智慧財產及商業法院106年度行商訴字第161號

• 裁判案由: 商標異議
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 107 年 07 月 18 日

智慧財產法院行政判決
106年度行商訴字第161號原　　　告　園庄貿易有限公司
代　表　人　游文雄（董事）
訴訟代理人　羅庭章律師
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　洪淑敏（局長）
訴訟代理人　孫重銘
參　加　人　孫德善
訴訟代理人　李耀中律師
廖雍倫律師
沈佩娟律師
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國106 年10月13日經訴字第10606311310 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
原告於民國101年8月28日以「黃粒紅」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第29類之「果凍、肉乾、肉鬆、燻製海產魚類、瓜子、烤海苔、葵瓜子、黃豆、果仁、黑豆、乾製果蔬、乾製花生、加工過的花生、經保存處理的豆、經保存處理的堅果、蜜餞、香蕉乾、蠶豆酥、葡萄乾、豆乾」商品，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第1573168號商標（圖樣如附圖1所示，下稱系爭商標）。嗣參加人以系爭商標有違商標法第30條第1 項第10款及第11款之規定，對之提起異議。經被告審查，認系爭商標有違商標法第30條第1項第11款之規定，以106年5 月12日中台異字第G01020492 號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部於106 年10月13日以經訴字第10606311310 號決定書為「訴願駁回」之決定，原告仍未甘服，遂向本院提起行政訴訟。因本院認本件判決之結果，倘認訴願決定及原處分均應予撤銷，將影響參加人之權利或法律上之利益，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、原告主張：
（一）據以異議諸商標使用於「麻辣花生」商品，無法輸入臺灣，非為臺灣著名商標：
１、系爭商標之申請日為101年8月28日，故參加人於臺灣註冊之第01408628、01403466號商標（圖樣如附圖2、3所示，以下合稱據以異議諸商標），在原告於102 年11月29日提出廢止申請日前3年（99年11月30日至102年11月29日間）內甚或更早，根本未在臺灣境內使用在其所指定之商品上。
２、另由原告下載自國際貿易局貨品分類及輸出入規定，輸入貨名「花生」之查詢結果，可知無論是「帶殼花生，種子」、「去殼花生，種子」、「帶殼花生」、「去殼花生，不論是否破碎」、「花生糖」、「帶殼烘焙花生」、「去殼烘焙花生」、「其它方式調製或保藏之帶殼花生，不論是否加糖或含其它甜味料或酒者」、「其它方式調製或保藏之去殼花生，不論是否加糖或含其它甜味料或酒者」、「其它方式調製或保藏之混合堅果或種子，花生含量以重量計不超過20％者」、「其它方式調製或保藏之混合堅果或種子，花生含量以重量計超過20％者」，其輸入規定（即輸入臺灣境內）代號皆為「MWO」（即大陸物品不准輸
入），亦即參加人一再主張其據以異議諸商標已達著名商標程度，而於異議理由書中所檢附之種種相關使用證據之「麻辣花生」商品，「根本不能自中國大陸輸入臺灣」，即不可能在臺灣行銷使用，更遑論在臺灣已為著名商標，則在臺灣根本不發生使相關消費者產生混淆誤認情事，至為明確。
（二）系爭商標並無註冊時商標法第30條第1 項第11款規定之適用：
１、系爭商標係由一姓氏「黃」後面再搭配一中文名「粒紅」作整體商標圖樣設計，進而構成一完整之商標圖樣，而據以異議之「黃飛紅HUANG FEI HONG及圖」商標圖樣（飛為簡體字，下同），則係由一姓氏「黃」後面再搭配一中文名「飛紅」及該中文「黃飛紅」作直接音譯之英文「
