智慧財產及商業法院105年度行商訴字第66號

• 裁判案由: 商標註冊
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 105 年 08 月 11 日

智慧財產法院行政判決
105年度行商訴字第66號原　　　告　勤貿實業股份有限公司
代 表　人　林榮國
訴訟代理人　桂齊恒 律師
林美宏 律師
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　洪淑敏
訴訟代理人　呂佳穎
上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國105 年2 月26日經訴字第10506301650 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文
原處分決定與訴願決定均撤銷。
被告應就原告第103074582 號「不二堂」商標申請案為准予註冊之審定。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、事實概要：
原告前於民國103 年12月25日以「不二堂」商標（下稱系爭申請商標），指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第43類「餐廳；茶藝館；冷熱飲料店；提供餐飲服務；複合式餐廳」服務，向被告申請註冊，經被告審查，認本件商標與據以核駁之註冊第99298 號「不二家」商標（下稱據以核駁商標）構成近似，復指定使用於同一或類似之餐廳、冷熱飲料店等服務，有致相關消費者混淆誤認之虞，以104 年10月13日商標核駁第365932號審定書為核駁之處分。原告不服，提起訴願。經濟部嗣於105 年2 月26日以經訴字第10506301650 號訴願決定駁回，原告遂向本院提起行政訴訟（見本院卷第18至24頁）。
貳、原告聲明請求撤銷原處分及訴願決定，暨被告應就原告申請之系爭申請商標為准予註冊之處分。並主張如後：
一、系爭申請商標無商標法第30條第1 項第10款之適用：
(一)兩商標不構成近似：
系爭申請註冊「不二堂」商標與據以核駁「不二家」商標，均係由一般民眾普遍熟悉與淺顯易辨之文字組成。兩商標起首所用「不二」文字，隱含有唯一、獨一無二之意，為標榜性質之用語，其識別性較弱；而於引人注意之字尾部分，一為「堂」、一為「家」，兩者字體與筆劃多寡，均明顯有別，相關消費者自可輕易加以辦識。至於唱呼時，系爭申請商標之讀音為「ㄅㄨˋㄦˋㄊㄤˊ」，據以核駁商標則讀為「ㄅㄨˋㄦˋㄐ－ㄚ」，亦屬涇渭分明，並無致生讀音混同之疑慮。再者，系爭申請商標暗示原告服務品質極佳，可提供相關消費者獨一無二之感受，予人深刻之印象；至於據以核駁商標應係取自其註冊人公司名稱之特取部分而來。職是，兩者意涵顯有差異，商標整體圖樣予消費者之外觀寓目印象、讀音及觀念均可區別，無致生混淆誤認之情事，自非屬近似之商標。
(二)據以核駁商標之識別性程度弱：
據以核駁商標名稱之中文「不二」常用以標榜自家產品或服務品質，為各類商品或服務常見之語詞，其識別性較弱。以Google搜尋關鍵字「不二」，發現存有高達9,350,000 項之相關資料，顯見為一般業者普遍使用，且不具獨創性之詞彙，非特定業者所得專用，僅須加上不同文字，即無造成混淆之可能。此觀於第29號、第30號、第43類商品或服務，另有不同廠商以該名稱作為商標文字，仍經被告核准與本案據以核駁商標權人「不二家」商標並存註冊者可知。舉例如後：1.第29類奶油、植物油、乳製品商品之第772984號「不二家」註冊商標與第1468789 號「不二牧場」註冊商標；2.第30類糖商品之第877569號「不二家」註冊商標與第1640460 號「不二味」註冊商標；3.第43類食品及飲料零售服務之第1267109號「不二家」註冊商標、第1176638 號「不二美學」註冊商標、第1682190 號之「不二製果」註冊商標。職是
，足見「不二」為不具獨創性之常見詞彙。不同商標間雖
有此中文詞彙之偶同，惟相關消費者可由其他部分判斷商
品或服務來源，各該商標即得同時並存於同一或類似商品
或服務。
(三)原告為善意先使用人：
