使用有造成混淆誤認之情事。
7.原告另主張系爭商標與原告所有之註冊第1200673 號「日盛集團JIH SUN GROUP 及盛圖（彩色）」商標，同案原告日盛證券公司所有之據以異議商標1 、2 、註冊第29775 號「日盛設計圖」商標、註冊第103597號「日盛設計圖（一）」商標，在本院101 年度行商訴字第5 、6 、7 號商標評定事件判決，均認有使相關公眾產生混淆誤認之虞，同理可知系爭商標與據以異議商標1 、2 亦有使相關公眾產生混淆誤認之虞云云（見本院卷1 第196 頁背面-197頁、本院卷2 第231 頁背面-232頁）。惟按行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，行政程序法第6 條定有明文。行政法上之平等原則，並非指絕對、機械之形式上平等，而係指相同事物性質應為相同之處理，非有正當理由，不得為差別待遇而言；倘事物性質不盡相同而為合理之各別處理，自非法所不許（參照司法院釋字第
596 號解釋意旨）。商標申請准否，係採商標個案審查原則，在具體個案審究是否合法與適當，商標專責機關應視不同具體個案，正確認定事實與適用法律，不受他案之拘束（最高行政法院104 年度判字第61號判決意旨參照）。經查，本院101 年度行商訴字第5
、6 、7 號判決，各該案申請註冊商標圖樣與據以評定商標，與本件系爭商標及據以異議商標1 、2 之商標圖樣，均有差異，已難據為比擬，況且，原告所舉上開案件，均係商標評定案件，而本件係商標異議案件，二者案件類型亦有差異，再者，商標爭議案件必須審酌兩造當事人所提各項主張、抗辯及證據資料，此於個案具體事實涵攝於各種判斷因素時，關於商標近似、商品/ 服務類似程度如何、識別性強弱、消費者對商標之熟悉度、商標之註冊申請是否善意等判斷因素，本因個案事實及證據樣態差異，於個案中調查審認結果，當然有所不同，因此案情有別，或屬另案是否妥適問題，本應依個案審查原則進行審理，而不受他案判斷結果之拘束，自不得比附援引執為爭執系爭商標應不准註冊之論據，原告此部分主張，亦無可採。
8.綜上，據以異議商標1 、2 固屬著名商標，且系爭商標與據以異議商標1 、2 構成近似，然判斷有無混淆誤認之虞之參考因素，因個別案件有異，在各項參酌因素之強弱要求即有不同，則在個案上判斷二商標是否會引起相關消費者混淆誤認，仍應參酌前其他相關因素綜合判斷，此經參酌系爭商標指定使用於「辦公機器和設備租賃、影印機租賃、廣告宣傳器材租賃、販賣機租賃」服務，與據以異議商標1 、2 著名於「股票買賣業務之服務」、第36類之「證券商業務」服務之性質明顯有別，市場區隔甚遠而無關聯；系爭商標與據以異議商標1 、2 各具相當識別性；原告與參加人於98年之前均屬日盛集團成員，長期共同於業務上合作及併存註冊使用「日盛及圖」等商標已有多年，系爭商標之註冊申請出於善意等因素特別符合，應可以降低對於其他判斷因素之要求，且原告亦未能證明據以異議商標1 、2 有使用於「機器設備租賃」等服務之多角化經營之情形，佐以，參加人將前於78年即註冊使用之第38847 號「日盛及圖」商標圖樣稍作變化結合於100 年申請註冊系爭商標，同樣指定使用於「機器設備租賃」等服務，客觀上尚難認有致相關公眾誤認其與據以異議商標1 、2 來自同一來源，或者誤認其來自雖不相同但有關聯之來源，而產生混淆誤認之虞。是以，系爭商標註冊即無修正前99年商標法第23條第12款前段及現行商標法第30條第1 項第11款前段規定之適用。
（四）關於減損著名商標識別性或信譽之虞部分：
1.按所謂減損著名商標識別性之虞，指著名商標之識別性有可能遭受減弱，亦即當著名商標使用於特定之商品或服務，原本僅會使人產生某一特定來源之聯想，但當未取得授權之第三人之使用行為，逐漸減弱或分散該商標曾經強烈指示單一來源的特徵及吸引力時，最後該曾經強烈指示單一來源的商標很有可能將會變成指示二種或二種以上來源的商標，或使該商標在社會大眾的心中不會留下單一聯想或獨特性的印象。所謂減損著名商標信譽之虞，指著名商標之信譽有可能遭受污損，亦即因未取得授權之第三人之使用行為，使消費者對著名商標所代表之品質、信譽產生貶抑或負面之聯想。判斷有無減損著名商標之識別性或信譽之虞，應參酌下列因素：(1) 商標著名之程度：商標若具有較高之著名程度，且其識別性與信譽較有可能遭受減損。