智慧財產及商業法院105年度行商訴字第61號

• 裁判案由: 商標異議
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 105 年 12 月 08 日

智慧財產法院行政判決
105年度行商訴字第61號原　　　告　誼銘實業有限公司
代　表　人　鄭嘉輝
訴訟代理人 徐偉峯 律師
尤彰澤 律師
被 告　經濟部智慧財產局
代　表　人　洪淑敏
訴訟代理人 盧耀民
參　加　人　普威實業股份有限公司
代　表　人　郭淑雲
訴訟代理人　郭睦萱　律師
複代理人　 蘇建宇 律師
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國105 年2 月23日經訴字第10506301270 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、事實概要：
緣原告於民國101 年11月20日以「誼銘實業有限公司標章」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第25類之「背心、毛衣、襯衫、Ｔ恤、褲子、裙子、羽毛衣、休閒服、外套、運動服、皮衣、牛仔服裝、涼鞋、布鞋、運動鞋、休閒鞋、帽子、服飾用皮帶」商品，向被告經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊。經被告審查，准列為註冊第1589049 號商標（下稱系爭商標）。嗣參加人以系爭商標有違商標法第30條第1 項第10款、第11款及第12款規定，對之提起異議。案經被告審查，認系爭商標之註冊違反商標法第30條第1 項第10款規定，以中台異字第1020763 號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，而經濟部以105 年2 月23日經訴字第10506301270 號決定駁回。原告不服訴願決定，遂向本院提起行政訴訟。因本院認本件判決之結果，倘認原處分及訴願決定應予撤銷，將影響參加人之權利或法律上之利益，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟（見本院卷一第351
至352 頁）。
貳、原告聲明請求撤銷原處分與訴願決定，並主張略以：
一、系爭商標與據以異議商標不構成近似：
(一)設計及選材理念不同：
系爭商標由兩個童子鬼設計圖所構成，其設計係擷取日本兒童文學「哭泣的赤鬼」之紅鬼與藍鬼這兩個角色，作為創設理念，並以此創作出赤鬼(AKA-ONI) 及青鬼(AO-ONI)設計圖。故系爭商標之整體設計有其特殊意義與創意巧思。參加人所有註冊第1473951 、1477603 號「地藏小王設計圖」商標（下稱據以異議商標1 、2 ）、第1350142 號「地藏小王及圖JIZO-BOSATSU」商標（下稱據以異議商標3 ）及第1466903 號「地藏小王及圖」商標（下稱據以異議商標4 ，據以異議商標1 至4 合稱據以異議商標）等圖樣，由其中之一結合有中文地藏小王之文字，可知據以異議商標係以地藏王為設計理念與風格。
(二)兩商標創作圖形不同：
系爭商標與據以異議商標之圖形設計不同，申言之：1.就頭型設計以觀，系爭商標圖案為頭上左右兩邊各一尖角；據以異議商標圖案為頭上中央有一骷髏頭。2.就臉部表情與手上所持之物而言，系爭商標圖案為狼牙棒與鐵球；據以異議商標為寶劍。3.參諸身上所穿衣物，系爭商標圖案為上身赤裸、下身著豹紋短褲；據以異議商標為袈裟。4.創作風格而言，系爭商標為小孩，予人童子鬼之感；據以異議商標則為成人，予人地藏王之感迥然有異。職是，整體設計構圖意匠、相關消費者之寓目印象及感受更是殊異。兩商標不僅圖形創設理念、風格迥然不同，外觀構圖設計予人之寓目印象，極易區別。況據以異議商標其中之一結合有可資區辨之中文地藏小王，兩商標無論整體或主要部分，就外觀構圖、觀念意匠巧思等因素，均有明顯差別，予相關消費者之印象亦殊異顯著，兩者創作風格不同。再者，就讀音整體觀察之，系爭商標與據以異議商標均無中、英文讀音之問題。職是，兩商標無使人產生混同誤認之虞，足徵不構成近似。
二、兩商標無致相關消費者混淆誤認：
(一)參加人之主觀臆測兩商標構成混淆：
被告准許註冊之商標，不乏有以各式各樣鬼臉圖形設計為商標圖樣於服飾商品上取得註冊之情形，足堪認定系爭商標與據以異議商標整體於外觀設計與構圖意匠上，有所不同。參加人雖指摘兩商標構成近似，有造成混淆誤認云云。然係純屬主觀臆測之詞，其與前述諸多鬼臉商標併存註冊之事實相悖。
(二)系爭商標業已為相關消費者所熟悉：
1.系爭商標係圖樣與自創品牌結合：
系爭商標經原告與自創知名品牌「BIG TRAIN 」合併廣泛使用於該品牌服飾商品，且於市場上大量行銷與戮力推廣，早已聞名於業界與相關消費者，其與原告及自創知名品牌BIG
TRAIN 產生密不可分聯結印象。準此，相關消費者於選購類有鬼怪圖案服飾牛仔褲商品時，本應對源自日本流行文化有所認識，非一般對相關文化元素全然無知者，當不致使相關消費者產生混淆誤認之虞。
2.系爭商標業經原告廣泛宣傳：
⑴眾多知名藝人與廣告宣傳：
原告係以從事各種成衣、服飾、牛仔褲裝等相關產品之加工及貿易為主要業務之知名廠商。原告所生產、銷售之自創品牌BIG TRAIN 服飾商品，經原告多年來投注大量金錢與心力於市場上戮力經營，並聘請知名藝人羅志祥、藍正龍、柯有倫、楊謹華及安心亞擔任相關商品之代言人。尤其以知名藝人柯有倫擔任系爭商標商品代言人期間，曾現身於新竹遠東百貨、臺南西門等原告之銷售據點擔任一日店長，吸引媒體採訪及購買人氣。再者，原告委請專人製作大型娃娃，外形極為醒目顯著，除豎立於銷售據點外，亦常現身於原告所舉辦之各種大型造勢活動中，包括臺北新光百貨站前店特賣會與造勢活動、新竹遠東百貨見面會、臺中中友百貨見面會、臺中新光三越百貨見面會、廣三SOGO、贊助中華職棒義大犀牛隊及義大活動等造勢活動，吸引相關消費者爭相拍照。職是，系爭商標受相關消費者喜愛，其於相關業界及消費者間享有盛譽與優良口碑，銷售通路遍及全國，其國內青少年、女性休閒市場佔有率逾60﹪，頗負盛名。再者，原告積極將系爭商標圖樣使用於資料夾商品，並於時尚雜誌刊登廣告，加上新光三越之商品DM亦可見系爭商標及其相關服飾商品之銷售訊息。