原告於93年間創用「不二堂」、「不二」商標，除實際使用於茶具、茶葉商品，並取得指定使用於第21類、第30類商品系列註冊商標權。原告今以「不二堂」作為本件商標文字申請註冊於餐廳、茶藝館、冷熱飲料店等服務，屬系列商標權利之延伸，相關消費者依其認知經驗，並無誤認為他人商標之可能。再者，原告以「不二堂」商標申請註冊於茶葉等商品，經獲准列為註冊第1142710 號商標，其與據以核駁商標並存於類似之冷熱飲料店等服務已逾十年，依相同事物應相同對待之法理，系爭申請商標與據駁商標並存時，並無顯屬不當情形，自無不准註冊於餐廳、荼藝館、冷熱飲料店等服務之理。
二、原告已取得商標並存之同意：
被告雖以系爭申請商標與據以核駁商標構成近似，而為核駁申請之處分。惟據以核駁商標之商標權人日商．不二家股份有限公司（下稱日商不二家公司）已同意原告於我國註冊及使用系爭申請商標於指定使用第43類「餐廳；茶藝館；冷熱飲料店；提供餐飲服務；複合式餐廳」服務，此有105 年5
月20日簽署商標並存註冊同意書可證，符合商標法第30條第1 項第10款但書之經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請之要件。準此，系爭申請商標於註冊程序尚未終結前，事實已有所變更，被告所為核駁審定之理由已不存在，原處分與原決定自應予撤銷，系爭申請商標應准予註冊。
參、被告聲明請求駁回原告之訴，並答辯略以：
一、商標審查個案拘束原則：
原告雖提出其他包含「不二」商標，已有獲准並存註冊之案例。惟與本件商標案情仍屬有別，而於個案事實及證據樣態差異，審認結果自有不同。職是，基於商標審查個案拘束原則，不得執為本件商標應核准註冊之論據。
二、系爭申請商標有商標法第30條第1 項第10款之適用：
(一)兩商標近似程度高：
系爭申請商標圖樣「不二堂」與據以核駁「不二家」商標圖樣相較，均有相同中文起首「不二」文字，字尾「堂」、「家」雖有不同些微差異，惟「堂」、「家」均為場所之標示，不具識別性。職是，兩商標主要識別部分應為「不二」文字，而於單純文字商標之整體印象、外觀與觀念上相近，具有普通知識經驗之消費者，購買時施以普通之注意時，可能會誤認兩服務來自同一來源或雖不相同而有關聯之來源，應屬近似之商標，且其近似程度高。
(二)兩商標指定使用之服務類似程度高：
系爭申請商標指定使用於餐廳、茶藝館、冷熱飲料店、提供餐飲服務、複合式餐廳等服務，而與據以核駁商標所指定之冷熱飲料店、餐廳、咖啡廳服務相較，其性質、內容、提供者等因素，具有共同或關聯之處，倘標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關服務消費者誤認其為來自相同或雖不相同而有關聯之來源，故所指定使用之服務間應屬存在高度之類似關係。
(三)據以核駁商標識別性強：
據以核駁商標係任意性商標，具相當識別性，系爭申請商標以「不二堂」申請註冊，自易對其表彰來源或產製主體產生誤認。
(四)系爭申請商標致相關消費者造成混淆誤認之虞：
1.不二為引人注意之主要識別部分：
原告雖主張系爭申請商標與據以核駁商標，均由一般民眾普遍熟悉與淺顯易辨之文字組成，且起首「不二」隱含有唯一、獨一無二之意，為標榜性質之用語，其識別性較弱，而引人注意之字尾部分，一為「堂」、一為「家」，兩者字體、筆劃多寡及唱呼時讀音，均明顯有別，無致混淆誤認之情事。惟兩商標圖樣所搭配「堂」、「家」文字，僅為表示商店名號或營業場所之文字，均為場所之標示，相關消費者會施以較少之注意。再者，兩者之中文「不二」應為整體商標圖樣之引人注意之主要識別部分。「不二」除有唯一、獨一無二之意思，尚有「忠誠無二心」意涵，應屬現有詞彙所構成之任意性標識，使用於指定之服務，不具有服務說明之意義，相關消費者通常會直接將其視為指示及區別來源之標識。職是，具有普通知識經驗之相關消費者，而於異時異地隔離觀察，或實際交易連貫唱呼之際，可能會誤認兩服務來自同一來源或雖不相同而有關聯之來源。
2.原告提出之使用證據僅能證明有使用系爭申請商標：
原告雖於原處分階段及訴願階段檢附本件商標之使用證據資料，即官方網站、FACEBOOK網站、廣告傳單、網路查詢結果及獲獎紀錄等資料，用以主張系爭申請商標業經原告廣泛使用，無致相關消費者混淆誤認之虞。然該等使用證據多為104 年期間，且數量不多，而於缺乏實際行銷數量、金額、使用範圍及市場占有率等相關資料佐證，僅能證明原告有使用本件商標之情事，無法遽認系爭申請商標在交易上無使相關消費者混淆誤認之虞。