(2) 商標近似之程度：在近似程度的要求方面，商標淡化之虞對商標近似程度之要求較混淆誤認之虞為高，當兩商標並非相同，且近似程度不高時，要證明著名商標之識別性或信譽有遭受減損之虞相對而言較為困難。(3) 商標被普遍使用於其他商品/ 服務之程度：商標若為第三人廣泛使用於不同之商品/ 服務，則該商標排他使用之程度較低，其識別性或信譽較不可能遭受減損。(4) 著名商標先天或後天識別性之程度：商標之識別性固與其著名程度之高低有關，但商標本身之創意亦屬辨別商標識別性之另一重要因素，故商標淡化保護的客體應是識別性與著名程度較高之商標，而創意性商標較易達到這樣的識別性與著名程度。(5) 其他參酌因素。
2.減損著名商標識別性部分：
原告主張參加人使用系爭商標，將使○○○為圖個人利益，安排參加人與訴外人日盛保全公司、日盛證券投資公司等申請包括系爭商標在內之商標，即使商標註冊服務類別不同，但攀附「日盛」之商標及「盛」字圖形，已使據以異議商標1 、2 之識別性減損云云（見本院卷2 第237 頁）。查系爭商標與據以異議商標1 、2 雖均含有「盛字設計圖」及「日盛」2 字，然以「盛字設計圖」及「日盛」2 字作為商標一部分，於各類商品∕服務併存註冊之情形所在多有，消費者對於上開商標長期併存於市場上之情況已習以為常，可見，以「盛字設計圖」及「日盛」2 字系爭商標作為商標一部分，並非僅指示原告單一來源，自難僅以系爭商標亦有近似之「盛字設計圖」及「日盛」2 字，即認據以異議著名商標1
、2 之識別性會遭減損；又系爭商標與據以異議商標1
、2 指定使用服務之性質明顯有別，市場區隔甚遠，相關消費者亦可區辨二者之不同，則據以異議商標1 、2
於相關消費者之印象，即不會因系爭商標之註冊而有被分散或減弱之可能，是系爭商標之註冊自無致減損據以異議諸商標識別性之虞。
3.減損著名商標信譽之虞部分：
原告主張依系爭媒體報導之負面內容，已使相關公眾，包括報導之媒體致生混淆誤認之情形，尤其上開報導事件，犯罪事實為偽造車籍文件向銀行詐取貸款，涉及破壞社會金融秩序健全之情形，更嚴重影響相關公眾誤認參加人為原告之關係企業，致使原告所經營之金融相關事業信譽嚴重減損云云（見本院卷1 第142 頁背面-143頁、本院卷2 第236 頁）。經查，系爭媒體報導雖記載參加人為日盛集團旗下公司，惟該報導係基於參加人「日盛國際租賃」之公司名稱而有所誤認，或係基於系爭商標之使用發生混淆誤認，並非無疑，況且，原告上開所舉均指系爭媒體報導使原告所經營之金融相關事業信譽嚴重減損，而非指涉據以異議商標1 、2 信譽之減損，再者，系爭商標指定使用於第35類之「辦公機器和設備租賃、影印機租賃、廣告宣傳器材租賃、販賣機租賃」服務，該等服務並未予人負面評價之印象，且參加人未以有害身心或毀損名譽的方式使用系爭商標，原告復未提出參加人以有害身心或毀損名譽的方式使用系爭商標，並使人對著名之據以異議商標1 、2 商標之信譽產生負面的聯想之虞等相關事證，參以，系爭商標與據以異議商標1 、2 指定使用之服務明顯有別，相關消費者既可輕易區辨二者之不同，是系爭商標之註冊亦無致減損據以異議商標1 、2 信譽之虞。
六、綜上所述，系爭商標之註冊並無修正前99年商標法第23條第1 項第12款及現行商標法第30條第1 項第11款規定之適用。從而，被告就系爭商標為異議不成立之審定，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤。原告徒執前詞，訴請如聲明所示之請求，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造及參加人其餘主張、答辯或未經援引之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1
條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　105　 年　　11　　月　　7　　日
智慧財產法院第三庭
審判長法　官　林欣蓉
法　官　魏玉英
法　官　張銘晃
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　105　 年　　11　　月　　7　　日
書記官　葉倩如