⑵諸多行銷通路：
原告積極將系爭商標圖樣與自創知名品牌BIG TRAIN 合併廣泛使用於圓領T 、立領半開襟休閒服、POLO杉、迷彩小直筒褲、牛仔褲等服飾商品，同時以原告已遍及於全國北、中、南各地之銷售據點作為系爭商標商品之銷售通路。其於實體銷售據點方面，包括51家直營百貨、31家直營門市與115 家經銷店；網路行銷據點方面包括BIG TRAIN SHOP、GO HAPPY、漢神網路百貨、YAHOO 購物中心、PAY EASY等5 個網路購物平台，合計系爭商品之全國銷售通路多達202家。
3.原告系爭商標商品銷售額鉅：
原告自102 年1 月起至同年12月間與系爭商標商品有關之直營與寄賣兩項銷售業績總額，高達逾新臺幣（下同）5 億元，足見系爭商標商品深受相關消費者喜愛之程度，足證系爭商標與其商品已予相關消費者留下深刻印象。
三、原告申請系爭商標為善意：
(一)系爭商標無抄襲之情事：
系爭商標之設計取材於日本鬼最大之特色，有披頭散髮與尖角、駭人獠牙、銅鈴眼、肌膚常為紅色或青色、上身赤裸，下圍虎皮、以一把巨大狼牙棒為武器，且為建立可接受之可愛鬼童形象，參考著名童話著作濱田廣介所於1965年12月之創作，即哭泣之赤鬼為創作基礎，據讀本之赤鬼及青鬼兩個角色所表現之善良與天真之童鬼特性，為系爭商標創設理念，斷非任意抄襲自任何人商標。再者，系爭商標之使用亦佐以日文「AKA-ONI & AO-ONI」文字，其中日文AKA-ONI 為赤鬼之意，而AO-ONI係青鬼之意。足證系爭商標整體表彰赤鬼及青鬼兩個童子鬼，其涵意與日本傳統熟知之赤鬼及青鬼密切相關。職是，倘原告為刻意抄襲，何需設計為有日本歷史典故，並為日本民眾所知之赤青鬼。系爭商標為原告依據日本歷史典故，所獨創設計具有著作權之美術著作，並非刻意設計抄襲據以異議商標。
(二)據以異議商標之設計為惡意：
參加人雖稱其設計係結合地藏與閻魔天之形象而取名為地藏小王，加上日本之元素即讓人誤以為是來自日本之圖像云云。然閻魔天為藏密護法神，其造型為披頭散髮、頭上中央有一骷髏頭、水滴狀眼睛、額頭印記，早已存在數千年。據以異議商標圖形所設計之散髮、頭上中央有一骷髏頭、水滴狀眼睛、額頭印記等完全抄襲自歷史紀載藏密之護法神閻魔天造型，且參考日本潮牌文化之牛仔褲品牌鬼怪態樣，塑造成為日本潮牌服飾之品牌。職是，據以異議商標人物圖案造型非參加人所自創，是抄襲自歷史人物閻魔天加以變化設計。參諸據以異議商標之設計與佛教佛像地藏王菩薩造型不同，竟取名引用地藏之名，並以邪惡猙獰的惡鬼表彰地藏之名，實有輕蔑毀損地藏王菩薩之用義，其設計及取名毫無根據，亦非正面形象，其與歷史所載地藏王菩薩佛像表彰之高深涵義背道而馳。準此，據以異議商標模仿歷史記載藏密之護法神閻魔天造型或日本潮牌文化鬼怪造型加以變化，且其亦有是日本鬼怪常見之披頭散髮且長有尖角，有著駭人獠牙，自非參加人所自創，不應限制任何人以日本鬼怪造型或歷史記載諸佛神，加以變化設計而作為商標。
四、撤銷系爭商標註冊有違公平正義原則：
系爭商標與據以異議商標均運用鬼怪圖形於第25類之服飾商品，設計概念均係源於潮牌文化服飾。況於參加人使用鬼怪圖形於據以異議商標時，業已有日本Evisu 品牌、1991年美國Ted Company 及創立於2002年之香港Red Monkey Company運用鬼怪圖形於商標，且使用該等商標於牛仔褲，尤其日本Oni Denim 品牌更早就直接以鬼字及具有雙角青面獠牙之鬼臉當作商標刺繡於牛仔褲。足證各種鬼怪當做商標使用或刺繡於牛仔褲，顯然為各國之潮流文化，非參加人所獨創。再者，參加人註冊第1366361 號商標之圖樣與日本Oni Denim
鬼怪圖形幾近雷同。足證參加人之商標均仿襲自日本潮牌文化居多，類此將各種鬼怪當作商標使用或刺繡於牛仔褲並非參加人所創。準此，任何人均得使用鬼怪作為設計基礎，自無使參加人獨享專用權而排斥原告，以截取神怪設計概念當作商標運用或刺繡於牛仔褲之理。
參、被告聲明請求駁回原告之訴，並答辯略以：
一、兩商標構成近似：
(一)異時異地觀察構成近似：
系爭商標以兩個頭髮成火焰放射狀發散、頭頂生角、眼睛斜飛、露出牙齒、上身赤裸、下身圍有豹紋布，且手持狼牙棒之日本童子鬼圖案分置左右構成。據以異議商標1 、2 係以一個頭髮呈火焰放射狀發散、額頭飾有骷髏頭圖案、眼睛斜飛、露出兩顆尖牙之日本神物頭造型圖案構成；據以異議商標3 、4 係以頭髮呈火焰放射狀發散、額頭有骷髏頭圖案、眼睛斜飛、露出兩顆尖牙、手持利劍之日本神物全身造型圖案，並於圖案下置地藏小王JIZO-BOSATSU或地藏小王所組成。系爭商標與據以異議商標相較，均為擬人化日本童子鬼或神物造型圖案，而擬人化圖案予人印象最鮮明之部分常是與人類相仿之頭臉及五官部分，故兩商標之日本童子鬼或神物造型，其頭髮既同呈火焰放射狀發散、眼睛均為斜飛、均露出牙齒，整體構圖意匠及予人寓目之印象，極為相仿，相關消費者於異時異地隔離整體觀察之際不易區辨，應屬近似程度高之商標。
(二)兩商標給予相關消費者相同視覺感受：
原告雖主張系爭商標之設計擷取日本兒童文學哭泣之紅鬼，有關紅鬼與藍鬼之兩個角色作為創設理念，並以此創作赤鬼與青鬼設計圖之命名，且兩商標之設計理念相異，逐一細部比對下，兩商標之眼睛、牙齒、額頭、頭型及髮型，均截然不同云云。惟系爭商標與據以異議商標之圖樣僅有牙齒形狀、髮型及姿勢等不同處，該等差異極為細微，並未予人截然不同樣態之視覺感受，因相關消費者於購買商品及服務時，常憑其印象選購，並非將商品或服務並置一處仔細比對。職是，細微差異尚難使相關消費者留有清晰完整，且足資區辨之整體印象。再者，商標設計者主觀上之意涵等心理因素，非相關消費者可由商標圖樣之外觀所能知悉者。準此，兩商標應屬構成近似之商標。
二、兩商標指定使用之商品與服務類似程度高：