肆、本院得心證之理由：
一、被告代表人合法承受訴訟：
按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。第170 條之承受訴訟規定，有訴訟代理人時不適用之。當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟。民事訴訟法第170 條、第173 條及第178 條分別定有明文，行政訴訟法第186 條準用之。查被告就系爭商標之異議審定書，載明被告代表人為王美花（見本院卷第17頁），被告於105 年7 月12日提出行政訴訟聲明承受訴訟狀，表明因被告之代表人原為王美花於105 年7 月1
日到任新職，由洪淑敏為代理之代表人，而由依法有代表之權限之洪淑敏聲明承受訴訟。揆諸前揭說明，被告有提起書狀陳明變更被告代表人，並有委任訴訟代理人，經參與本院105 年7 月12日之準備程序及105 年7 月28日之言詞辯論程序。職是，被告代表人合法承受訴訟，本院已充分保障其於本件審理之程序參與權。
二、整理當事人爭執與不爭執事項：
按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點，民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款、第463 條分別定有明文。行政訴訟法第132 條亦有準用之規定。職是，法院於言詞辯論期日，依據兩者主張之事實與證據，經簡化爭點協議，作為本件訴訟中攻擊與防禦之範圍（見本院卷第72至77頁之105 年7 月12日準備程序筆錄；第90至91頁之105 年7 月28日之言詞辯論筆錄）。
(一)不爭執事項：
1.被告為核駁處分與經濟部訴願決定駁回：
原告前於103 年12月25日以「不二堂」商標，指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第43類「餐廳；茶藝館；冷熱飲料店；提供餐飲服務；複合式餐廳」服務，向被告申請註冊，經被告審查，認本件申請商標與據以核駁之註冊第99298 號「不二家」商標構成近似，並指定使用於同一或類似之餐廳、冷熱飲料店等服務，有致相關消費者混淆誤認之虞，以104 年10月13日商標核駁第365932號審定書為核駁之處分。原告不服，提起訴願。經濟部嗣以訴願決定駁回，原告仍未甘服，遂向本院提起行政訴訟（見本院卷第74頁）。
2.系爭申請商標適用商標法第30條第1 項第10款但書規定：
原告於本院審理期間主張系爭申請商標應適用商標法第30條第1 項第10款但書規定，經據以核駁商標之商標權人日商不二家公司同意原告於我國註冊及使用系爭申請商標於指定使用第43類「餐廳、茶藝館、冷熱飲料店、提供餐飲服務、複合式餐廳」服務，且非顯屬不當者，此屬例外應准予註冊之情形，並提出105 年5 月20日商標並存註冊同意書為證，該文書為真正性；而系爭申請商標亦無其他不准註冊之事由（見本院卷第91頁）。
(二)主要爭執事項：
本件當事人主要爭點厥在：1.系爭申請商標與據以核駁商標是否近似，暨其近似之程度？2.系爭申請商標與據以核駁商標指定使用之服務，是否同一或類似？3.據以核駁商標識別性之強弱程度？4.據以核駁商標是否有多角化經營之情形？5.相關消費者對系爭申請商標與據以核駁商標，有無實際混淆誤認之情事？6.兩商標商品銷售之場合為何？7.相關消費者對兩商標之熟悉程度為何？8.原告申請系爭申請商標之註冊是否為善意。職是，本院首應審究系爭申請商標有無商標法第30條第1 項第10款不得註冊之事由；倘系爭申請商標違反該款規定，繼而判斷系爭申請商標是否適用商標法第30條第1 項第10款但書規定，有例外應准予註冊之情形。
三、系爭申請商標有致相關消費者混淆誤認之虞者：