HUANG FEI HONG」所共同組成之聯合式商標，因此，二者在整體外觀設計上，即已簡（系爭商標）、繁（據以異議諸商標）有別，整體讀音上亦不相同，加上，其觀念上更是不同【一為黃粒紅（系爭商標），一為黃飛紅（據以異議諸商標）】；因此，兩相比較下，兩者無論就外觀、讀音、觀念等等，皆存有明顯差異而不近似。
２、姓氏「黃」乃全球華人常用之姓氏之一，而非作為來源的標識，相同姓氏的競爭同業不論其進入市場的時間先後，均有自由使用自己姓氏的需要，故任何人以姓氏作為商標，不具識別性，須再藉由在該姓氏結合其他文字後，使脫離單純姓氏的意義，則得核准註冊，此由原告以姓氏「黃」搭配與據以異議諸商標所指定商品為相同或類似商品之組群（2903、2906、2908、3004、3006、3010、3101）作為檢索條件進行搜尋，可得共284 筆資料。其中，註冊第0101111號「黃金竹」、第01499923號「黃金甲」、第01492295號「黃金骰」、第00175743號「黃金果」、第01439848號「黃金瑞」、第01017844號「黃金天」、第01291464號「黃金顯」、第01492429 號「黃金貴」、第01362766號「黃金鹽」、第01466716號「黃金蟻」、第01801454號「黃金免」、第01285947號「黃金豬」、第01169300號「黃金屋」、第00842233號「黃大目」、第01049522號「黃大溪」、第00432764號「黃家莊」、第01278055號「黃家將及圖」、第01371315號「黃金寶及圖」、第01403534號「黃小寶BOW 」等商標，作一體配合觀之，可看到皆為單純之文字商標，且皆以姓氏「黃」為商標圖樣之字首，進而再於該姓氏「黃」後面加上中文名「金竹」、「金甲」、「金骰」、「金果」、「金瑞」、「金天」、「金顯」、「金貴」、「金鹽」、「金蟻」、「金免」、「金豬」、「金屋」、「大目」、「大溪」、「家莊」、「家將」、「金寶」、「小寶」等文字，皆有彼此間外觀及排列上近似、所指定之商品為相同或類似，然因該等中文名在觀念上乃完全不同而彼此不近似，於一般消費者購買時施以普通之注意，應不致產生混淆誤認情事下，而分別准予其商標註冊。故被告在審理以中文「黃」為字首之商標圖樣時，應皆係將其看作「姓氏」，認同以姓氏使用於商品，或通常只是用以表示業主的姓氏，而非作為來源的標識，應不具識別性，進而在姓氏結合其他文字後，只要後面所連接之中文名已脫離單純姓氏的意思，且為不同之中文名情況下，應在觀念上即已有差異，而具識別性，進而皆分別核准註冊，此一論述，更可從前述搜尋的資料而獲得證明。
３、將系爭商標及據以異議諸商標配合觀之，其皆以姓氏「黃」為商標圖樣之字首，進而再於該姓氏「黃」後面加上中文名「粒紅」、「飛紅」，該等中文名在讀音及觀念上乃完全不同而彼此不近似，於一般消費者購買時施以普通之注意，根本不致使消費者產生混淆誤認。且據以異議諸商標係借用「功夫皇帝黃飛鴻」之名，系爭商標則係借用「知名歌手王力宏」，亦即，兩者所借用之「知名人士」根本不同，故該等中文名在讀音及觀念上乃完全不同而彼此不近似，於一般消費者購買時施以普通之注意，根本不致產生混淆誤認。且據以異議諸商標係用於「麻辣花生」單一商品；而系爭商標則係指定使用在「果凍、豆乾」等商品上；故二者所指定使用之商品根本不同，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，根本不致有所混淆而誤認二商品／服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，是系爭商標根本無商標法第30條第1 項第11款之適用。