系爭商標指定使用於「背心、毛衣、襯衫、Ｔ恤、褲子、裙子、羽毛衣、休閒服、外套、運動服、皮衣、牛仔服裝、涼鞋、布鞋、運動鞋、休閒鞋、帽子、服飾用皮帶」商品，其與據以異議商標指定使用之商品及服務相較，兩者所提供之衣服、鞋、帽子、服飾用皮帶等商品之性質相同或相近，或所指定使用服務之內容即係提供商品之販售，其在功能、用途、產製者或提供者、行銷管道及消費族群等因素上，具有共同或關聯之處，倘標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，將使相關消費者誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源，商品與服務間應屬構成同一或高度類似。
三、相關消費者較熟悉據以異議商標：
(一)據以異議商標已廣泛行銷多年：
據參加人檢附之GOOGLE搜尋資料、有關據以異議商標2 、4
遭業者仿冒之相關判決資料、廣告托播資料、臺灣通路據點相關照片及鬼洗、地藏小王商品型錄等證據資料觀之，參加人係於87年間推出予消費者印象深刻「鬼洗及圖」商標系列牛仔褲後，復於97年推出據以異議商標系列品牌地藏小王，以趣味化型態將日本神物，即地藏與閻魔天融合創造出之人物，除於97年4 月起陸續申請，並獲准註冊據以異議商標外，參加人將該等據以商標商品於臺灣各大經銷商通路與其旗下之鬼洗及圖商標等共同行銷，並透過鬼洗商品型錄即2009SPRING SUMMER COLLECTION、2010 Fall Winter、2011 Spring Summer、2013 SPRING /SUMMER COLLECTION及地藏小王商品型錄即2011 Autumn Winter Collection 等刊登廣為宣傳促銷多年。再者，據以異議商標3 、4 之商標商品，自100 至101 年間遭業者仿冒案件者不在少數。職是，系爭商標102 年7 月16日註冊日前，據以異議商標商品業經參加人於市場上持續多年廣泛宣傳行銷。
(二)相關消費者未較熟悉系爭商標：
1.異議程序所提資料不足證相關消費者熟悉系爭商標：
⑴原告之附件2至10無法證明相關消費者熟悉系爭商標：
據原告所檢附之證據資料觀之：①原告提出之附件2 為系爭商標與BIG TRAIN 商標合併使用於衣服、迷彩小直筒褲、牛仔褲等服飾商品之照片，該等服飾商品上或吊牌上雖有系爭商標之標示，然無法知悉何時製造。②原告雖提出附件4、5及9 可知，藝人柯有倫於102 年11月2 日及同年11月17日分別於新竹遠東百貨及臺南西門擔任BIG TRAIN 服飾商品銷售據點之一日店長之相關照片；102 年8 月13日委請專人製作大型娃娃之相關報價單與照片；102 年10月31日至同年11月11日新光三越臺北信義新天地週年慶商品DM；102 年11月28日至同年12月15日新光三越臺北站前店20週年慶商品DM；惟該等資料之日期均於系爭商標102 年7 月16日註冊日後。③原告固提出附件3 、6 及8 可知，藝人藍正龍與柯有倫分別擔任服飾產品代言人之商品型錄即2013 Spring Summer C
ollection 及2013Autumn Winter Collection、原告為系爭商標使用之商品所舉辦之各種大型造勢活動照片及2013年7
月men's uno 雜誌廣告。惟該等資料或無日期標示，或與系爭商標102 年7 月16日註冊日相差甚近，或在之後。④原告雖提出附件7 即系爭商標使用於資料夾商品之照片，然照片非系爭商標服飾商品之使用資料，且無日期標示。⑤附件10為原告102 年間與系爭商標商品含直營與寄賣有關之銷售報表，而該銷售報表除無法知悉有關系爭商標商品部分之實際銷售狀況外，102 年7 月17日至同年12月31日之銷售報表，亦於系爭商標註冊日之後。
⑵商品數量與日期不足證明相關消費者知悉：
綜觀原告檢附之證據資料，雖可知原告係從事各種成衣、服飾、牛仔褲等相關產品之加工及貿易為主要業務之廠商，並將系爭商標與其所自創之BIG TRAIN 商標合併使用於服飾商品，且於市場上行銷宣傳。惟有關系爭商標之商品，使用資料或無日期標示，或日期已在系爭商標註冊日之後，或相差甚近，且數量甚為稀少薄弱，或無法知悉實際使用情形。故該等資料不足以認定系爭商標商品已為原告廣泛使用，為我國相關消費者知悉。
2.原告之原證1 至16無法證明相關消費者熟悉系爭商標：
原告雖於訴訟階段檢送原證1 至16證據資料，並主張系爭商標及其產品已予相關消費者留下深刻印象，其所表彰信譽及品質更為國內相關事業或消費者所普遍認知云云。惟該等資料除已於異議及訴願階段檢送，其使用資料或無日期標示，或日期已在系爭商標註冊日之後，或相差甚近，且數量甚為稀少薄弱，或無法知悉系爭商標實際使用情形，自難逕認系爭商標於註冊日前已有長期廣泛行銷之事實，而足與據以異議商標相區辨。
四、據以異議商標識別性強：
本件據以異議商標之整體外觀構圖意匠及設計態樣頗具創意，除與其指定使用於衣服、牛仔衣、牛仔褲等商品或相關之服務並無關聯性，相關消費者會將其作為指示及區別商品或服務來源之標識外，據以異議商標之商品經參加人持續多年行銷，為我國相關消費者所熟悉，自予相關消費者深刻印象。準此，據以異議商標具相當之識別性。
五、商標個案拘束原則：
原告雖主張經被告准許商標註冊，不乏有以各式各樣鬼臉圖形設計為商標於服飾商品而獲准註冊之情形。例如，註冊第01554370號「不動明王之火蓮王圖」、第01554371號「不動明王之黑捲王圖」、第01568636號「惡之神設計圖」、第01557637號「滄の達人及圖」、第01461566號「鬼魁王及圖」、第01468616號「邪之神 邪の神Devil Gerent及圖」、第01
151721號「邪の神及圖」、第01468617號「降魔金剛O.D Jin-Gang及圖」、第01468618號「怒之神 怒の神Irate Deity及圖」、第01525249號「邪神及設計圖」、第01525211號「鬼如來Ghost Tathagata 及設計圖」、第01557582號「降魔金剛圖」、第01615238號「火球頭設計圖」、第01604530號「梁松義標章」、第01586639號「PASOgarbage 及圖」、第01570533號「FAKE CLOWN及設計圖」、第01525216號「爪魂Claw soul 及設計圖」、第01462993號「獅霸天下圖」、第01368198號「魑魅DEMONES 及圖」、第01316721號「金橋公司標章（二十）」等商標。惟前述商標均與本件商標之整體構圖意匠及設計態樣不同，屬另案問題，基於商標審查個案拘束原則，尚難比附援引執為本案有利之論據。