按商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊，商標法第30條第1 項第10款本文定有明文。所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。簡言之，商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言（參照最高行政法院98年度判字第455 號行政判決）。故判斷有無混淆誤認之虞，應參酌商標之近似、商品或服務類似、商標識別性之強弱、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、商標申請人是否善意、相關消費者之認知及行銷場所等相關因素，就強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定，是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。準此，本院判斷系爭申請商標與據以核駁商標間有無混淆誤認之虞，應參考相關因素作為認定基準，並依據本院整理之當事人主要爭執事項，茲依序探究如後：
(一)系爭申請商標與據以核駁商標成立近似：
所謂商標圖樣近似者，係指異時異地隔離與通體觀察，兩商標圖樣在外觀、觀念或讀音方面有相似處，具備普通知識經驗之相關消費者，施以通常之辨識與注意，有致混淆誤認之虞，此為不准商標註冊之消極要件。申言之，兩商標予人之整體印象有其相近之處，倘其標示在相同或類似之商品或服務上時，具有普通知識經驗之相關消費者，在購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認兩商品或服務，來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，即構成近似。原告雖主張系爭申請商標與據以核駁商標，其讀音、外觀與觀念有異，不成立近似云云。惟被告抗辯稱兩商標成立高度近似性等語。職是，本院茲審究兩商標是否近似？兩商標近似之程度為何（參照本院整理當事人爭執事項1 ）：
1.不二為兩商標圖樣之主要部分：
⑴主要部分觀察者，係指商標圖樣之某構成部分特別顯著突出，易引起一般人之注意，因特定部分之存在而發生或增加商標之識別功能者，特定部分得取代商標整體，而與另一商標之顯著部分加以比對。故商標可分主要部分與附屬部分時，應以比較主要部分為主，總體觀察為輔，其主要部分近似，致相關消費者發生混淆誤認之虞，縱使其附屬部分不近似，亦屬近似之商標（參照最高行政法院99年度判字第180 號、103年度判字第99號行政判決）。準此，商標雖以整體圖樣
呈現，然商品或服務之相關消費者，關注或事後留存印象者，可能是較為顯著部分，此顯著部分屬主要部分，故主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終影響商標給予商品或服務之相關消費者之整體印象。
⑵系爭申請商標圖樣由單純之橫書中文「不二堂」所構成，而據以核駁商標圖樣，由橫書中文「不二家」所構成。相較兩商標圖樣，均由中文橫書之3 個字所構成，且有相同主要識別部分「不二」2 字，僅字尾「堂」與「家」少數文字不同，該等差異處為兩商標圖樣之附屬部份。職是，整體外觀、觀念及讀音等項目，均相彷彿，以具有普通知識經驗之相關消費者，而於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察或連貫唱呼之際，難以區辨，有予相關消費者系列商標之聯想，故兩商標構成近似之商標。
2.家與堂為兩商標圖樣之附屬部分：
原告雖主張「家」與「堂」二者字體、筆劃多寡及唱呼時讀音均明顯有別，無致生混淆誤認之情事云云。然兩商標圖樣所搭配「堂」、「家」文字，僅為表示商店名號或營業場所之文字，均為場所之標示，相關消費者會施以較少之注意，難以增加商標之識別性。足認原告主張兩商標之字義、文字組合等均有顯著之差異，應非屬近似商標云云。不足為憑。3.商標個案審查原則：
按行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，行政程序法第6 條有明文。行政法上之平等原則，並非指絕對、機械之形式上平等，而係指相同事物性質應為相同之處理，非有正當理由，不得為差別待遇而言；倘事物性質不盡相同而為合理之各別處理，自非法所不許（參照大法官釋字第596 號解釋；最高行政法院第95年度判字第446 號行政判決）。商標申請准否，係採商標個案審查原則，在具體個案審究是否合法與適當，被告應視不同具體個案，正確認定事實與適用法律，不受他案拘束。原告雖援引「不二牧場」、「不二味」、「不二美學」及「不二製果」等商標之商標併存案例為憑，然個案事實及證據樣態，均有差異性，故其於具體個案審認結果，自有不同，基於商標審查個案拘束原則，顯難比附援引。職是，原告執為系爭申請商標應予註冊之論據，洵非合法正當。