４、參加人於本院另案（106年度行商訴字第163號）107年4月27日準備程序中表示「台灣禁止大陸花生進口，故據以異議商標表彰黃飛（簡體字）紅麻辣花生之商品，無法在台銷售」、「台灣禁止大陸花生進口，但事實上網路有很多代購，自行帶入交給消費者」等語；被告亦表示「依現有資料沒有據爭商標商品在台銷售的事證」及「我們在原處分認定據爭商標著名在於麻辣花生商品」等語。準此以言，在我國既無法於正常銷售管道取得據以異議諸商標之商品，且該商品亦未在我國製造生產，相關事業及相關消費者當可輕易明瞭兩者事業體分屬大陸地區與台灣地區以及有無在我國生產銷售之區別；且更因取得管道明顯之差異，益足證不致使相關消費者產生混淆誤認，要已顯明。故許多因素被告均未詳加審酌，即率予認定系爭商標有商標法第30條第1 項第11款前段之適用，其理由實有未備，亦有違反經驗法則之不當，應予撤銷另為適當合法之審議。（三）據以異議諸商標已遭廢止，被告所為處分違反禁反言原則：
１、被告已就據以異議諸商標做出廢止處分，竟仍作成不利於原告之處分，已違反禁反言原則，否則被告何須表示「須俟廢止案確定後再行處理」之必要，故原處分及訴願決定自有未當而應予撤銷。
２、此著名商標既遭被告以未使用達3 年為由加以廢止，則此著名商標之商標權即不復存在，為何又能規避商標法第30條第1 項第10款規定切割事實後，進而片面主張同條項第11款以著名商標為由而另受商標權之保護？
３、據以異議諸商標既未能於臺灣使用，如何僅以經媒體報導即可認定為著名商標且有混淆誤認之虞？依參加人主張媒體TVBS既有相關報導（證1 號），當可讓消費者輕易區別可在我國銷售之原告系爭商標商品及參加人據以異議諸商標之商品，始為合理之理解。
４、參加人於異議申請書所提理由為系爭商標之註冊有違商標法第30條第1 項第10、11款後段之規定，惟原處分僅就商標法第30條第1 項第11款前段加以審查，其逕以參加人所未主張之標的作成處分，不但影響原告攻擊防禦之答辯權，亦有處分理由不備之違法；而訴願決定機關於此不察，亦駁回原告之訴願，則原處分及訴願決定既有違法及不當之處，即應予撤銷始符法制。
（四）聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告抗辯如下：
（一）據以異議諸商標於系爭商標申請註冊日（101年8月28日）前已是著名商標：
１、本件參加人檢送以「黃粒紅」為關鍵字於Google網路搜尋結果、百度百科記載、以「黃飛紅」為關鍵字於網路搜尋結果、媒體報導及各國商標註冊資料等證據資料計有：
⑴於Google網頁顯示網友於101年1月7日發表有「QQ 回報現在groupon 有團購…大陸的黃飛紅椒麻花生鼎鼎大名，這些年在台灣大為流行啊…」等文字（異議申請書附件1 ）。
⑵百度百科載有「黃飛紅麻辣花生自96年上市…2009年…一度成為網絡最熱賣零食，居淘寶網…卓越網等各大C2C 、B2C 網店零食排行榜之首，各大媒體爭相報導…從網路紅到超商，更有台灣TVBS電視台記者專程至大陸採訪風靡台灣的黃飛紅…」（異議申請書附件4）。
⑶以「黃飛紅」為關鍵字於Google 網路搜尋結果得知，100年2月1日「【武漢】對岸超火紅但台灣禁賣的黃飛紅麻辣花生…」、100年4月19日「【黃飛紅麻辣花生】前幾天親戚從大陸回來，拿了幾包大陸很夯的零嘴送給我們，這零嘴不吃還好，一吃馬上就上癮了呢～這麼好吃的零嘴趕緊"好呷到相報"地跟…」、100年5月30日「…黃飛紅…搭飛機來的黃飛紅麻辣花生…」、101年7月18日「【101 年夏。江蘇吳江】團購黃飛紅花生…2012/7/18昨天下午4點多，同事才從淘寶網訂了黃飛紅麻辣花生…」、99年11月29日「【黃飛紅為何紅起來百度文庫】…一款花生產品突然在辦公室人群中流行起來，出品方竟然是一家煙台的傳統調味品公司，這家公司的成功之道是緊跟潮流…一種叫做"黃飛紅"的麻辣花生…」、99年10月08日「【黃飛紅是什麼百度知道】…最佳答案：黃飛紅麻辣花生啊！」、 100年6 月25日「【"黃飛紅"如何飛速竄紅】…而在99年，當欣和再一次引起消費者的關注，則是因為另外一個品類－休閒食品黃飛紅麻辣花生…」（異議申請書附件5）。