肆、參加人聲明請求駁回原告之訴，其內容略以：
一、兩商標構成近似：
(一)兩商標圖形主要部分近似：
系爭商標以二個頭髮成火焰放射狀發散、頭頂生角、眼睛斜飛、露出牙齒、上身赤裸、下身圍有豹紋布，且手持狼牙棒之日本童子鬼圖案分置左右構成，其中擬人化圖案予人印象最鮮明之部分為與人類相仿之頭臉及五官部分，成為系爭商標之主要識別部分。據以異議商標1 、2 以一個頭髮呈火焰放射狀發散、額頭飾有骷髏頭圖案、眼睛斜飛，且露出兩顆尖牙之日本神物頭造型圖案構成；據以異議商標3 、4 以頭髮呈火焰放射狀發散、額頭有骷髏頭圖案、眼睛斜飛、露出兩顆尖牙，並手持利劍之日本神物全身造型圖案，並於圖案下置地藏小王及圖JIZO-BOSATSU或地藏小王所組成。職是，相較兩商標圖樣可知，均有引人注意之擬人化之日本童子鬼或神物造型圖案為主要識別部分，僅造型設計，略有些微差異。況兩者構圖意匠，均有頭髮同呈火焰放射狀發散、眼睛為斜飛、露出牙齒，其他如額頭及頭型亦有相似之處，且其近似程度高。
(二)兩商標異時異地觀察為近似：
商標使用於牛仔褲等日常消費品，相關消費者之注意程度較低，且兩商標整體為觀察均為日本鬼神造型，留存於相關消費者整體印象之主要部分，係與人類相仿之頭臉及五官部分，經異時異地以相關消費者模糊記憶隔離觀察，頭髮同呈火焰放射狀發散、眼睛為斜飛、露出牙齒，額頭及頭型亦有相似之處，整體構圖意匠及予人寓目之印象相仿。再者，原告主張內心主觀上之創作理念，非具普通知識經驗消費者可得而知。客觀上系爭商標以構圖意匠極為近似之鬼神形象，相關消費者非以並列比對之方式選購。職是，細微部分之差異，相關消費者無法加以區辨。
(三)兩商標使用類型近似：
參加人自97年後，積極經營據以異議商標系列品牌地藏小王，陸續註冊多個相同類型之商標，並使用於參加人之系列商品。原告申請系爭商標之外觀剽竊據以異議商標，使相關消費者誤為同一廠商系列商品之可能性極高，屬近似態樣。況原告實際使用更惡意抄襲參加人構圖意匠，顯意圖混淆相關消費者。
二、兩商標指定使用之商品或服務構成類似：
系爭商標指定使用之商品與據以異議商標指定使用之商品相較，或同屬被告編印商品及服務分類暨相互檢索參考資料第250101、250102、2503、2506及2512等小類組及組群或需相互檢索者，且均為供相關消費者穿著搭配之衣飾靴鞋商品；或後者所指定使用服務之內容即係提供前者商品之販售，依一般社會通念及市場交易情形，其商品及服務之性質、內容、功能、產製或提供服務者，暨滿足消費者目的等因素，均有共同或相關連之處，易使相關消費者誤認為來自相同或雖不相同而有關聯之來源，應屬同一或類似之商品或服務。職是，兩商標指定使用商品或服務類型具有高度類似程度。
三、據以異議商標識別性強：
據以異議商標之商標圖形，為擬人化之日本神物圖形，作為商標指定於衣飾靴鞋等商品或衣服靴鞋零售批發服務，均與指定商品無關聯，非社會大眾所知悉之圖樣，係刻意設計之商標圖樣，屬獨創性商標。再者，比較據以異議商標與系爭商標所指定之商品項目可知，兩商標均涉及衣飾靴鞋商品或服務。職是，兩商標指定之商品性質、內容及提供者，其具有共同或關聯處。倘系爭商標有所攀附據以異議商標，將致相關消費者就兩商標間，產生混淆誤認之情事。
四、參加人有多角化經營：
據以異議商標業經參加人註冊使用多年，除註冊於大陸地區、新加坡、日本等地外，亦另行申請註冊於第9 、14、16、18類等多類商品，並將據以異議商標使用於手機殼、鑰匙圈、軍牌或項鍊、筆記本、長夾、背包、折疊傘、帽子及襪子等多類商品，有多角化經營之情事。況參加人國內有逾200
家專賣店、加盟店及百貨公司專櫃，可予相關消費者較深刻之印象。
五、兩商標有實際混淆誤認之情事：
相關消費者曾於LINEQ 詢問原告與參加人品牌關係，並下標題為「他們長的很像很多人均會認錯」；復於原告之BIG TRAIN 應援團＠墨達人facebook亦有消費者貼文「很不錯看，只是剛穿出去一定被誤認為是小王」留言。更甚者，在參加人BLUE WAY、鬼洗い、ET Boite、地藏小王之facebook查詢，相關消費者更詢問「地藏小王類是八家將即原告商品」等販賣資訊。職是，留言之相關消費者，顯已生混淆兩商標之情事。
六、相關消費者較熟悉據以異議商標：
(一)系爭商標非我國相關消費者所熟悉：
原告固主張系爭商標與自創品牌BIG TRAIN 產生密不可分之印象，相關消費者並無產生混淆誤認之虞云云。惟系爭商標並非BIG TRAIN ，且所提證據多為系爭商標於102 年7 月16日註冊後，且其行銷多為BIG TRAIN 、Victoria，甚至他人即大列車服裝開發有限公司之墨達人。復無其他證據可證系爭商標之銷售數量、使用範圍與期間。職是，僅依所提資料，難以證明系爭商標業經原告長期大量使用，使相關消費者與據以異議商標相區辨。
(二)據以異議商標為我國相關消費者所熟悉：
據以異議商標自97年4 月7 日起申請指定使用於衣飾靴鞋等商品或衣服靴鞋零售批發等服務，迄今有效存在。系爭商標102 年7 月16日獲准註冊時，兩者相距逾5 年。準此，據以異議商標申請指定使用期間遠逾系爭商標之申請使用期間，衡諸市場交易常情，應為我國相關消費者較熟悉之商標，足堪認定。
七、系爭商標申請人為惡意：
原告實際之商標使用，並非依照其系爭商標圖樣使用，而係經常性模仿參加人設計之據以異議商標美術構圖意匠，輕鬆取得參加人之藝術設計。系爭商標雖為兩個童子之設計圖樣，惟原告實際使用時，經常性為單獨使用近似於參加人據以異議商標之設計概念，可知原告抄襲參加人據以異議商標創作風格之企圖強烈，原告申請系爭商標顯有惡意。原告於100 年2 月5 日前曾擅自抄襲重製他人葛飾北齋風格圖樣，並將之印製於BIG TRAIN T 恤服飾後公開販售，經權利人告知仿製竟拒不下架，業經臺灣臺北地方法院檢察署104 年度調偵字第2060、2059號提起公訴在案。再者，參加人之地藏小王系列之第1597011 號及第1599363 號商標，原告未取得參加人之同意，使用該商標之近似圖樣於原告商品，並公開販售之，業據參加人提起刑事告訴。職是，足證本件原告假意申請系爭商標，用以混淆誤認相關消費者，非用以區辨商品來源。