(二)兩商標指定使用於相同與高度類似之服務：
所謂服務是否類似者，係指兩個不同之商品，係指服務在滿足相關消費者之需求及服務提供者或其他因素，具有共同或關聯處，倘標示相同或近似商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使接受服務之相關消費者誤認其為來自相同或不相同而有關聯之來源。準此，本院應審究系爭申請商標與據以核駁商標指定之服務，是否類似及其類似之程度，以認定系爭申請商標是否有致相關消費者混淆誤認之虞（參照本院整理當事人爭執事項2 ）。查系爭申請商標指定使用於餐廳、茶藝館、冷熱飲料店、提供餐飲服務、複合式餐廳等服務，其與據以核駁商標指定使用於冷熱飲料店、餐廳、咖啡廳等服務相較，兩者相關消費者之需求、服務提供者等因素，均具有共同或相當關聯性，屬同一或高度類似之服務。均為原告與被告所不爭執（見本院卷第75頁）。職是，兩商標指定使用於相同與高度類似之服務。
(三)據以核駁商標有相當程度識別性：
識別性與混淆誤認成正比，故識別性越強之商標，相關消費者就商品或服務之印象越深，他人稍有攀附，即可能引起相關消費者產生混淆誤認。職是，本院茲審究據以評定商標之識別性強弱程度為何如後（參照本院整理當事人爭執事項3
）。所謂隨意性商標或任意性商標，係指商標所使用文字或圖形為一般社會大眾所熟悉者，使用於特定商品或服務時，其與商品或服務間並無關聯，因其未有描述或暗示商品或服務本身，具有與其他商品或服務相區隔之識別性，故具有識別性。查據以核駁商標「不二家」為一般社會大眾所熟悉詞彙，使用於特定服務時，其與服務間並無關聯，是據以核駁商標為任意性商標，具相當識別性。
(四)據以核駁商標權人無多角化經營之情形：
所謂多角化經營，係指將其商標使用或註冊在多類商品或服務者。在考量與系爭商標間有無混淆誤認之虞時，不應僅就各類商品或服務分別比對，而應將該多角化經營情形納入考量。查兩商標所指定之服務均為餐飲服務提供者等服務，屬構成同一或類似服務。本院前於105 年7 月12日準備程序期日詢問原告與被告，據以核駁商標是否有多角化經營之情形，當事人均否認有多角化經營（見本院卷第75頁之本院105
年7 月12日準備程序筆錄）。審視卷內現有事證，亦無顯示據以核駁商標權人有進行多角化經營之情形。職是，據以核駁商標權人並無多角化經營之情事。
(五)兩商標無實際混淆誤認之情事：
所謂實際混淆誤認者，係指相關消費者對於商品或服務，誤認後案商標之商品或服務，為源自先權利人之情形。準此，本院應審究據以評定商標與系爭商標有無實際混淆誤認之情事（參照本院整理當事人爭執事項5 ）。查被告迄今均未提出事證，證明兩商標有實際混淆誤認之事實。準此，本院無從判斷兩商標是否有實際混淆誤認之情事。
(六)行銷方式與行銷場所高度重疊：
就服務之行銷方式而言，服務之行銷管道或提供場所相同，相關消費者同時接觸之機會較大，引起混淆誤認之可能性較高。反之，經由直銷、電子購物、郵購等行銷管道者，其與實體店面行銷者，其發生混淆誤認之虞程度較低（參照本院整理當事人爭執事項6 ）。查兩商標均屬餐飲提供服務範圍，服務對象均為前往消費飲食之特定消費族群，並於實體店面提供系爭商標之商品，均為當事人所不爭執（見本院卷第75、76頁）。職是，行銷方式與行銷場所有高度重疊。
(七)相關消費者較熟悉據以核駁商標：
相關消費者對商標之熟悉程度，繫於商標使用之廣泛程度。原則上熟悉程度，應由主張者提出相關使用事證證明之，相關消費者對衝突之兩者商標，應賦予相關消費者較熟悉之商標較大保護。準此，本院茲審究相關消費者對兩商標熟悉之程度為何（參照本院整理當事人爭執事項7 ）。查據以核駁商標前於87年間取得商標註冊迄今，其使用期間近20年，而系爭申請商標於103 年12月25日申請商標註冊，衡諸市場交易常情與註冊期間，相關消費者應較熟悉據以核駁商標。
(八)系爭商標申請時為善意：
商標之主要功能在表彰自己之商品或服務，俾以與他人之商品或服務相區別，故申請註冊商標或使用商標，應在發揮商標之識別功能。倘明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源，甚至企圖致相關消費者混淆誤認其來源，而為申請註冊商標者，其申請即非屬善意，應不受保護。職是，本院應審究系爭商標之註冊申請是否善意（參照本院整理當事人爭執事項8 ）。查原告主張其善意申請系爭商標，被告亦未舉證證明原告非善意申請商標，故無法認定原告非善意申請商標。四、本件符合商標法第30條第1項第10款但書商標併存之情形：