⑷又依食品伙伴網記載「…96年上市至今，黃飛紅一路領跑…休閒零食市場，多次在淘寶、京東、卓越、1 號店、我實網等網絡商城的休閒零食排行榜上名列前茅。有一件在業內被津津樂道的事，當年因為黃飛紅產品在台灣市場太過風靡，台灣TVBS電視台記者還專程至大陸深入採訪，"
解密"黃飛紅熱銷的秘密。」（異議申請書附件6）。
⑸依每經網（異議申請書附件 8）記載「【成功創業故事：黃飛紅功夫花生】在零食愛好者中擁有眾多擁護的黃飛紅是一款很簡單的產品，由主料花生以及辣椒、花椒等配料加油烹制而成，但它卻成為中國休閒食品行業最強勁黑馬之一，100年的銷售額達到了2 億，比99年1億的銷售額增加了一倍…」、101 年6月4日千龍網載有「【歐洲杯熱潮來襲黃飛紅花生強勢走俏】四年一屆的歐洲杯將于今年 6月在波蘭和烏克蘭舉辦…隨著歐洲杯的賽事的日益臨近，各大品牌啤酒、休閒小吃銷量都有80% 至200%的明顯增長…尤其以黃飛紅麻辣花生最受球迷消費者的青睞，多家備貨不足的超市甚至一度出現斷貨的現象」、2009年11月30日中國產經新聞報載有「【麻辣花生"黃飛紅"創京城銷量奇蹟】…欣和集團旗下的"黃飛紅"麻辣花生創造了北京休閒食品市場奇蹟，銷售額已達1,500 多萬，預計到今年年底將突破2,000萬」、100年3 月23日網易新聞中心載有「【麻辣花生預熱兩岸農經交流合作】…黃飛紅花生在台灣早已具有良好的口碑和知名度…兩岸農漁業暨中小企業座談會舉行的目的之一就是在努力尋求如何實質性推動兩岸農漁業經濟方面的交流合作。黃飛紅麻辣花生的"亮相"意味深長，它既傳遞了兩岸同胞之間的友誼，又切合了座談會主題、目標，同時預熱了兩岸農業經濟交流發展…」、101 年3月7日「功夫花生黃飛紅傍著電商熱銷…」、98年12月9 、15日網易新聞中心載有「【獨特原料創造麻辣花生奇蹟黃飛紅京城銷量1500萬】…欣和集團旗下的黃飛紅花生創造了北京休食市場的麻辣奇蹟…黃飛紅麻辣花生在帥哥靚妹、時尚白領人士中間特受歡迎，網上訂購、辦公室團購黃飛紅麻辣花生，非常盛行…黃飛紅花生之所以賣得好，主要來自于其獨特的原料與配方…」、98年7 月13日食品商務網、新浪財經載有「【煙台"黃飛紅"牌麻辣花生首次出口】…近日，煙台欣和企業有限公司生產的… "黃飛紅"牌麻辣花生在日本順利通關…」、98年12月3日國際花生信息網載有「【麻辣花生創奇蹟"黃飛紅"銷售火爆】」等訊息，98年1月6日、100年12月13日及100年3月4日據爭「黃飛紅HUANG FEI HONG及圖」商標並分別於韓國、美國及日本獲准註冊（異議申請書附件9、11）。
２、綜上論述，據以異議諸商標自96年上市以來除持續於中國大陸使用，迭經網路媒體廣泛報導外，且吸引臺灣TVBS電視台記者深入採訪，並於國人經常旅遊之中國大陸、美國、日本及韓國等地取得商標權之保護，據此，堪認於系爭商標申請註冊前，據以異議諸商標表彰使用於麻辣花生等商品之信譽及品質，應已為國內相關事業及消費者所普遍認知，而為著名商標。
（二）兩商標構成近似，且近似程度不低：
商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。查據以異議諸商標之中文「黃飛紅」係由正楷書寫之「黃」字、簡體之「飛」字、與辣椒圖結合設計之「紅」字所組成，以極大篇幅比例置於商標正中央醒目位置，下方再搭配較小字體之音譯外文「HUANG FEI HONG」組合而成，是以，略經設計之中文「黃飛紅」應為該商標主要識別部分，與系爭商標相較，均有相同之首尾中文「黃、紅」二字，僅「紅」字有無設計及中間字「粒」與「飛」（簡體字）及音譯外文「HUANG FEI HONG」之別，整體外觀極為相仿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似程度不低之商標。
（三）據以異議諸商標具相當識別性：
據以異議諸商標之整體構圖予人鮮明印象，且與使用商品不具關聯性，復經參加人長期廣泛使用達著名商標程度，應具有相當之識別性。