八、兩商標行銷場所高度重疊：
系爭商標與據以異議商標所指定使用之商品，不論依服務近似檢索參考資料表或依社會一般通念，均屬相同或類似服務。兩商標指定之商品，除實體店面可供行銷外，亦可透過網路銷售。準此，兩商標指定商品之交易方式與行銷場所，有高度之重疊性。
九、商標個案審查原則：
系爭商標與他案申請註冊商標之要件各異，整體構圖與本案明顯有別，原告所舉之註冊案均難比附援引，執為系爭申請註冊商標應准註冊之論據。再者，他案准予註冊屬另案是否妥適問題，依商標個案審查之原則，自難比附援引，執為系爭申請註冊商標應核准註冊之論據。準此，原告不得執他案商標註冊案為由，作為系爭申請註冊商標，亦應准予註冊之論據。
伍、本院得心證之理由：
一、被告代表人合法承受訴訟：
按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。第170 條之承受訴訟規定，有訴訟代理人時不適用之。當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟。民事訴訟法第170 條、第173 條及第178 條分別定有明文，行政訴訟法第186 條準用之。查被告就系爭商標為異議審定時，被告之代表人為王美花，被告復於105 年8 月15日提出行政訴訟聲明承受訴訟狀，表明因被告之代表人原為王美花於105 年7 月1 日離職，代表人變更由洪淑敏代理，復於105 年10月18日提出之行政訴訟聲明承受訴訟狀，表明代表人變更為洪淑敏（見本院卷二第427 至430 頁），而由依法有代表之權限之洪淑敏聲明承受訴訟。揆諸前揭說明，被告有提起書狀陳明變更被告代表人，並有委任訴訟代理人，經參與本院105 年10月18日之準備程序及105 年11月17日之言詞辯論程序。職是，被告代表人合法承受訴訟前，本院已充分保障其於本件審理之程序參與權。
二、整理當事人爭執與不爭執事項：
按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點，民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款、第463 條分別定有明文，行政訴訟法第132 條準用之。職是，法院於言詞辯論期日，依據兩造主張之事實與證據，經簡化爭點協議，作為本件訴訟中攻擊與防禦之範圍（見本院卷二第418 至426 頁之105 年10月18日準備程序筆錄）。
(一)不爭執事項：
1.參加人提起異議事由：
原告前於101 年11月20日以「誼銘實業有限公司標章」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第25類之「背心、毛衣、襯衫、Ｔ恤、褲子、裙子、羽毛衣、休閒服、外套、運動服、皮衣、牛仔服裝、涼鞋、布鞋、運動鞋、休閒鞋、帽子、服飾用皮帶」商品，向被告申請註冊。經被告審查，准列為註冊第01589049號商標。嗣參加人以系爭商標有違商標法第30條第1 項第10款、第11款及第12款規定，對之提起異議。
2.本院審理範圍：
本件商標異議案經被告審查，認系爭商標之註冊違反商標法第30條第1 項第10款規定，以104 年8 月28日中台異字第1020763 號商標異議審定書，作成系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服處分，提起訴願，經濟部嗣以105 年2 月23日經訴字第10506301270 號決定駁回。原告不服訴願決定，遂向本院提起行政訴訟。
(二)主要爭執事項：
本件當事人主要爭點厥在：1.系爭商標與據以異議商標是否近似與近似之程度？2.系爭商標與據以異議商標指定使用之商品或服務，是否同一或類似？3.據以異議商標識別性之強弱程度？4.據以異議商標是否有多角化經營之情形？5.相關消費者對系爭商標與據以異議商標間，有無實際混淆誤認之情事？6.兩商標指定商品之行銷方式與行銷場所，重疊程度為何？7.相關消費者對兩商標之熟悉程度為何？8.原告申請系爭商標之註冊是否善意？
三、系爭商標違反商標法第30條第1 項第10款本文：
按商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊。現行商標法第30條第1 項第10款本文定有明文。所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。簡言之，商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言（參照最高行政法院98年度判字第455 號行政判決）。故判斷有無混淆誤認之虞，應參酌商標之近似、商品或服務類似、商標識別性之強弱、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、商標申請人是否善意、相關消費者之認知及行銷場所等相關因素，就強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定，是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。準此，本院判斷系爭商標與據以異議商標間有無混淆誤認之虞，應參考相關因素作為認定基準，並依據本院整理之當事人主要爭執事項，茲依序探究如後：
(一)系爭商標與據以異議商標之近似程度高：
所謂商標圖樣近似者，係指異時異地隔離與通體觀察，兩商標圖樣在外觀、觀念或讀音方面有相似處，具備普通知識經驗之相關消費者，施以通常之辨識與注意，有致混淆誤認之虞，此為不准商標註冊之消極要件。申言之，兩商標予人之整體印象有其相近之處，倘其標示在相同或類似之商品或服務上時，具有普通知識經驗之相關消費者，在購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認兩者商品或服務，來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，則構成近似。原告雖主張兩商標圖樣不同，不成立近似云云。惟被告與參加人均抗辯異時異地整體觀察時，兩商標成立高度近似等語。準此，本院應審究系爭商標與據以異議商標是否近似？兩商標之近似程度為何（參照本院整理當事人爭執事項1 ）。