(一)課予義務訴訟之事實與法律狀態之裁判基準時：
按人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，行政訴訟法第5 條第2 項定有明文，是為行政訴訟之課予義務訴訟制度規定。關於課予義務訴訟事件，行政法院係針對法院裁判時，原告之請求權是否成立與行政機關有無行為義務之爭議，所作成法律之判斷，故其判斷基準時點，非僅以作成處分時之事實與法律狀態為準，倘事實審法院言詞辯論程序終結前之事實狀態有變更，法律審法院裁判前之法律狀態有變更，均應加以考量（參照最高行政法院100 年度判字第1924號行政判決）。準此，課予義務訴訟之判斷基準時點，應以事實審法院言詞辯論程序終結前之事實與法律狀態為準。本件原告申請商標註冊，被告予以駁回，原告認其權利受損害，於訴願程序後，向本院提起行政訴訟，請求原處分與訴願決定均撤銷，暨命被告就其異議申請作成異議之處分，依行政訴訟法第5 條第2 項規定，係提起課予義務之訴。本院就原告於本件訴訟中所主張之事實與證據，加以審酌。
(二)據以核駁商標之商標權人同意申請：
1.註冊程序未終結前之事實有所變更：
商標專責機關應依變更後之法律或事實處理。按本件審定時商標法第30 條 第1 項第10款規定意旨，係商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，原則不得註冊。例外情形，經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請者，且非顯屬不當者，不在此限。職是，商標在未註冊前，尚屬準備註冊之程序，必自註冊之日，始得取得商標權。申請註冊之商標，在註冊程序尚未終結前，法律或事實有所變更時，商標專責機關應依變更後之法律或事實處理。
2.系爭申請商標無不得註冊事由：
據以核駁商標之商標權人日商不二家公司於本院審理期間，同意原告於我國註冊及使用系爭申請商標於指定使用第43類「餐廳、茶藝館、冷熱飲料店、提供餐飲服務、複合式餐廳」服務等事實，業據其提出105 年5 月20日商標並存註冊同意書附卷可稽。被告亦不爭執該文書為真正性，並自承系爭申請系爭商標並非顯屬不當，暨無其他不准註冊之事由。揆諸前揭說明，系爭申請商標於本院言詞辯論程序終結前之事實狀態有變更，被告所為核駁審定之理由已不存在。
六、本判決結論：
本院審酌辯論意旨與調查證據結果，認系爭申請商標與據以核駁商標構成近似、指定使用於同一或高度類似商品、據以核駁商標具有相當識別性、兩商標提供服務場所類似、相關消費者較熟悉據以核駁商標、商標個案審查原則等事項，經綜合判斷後，雖認相關消費者極有可能誤認系爭申請商標與據以核駁商標指定之服務為同一來源之系列，抑是誤認兩商標之使用者間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，產生混淆誤認情事，雖違反商標法第30條第1 項第10款本文規定。然據以核駁商標權人與系爭申請商標權人已簽訂商標並存註冊同意書，而於本院言詞辯論期日與註冊程序未終結前，事實已有所變更，被告所為不准註冊之處分，其理由已不存在，參諸系爭申請商標並非顯屬不當，暨無其他不准註冊之事由，是系爭商標除無商標法第30條第1 項第10款事由外，亦無其他不准註冊之法定事由，原告請求命被告就系爭商標申請案為准予註冊之審定，即無不合，應予准許。準此，原告聲明撤銷原處分決定與訴願決定均撤銷，暨被告應就原告第103074582 號「不二堂」商標申請案為准予註冊之審定，均有理由。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1
項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　105　 年　　8　　 月　　11　　日智慧財產法院第一庭
審判長法　官　陳忠行
法　官　曾啟謀
法　官　林洲富
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　105　 年　　8　　 月　　11　　日書記官　蔡文揚