1.系爭商標與據以異議商標之圖樣內容：
⑴系爭商標主要識別為與人類相仿之頭臉及五官：
系爭商標以兩個頭髮成火焰放射狀發散、頭頂生角、眼睛斜飛、露出牙齒、上身赤裸、下身圍有豹紋布，且手持狼牙棒之日本童子鬼圖案分置左右構成。其中擬人化圖案予人印象最鮮明之部分，係與人類相仿之頭臉及五官部分，成為系爭商標之主要識別部分，如附圖1所示。
⑵據以異議商標有人類相仿之頭臉及五官：
據以異議商標1 、2 係以一個頭髮呈火焰放射狀發散、額頭飾有骷髏頭圖案、眼睛斜飛、露出兩顆尖牙之日本神物頭造型圖案構成，如附圖2 至3 所示。再者，據以異議商標3 、4 係以頭髮呈火焰放射狀發散、額頭有骷髏頭圖案、眼睛斜飛、露出兩顆尖牙、手持利劍之日本神物全身造型圖案，並於圖案下置地藏小王JIZO-BOSATSU或地藏小王所組成，如附圖4至5所示。
2.兩商標整體構圖意匠及予人寓目之印象極為相仿：
⑴兩商標均為擬人化日本童子鬼或神物造型圖案：
①系爭商標與據以異議商標相較，如附圖1 至5 所示，均為擬人化日本童子鬼或神物造型圖案，而擬人化圖案予人印象最鮮明之部分常是與人類相仿之頭臉及五官部分，故兩商標圖樣主要部分為日本童子鬼或神物造型，僅造型設計，略有些微差異。參諸兩商標擬人化之圖樣，除均有頭髮呈火焰放射狀發散、眼睛斜飛及露出牙齒等構圖外，額頭及頭型亦有相似處。職是，整體構圖意匠及予人寓目之印象，極為相仿，相關消費者於異時異地隔離整體觀察之際不易區辨，應屬近似程度高之商標。
②原告固主張系爭商標之設計擷取日本兒童文學哭泣之紅鬼，有關紅鬼與藍鬼之兩個角色作為創設理念，兩商標圖樣之眼睛、牙齒、額頭、頭型及髮型等項目不同云云。然系爭商標與據以異議商標之圖樣，僅有牙齒形狀、髮型及姿勢等細微差異，並未予相關消費者不同之視覺感受。因相關消費者於購買商品及服務時，常憑其印象選購，並非將商品或服務並置一處仔細比對。故細微差異無法使相關消費者留有清晰完整，作為足資區辨之整體印象。準此，經異時異地以相關消費者模糊記憶隔離觀察，頭髮同呈火焰放射狀發散、眼睛斜飛、露出牙齒，額頭及頭型相似，整體構圖意匠及予人寓目之印象，極為相似。
⑵判斷商標近似應以客觀呈現之商標圖樣為基準：
商標設計之主觀設計理念，屬商標申請人內心之想法或構圖動機，顯非相關消費者可得而知，相關消費者無法自其商標圖樣之外觀知悉。判斷商標是否構成近似，應以客觀呈現之商標圖樣，作為認定之基準，兩商標之構圖意匠為極為近似之鬼神形象，參諸相關消費者非以並列比對之方式選購，具備普通知識經驗之相關消費者，施以通常之辨識與注意，有致混淆誤認之虞，益徵兩商標圖樣成立近似高之商標。
(二)兩商標指定使用於同一與類似商品或服務：
所謂商品類似者，係指兩個不同之商品，在功能、材料、產製者或其他因素，具有共同或關聯處，倘標示相同或近似商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源。所謂服務類似者，係指服務在滿足相關消費者之需求及服務提供者或其他因素，具有共同或關聯處，倘標示相同或近似商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源。職是，本院應審究系爭商標與據以異議商標指定之商品或服務，是否類似及其類似之程度（參照本院整理當事人爭執事項2 ）。
1.系爭商標指定商品範圍：
系爭商標指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第25類「背心、毛衣、襯衫、Ｔ恤、褲子、裙子、羽毛衣、休閒服、外套、運動服、皮衣、牛仔服裝、涼鞋、布鞋、運動鞋、休閒鞋、帽子、服飾用皮帶」商品，如附圖1
所示，均屬服飾商品之範圍（參照本院整理當事人不爭執事項）。
2.據以異議商標指定商品範圍：
⑴據以異議商標1 、3 指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第25類「衣服、牛仔衣、牛仔褲、夾克、休閒服、運動服、Ｔ恤、童裝、襯衫、靴鞋、休閒鞋、圍巾、頭巾、領帶、領結、冠帽、襪子、服飾用手套、腰帶、服飾用皮帶」商品，均屬服飾商品之範圍，如附圖2 、4
所示（參照本院整理當事人不爭執事項）。
⑵據以異議商標2 、4 指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第35類「廣告之企劃設計製作代理宣傳及宣傳品遞送、代理進出口服務、代理國內外廠商各種產品之報價投標經銷、商情提供、貨物公證、文字處理、辦理會計業務、企業管理顧問、工商管理協助、職業介紹、拍賣、市場調查、民意調查、廣告宣傳器材租賃、廣告空間租賃、辦公機器租賃、辦公設備租賃、為工商企業籌備商展及展示會及博覽會之服務、百貨公司、超級市場、便利商店、購物中心、郵購、電視購物、網路購物、為消費者提供商品資訊及購物建議服務、量販店、百貨商店、農產品零售批發、飲料零售批發、成衣零售批發、衣服零售批發、家具零售批發、五金零售批發、家庭日常用品零售批發、化學製品零售批發、藥物零售批發、西藥零售批發、中藥零售批發、營養補充品零售批發、文教用品零售批發、鐘錶零售批發、眼鏡零售批發、建材零售批發、電器用品零售批發、電子材料零售批發、電信器材零售批發、汽車零售批發、汽車零件配備零售批發、首飾零售批發、貴重金屬零售批發、攝影器材零售批發、畜產品零售批發、水產品零售批發、化逈品零售批發、康樂用品零售批發、機械器具零售批發、機車零售批發、機車零件配備零售批發、自行車零售批發、自行車零件配備零售批發、燃料零售批發、喪葬用品零售批發、宗教用品零售批發、食品零售批發、布疋零售批發、服飾配件零售批發、靴鞋零售批發、皮件零售批發、皮包零售批發、手提袋零售批發、皮箱零售批發、室內裝設品零售批發、寢具零售批發、美容用具零售批發、嬰兒用品零售批發、婦嬰用品零售批發、衛浴設備零售批發、電腦軟硬體及其周邊配備零售批發、皮帶、皮帶頭零售批發、販賣機租賃、為他人安排電訊服務預約、加水站服務」服務，如附圖3 、5 所示，其中部分服務為服飾範圍（參照本院整理當事人不爭執事項）。3.系爭商標與據以異議商標均指定使用於服飾商品或服務：
本院相較兩商標指定之商品或服務類型，認兩商標所提供之衣服、鞋、帽子、服飾用皮帶等商品或服務之性質相同或相近，或所指定使用服務之內容，係提供商品之販售，其在功能、用途、產製者或提供者、行銷管道及消費族群等因素，具有共同或關聯處，倘標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關消費者誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源，兩者商品或商品與服務間應屬構成同一或高度類似。參諸本件當事人就系爭商標與據以異議商標指定使用於同一與類似商品或服務，均不爭執（見本院卷二第422 頁）。準此，兩商標指定使用於同一與類似商品或服務。
(三)據以異議商標具有識別性：
識別性與混淆誤認成正比，故識別性越強之商標，相關消費者就商品或服務之印象越深，他人稍有攀附，即可能引起相關消費者產生混淆誤認。申言之，創造性或新奇性之商標識別性最強，而以習見事物為內容之隨意性商標，或以商品、服務相關暗示說明為內容之暗示性商標，其識別性均較創造性商標為弱，故識別性越強之商標，商品或服務之相關消費者印象越深，第三人稍有攀附，即可能引起相關消費者或購買者產生混淆誤認。職是，本院應審究據以異議商標之識別性強弱程度為何？系爭商標是否攀附據以異議商標（參照本院整理當事人爭執事項3 ）：
1.據以異議商標為隨意性商標：
所謂創造性或新奇性商標，係指商標刻意設計之標章，其屬自創品牌，而該商標之文字、圖案或用語均為過去所無，故其識別性最強，其係最強勢商標。據以異議商標之商標圖形，為擬人化之日本神物圖形，作為商標指定於衣飾靴鞋等商品或衣服靴鞋零售批發服務，均與指定商品無關聯，亦非社會大眾所知悉之圖樣，係商標權人刻意設計之商標圖樣，應屬獨創性商標。
2.系爭商標攀附據以異議商標：
比較據以異議商標與系爭商標所指定之商品或服務項目可知，兩商標均涉及衣飾靴鞋商品或服務。職是，兩商標指定之商品性質、內容及提供者，其具有共同或關聯處。況系爭商標與據以異議商標成立高度近似性，倘系爭商標有所攀附據以異議商標，將致相關消費者就兩商標間，產生混淆誤認之情事。
(四)據以異議商標權人有多角化經營之情形：
先權利人有多角化經營，而將其商標使用或註冊在多類商品或服務者，在考量與系爭商標間有無混淆誤認之虞時，不應僅就各類商品或服務分別比對，而應將該多角化經營情形納入考量。反之，先權利人僅經營特定商品或服務，無跨越其他行業者，則其保護範圍得較為限縮（參照本院整理當事人爭執事項4 ）。查據以異議商標業經參加人於我國註冊使用多年外，亦於大陸地區、新加坡、日本等地商標註冊登記。參諸據以異議商標權人有申請註冊於第9 、14、16、18 類
等多類商品，並將據以異議商標使用於手機殼、鑰匙圈、軍牌或項鍊、筆記本、長夾、背包、折疊傘、帽子及襪子等多類商品，不限於服飾範圍，符合多角化經營之情事（見本院卷二第468、544、575至586頁）。
(五)兩商標有實際混淆誤認之情事：
所謂實際混淆誤認者，係指相關消費者對於商品或服務，誤認後案商標之商品或服務，為源自先權利人之情形。準此，本院應審究據以異議商標與系爭商標有無實際混淆誤認之情事（參照本院整理當事人爭執事項5 ）。查相關消費者曾於LINEQ 詢問原告與參加人品牌關係，並下標題為「他們長的很像很多人均會認錯」；復於原告之BIG TRAIN 應援團＠墨達人facebook亦有消費者貼文「很不錯看，只是剛穿出去一定被誤認為是小王」留言。再者，相關消費者查詢參加人BLUE WAY、鬼洗い、ET Boite、地藏小王之facebook，相關消費者有詢問「地藏小王類是八家將即原告商品」等販賣資訊（見本院卷二第587 至589 頁）。職是，可知相關消費者，就兩商標有實際混淆誤認之情事。
(六)行銷方式與行銷場所有相當重疊：
就商品之行銷方式而言，商品之行銷管道或提供場所相同，相關消費者同時接觸之機會較大，引起混淆誤認之可能性較高。反之，經由直銷、電子購物、郵購等行銷管道者，其與實體店面行銷者，其發生混淆誤認之虞程度較低（參照本院整理當事人爭執事項6 ）。查兩商標指定商品均有經由網路通路與實體通路行銷，均為當事人所不爭執（見本院卷二第423 頁）。職是，兩商標指定商品之行銷方式與行銷場所有相當重疊。
(七)相關消費者較熟悉據以異議商標：
相關消費者對衝突之兩商標，均為相當熟悉者，就兩商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，並足以區辨為不同來源者，即應尊重該併存之事實。故相關消費者對衝突之兩商標，倘僅熟悉其中之一，應賦予較為熟悉之商標較大之保護。相關消費者對商標之熟悉程度，繫於商標使用之廣泛程度。而熟悉程度為何，應由主張者提出相關使用事證證明之。職是，本院應審究相關消費者對兩商標熟悉之程度（參照本院整理當事人爭執事項7）。
1.據以異議商標已廣泛行銷多年：
據參加人檢附之GOOGLE搜尋資料、有關據以異議商標2 、4
遭業者仿冒之相關判決資料、廣告托播資料、臺灣通路據點相關照片及鬼洗、地藏小王商品型錄等證據資料觀之，參加人係於87年間推出予消費者印象深刻「鬼洗及圖」商標系列牛仔褲後，復於97年推出據以異議商標系列品牌地藏小王，以趣味化型態將日本神物，即地藏與閻魔天融合創造出之人物，除於97年4 月起陸續申請，並獲准註冊據以異議商標外，參加人將該等據以異議商標商品於臺灣各大經銷商通路與其旗下之鬼洗及圖商標等共同行銷，並透過鬼洗商品型錄即2009 SPRING SUMMER COLLECTION 、2010 Fall Winter、2011 Spring Summer、2013 SPRING /SUMMER COLLECTION及地藏小王商品型錄即2011 Autumn Winter Collection 等刊登廣為宣傳促銷多年（見本院卷二第470 至542 頁；異議卷一52至221 頁）。職是，系爭商標102 年7 月16日註冊日前，據以異議商標商品業經參加人於市場上持續多年廣泛宣傳行銷。
2.相關消費者未較熟悉系爭商標：
⑴原告之附件2至10無法證明相關消費者熟悉系爭商標：
據原告所檢附之證據資料觀之：①原告提出之附件2 為系爭商標與BIG TRAIN 商標合併使用於衣服、迷彩小直筒褲、牛仔褲等服飾商品之照片，該等服飾商品或吊牌雖有系爭商標之標示，然無法知悉何時製造。②原告雖提出附件4 、5 及9 可知，藝人柯有倫於102 年11月2 日及同年11月17日分別於新竹遠東百貨及臺南西門擔任BIG TRAIN 服飾商品銷售據點之一日店長之相關照片；102 年8 月13日委請專人製作大型娃娃之相關報價單與照片；102 年10月31日至同年11月11日新光三越臺北信義新天地週年慶商品DM；102 年11月28日至同年12月15日新光三越臺北站前店20週年慶商品DM；惟該等資料之日期均於系爭商標102 年7 月16日註冊日後。③原告固提出附件3 、6 及8 可知，藝人藍正龍與柯有倫分別擔任服飾產品代言人之商品型錄即2013 Spring Summer Collection 及2013Autumn Winter Collection、原告為系爭商標使用之商品所舉辦之各種大型造勢活動照片及2013年7 月men's uno 雜誌廣告。惟該等資料或無日期標示，或與系爭商標102 年7 月16日註冊日相差甚近，或在之後。④原告雖提出附件7 即系爭商標使用於資料夾商品之照片，然照片非系爭商標服飾商品之使用資料，且無日期標示。⑤附件10為原告102 年間與系爭商標商品含直營與寄賣有關之銷售報表，而該銷售報表除無法知悉有關系爭商標商品部分之實際銷售狀況外，102 年7 月17日至同年12月31日之銷售報表，亦於系爭商標註冊日後（見異議卷一第226至413頁）。
⑵商品數量與日期不足證明相關消費者知悉：
參諸原告檢附之證據資料，雖可知原告係從事各種成衣、服飾、牛仔褲等相關產品之加工及貿易為主要業務之廠商，並將系爭商標與其所自創之BIG TRAIN 商標合併使用於服飾商品，且於市場上行銷宣傳。惟有關系爭商標之商品，使用資料或無日期標示，或日期已在系爭商標註冊日之後，或相差甚近，且數量甚為稀少薄弱，或無法知悉實際使用情形。故該等資料不足以認定系爭商標商品已為原告廣泛使用，為我國相關消費者知悉。
⑶原告之原證1 至16無法證明相關消費者熟悉系爭商標：
原告雖於訴訟階段檢送原證1 至16證據資料，並主張系爭商標及其產品已予相關消費者留下深刻印象，其所表彰信譽及品質更為國內相關事業或消費者所普遍認知云云。惟該等資料除已於異議及訴願階段檢送，其使用資料或無日期標示，或日期已在系爭商標註冊日之後，或相差甚近，且數量甚為稀少薄弱，或無法知悉系爭商標實際使用情形，自難逕認系爭商標於註冊日前已有長期廣泛行銷之事實，而足與據以異議商標相區辨（見本院卷一第65至341頁）。
(八)系爭商標申請人非善意：
商標之主要功能在表彰自己之商品或服務，俾以與他人之商品或服務相區別，故申請註冊商標或使用商標，應在發揮商標之識別功能。倘明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源，甚至企圖致相關消費者混淆誤認其來源，而為申請註冊商標者，其申請即非屬善意，應不受保護。職是，本院應審究系爭商標之註冊申請是否善意（參照本院整理當事人爭執事項8 ）。查參加人之地藏小王系列之第1597011 號及第1599363 號商標，原告未取得參加人之同意，使用該商標之近似圖樣於原告商品，並公開販售之，業據參加人提起刑事告訴。參諸系爭商標雖為兩個童子之設計圖樣，惟原告實際使用時，經常性為單獨使用近似於參加人據以異議商標之圖樣。（見本院卷二第556 至573 、616 頁）。職是，足證原告申請系爭商標，非屬善意甚明。
四、商標個案審查原則：
按行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，行政程序法第6 條有明文。行政法上之平等原則，並非指絕對、機械之形式上平等，而係指相同事物性質應為相同之處理，非有正當理由，不得為差別待遇而言；倘事物性質不盡相同而為合理之各別處理，自非法所不許（參照大法官釋字第596 號解釋；最高行政法院第95年度判字第446 號行政判決）。商標申請准否，係採商標個案審查原則，在具體個案審究是否合法與適當，被告應視不同具體個案，正確認定事實與適用法律，不受他案拘束。原告雖援引被告准許眾多商標註冊，其中有以各式各樣鬼臉圖形設計為商標，並使用於服飾商品等情形。然個案事實及證據樣態，均有差異性，故其於具體個案審認結果，自有不同，基於商標審查個案拘束原則，顯難比附援引。職是，原告執為系爭申請商標不應予撤銷之論據，洵非合法正當。
五、本判決結論：
綜上所述，本院斟酌全辯論意旨及調查證據結果，認兩商標近似程度高、兩商標指定於同一或類似之商品或服務、據以異議商標具強烈識別性、據以異議商標權人有多角化經營之情形、相關消費者對兩商標有實際混淆誤認之情事、兩商標行銷方式與場所重疊性高、相關消費者較熟悉據以異議商標，系爭商標申請人非善意等事實。本院認定系爭商標之註冊違反商標法第30條第1 項第10款等規定。職是，被告所為系爭商標應予撤銷之處分，其於法有據，訴願機關為訴願駁回之決定，亦無違誤可言。原告仍執前詞訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
六、本件無庸審酌部分說明：
因本件事證已明，參加人雖於商標異議階段有主張系爭商標有註冊時商標法第30條第1 項第11款、第12款規定，不得註冊之事由。然被告與經濟部均未認定系爭商標有無上揭商標法適用，當事人於本件行政訴訟亦未就該款爭執（見本院卷二第421 頁）。職是，本院無庸審酌系爭商標是否有上揭商標法適用。暨當事人其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　105　 年　　12　　月　　 8　　日智慧財產法院第一庭
審判長法　官　陳忠行
法　官　曾啟謀
法　官　林洲富
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　105　 年　　12　　月　　 8　　日書記官　蔡文揚