（四）系爭商標之註冊有商標法第30條第1 項第11款規定之適用：
本件衡酌兩商標近似程度不低，據以異議諸商標於所表彰之麻辣花生等商品之商譽已為國內相關消費者所普遍認知而為著名商標及具有相當之識別性，復考量兩岸近年往來頻繁及網路無遠弗屆，中國大陸地區暢銷及流行商品，消費者不難透過旅遊、商業往來及網路資訊流通快速之便，得悉該等商品進而購買，且系爭商標指定使用之商品，與據以異議諸商標使用之麻辣花生等商品，二者均屬花生及食品相關商品，應具有相當程度之關連性。綜合上開因素，復無得推翻系爭商標不致使相關消費者產生混淆誤認之虞之事證足資佐參下，系爭商標之註冊，客觀上應有使相關公眾誤認其表彰之商品源自參加人，或者誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，自有商標法第30條第1 項第11款規定之適用。又系爭商標既依前揭法條規定應予撤銷，其是否另有違反商標法第30條第1 項第10款之規定，自無庸再予審究，併予陳明。
（五）至原告主張系爭商標係借用知名歌手王力宏而來，與據以異議諸商標係借用功夫皇帝黃飛鴻之發想，二者在觀念上完全不同而彼此不近似，並舉多件以「黃」字為首之併存案例作為有利佐證，主張兩商標不致使消費者產生混淆誤認之虞等節，經核一般商標的設計概念並非消費者客觀得由其商標之外觀型式所知悉，自不影響兩商標近似與否之認定，況本件兩商標近似程度不低，且據以異議諸商標為著名商標及具相當之識別性，已如前述，復觀諸原告所舉併存案例（異議答辯書附件2-6 ），除據以異議諸商標外，其餘商標，案情與本案不同。且依商標個案審理原則，尚難比附援引，執為本案有利之論據；又舉第三人及原告以近似於據以異議諸商標之「黃飛紅」、「黃粒紅」、「黃粒紅設計圖」等商標於相同或類似之商品上在中國獲准併存註冊案例（異議答辯書附件7-8 ），佐證兩商標不構成近似一節，經核各國國情不同，商標使用情形亦有差異，自難比附援引，執為本案有利之論據。
（六）原告另主張由異議申請書中所檢附之使用證據，及下載自國際貿易局貨品分類及輸入規定（異議答辯書附件9 ），得知「花生」被列為進口管制品，並不能自中國大陸輸入臺灣，且據以異議諸商標皆未於我國國內使用，難認為一著名商標，兩商標自不發生混淆誤認及有減損據以異議諸商標識別性或商譽一節，經核據以異議諸商標縱使未在我國使用，但既已在中國大陸廣泛行銷使用多年，我國與之經貿旅遊往來頻繁，語言、文字等又極為相近，據以異議諸商標商品相關訊息，亦經國內媒體報導，當可肯認其所建立之知名度已到達我國，則據以異議諸商標所表彰之商品是否可進口於國內使用，並不影響其著名性之判斷，原告前述主張，自難憑採。
（七）聲明：駁回原告之訴。
四、參加人援用被告答辯及準備程序中之陳述，並抗辯如下：
（一）據以異議諸商標為著名商標：
１、參加人於96年創用據以異議諸商標，由於產品口味獨特，且品質嚴格控管，黃飛紅麻辣花生自2007年上市至今，備受消費者喜愛，黃飛紅麻辣花生產品銷售量領先大陸休閒零食市場，多次在淘寶、京東、卓越、1 號店、我買網等網路商城的休閒零食排行榜上名列前茅，僅2010年黃飛紅麻辣花生的銷售額即有1 億多人民幣，2011年的銷售額更高達2億人民幣（參異議申請書附件8）。由參加人檢送之百度百科網頁內容（參異議申請書附件4 ），及以「黃飛紅」為關鍵字，於Google網路搜尋顯示之內容，有相當多則報導（參異議申請書附件5、6、8 ），可堪認據以異議諸商標使用於麻辣花生等商品，於系爭商標申請註冊即101年8月28日時已在中國大陸成為著名商標。
２、據以異議諸商標並分別於韓國、美國及日本獲准註冊（參異議申請書附件 9、11），足見據以異議諸商標自2007年上市以來除持續於中國大陸使用，迭經網路媒體廣泛報導外，且吸引台灣TVBS電視台記者深入採訪，並於國人經常旅遊之中國大陸、美國、日本及韓國等地取得商標保護，據此可證系爭商標申請註冊前，據以異議諸商標表彰使用於麻辣花生等商品之信譽及品質，應已為國內相關事業及消費者所普遍認知，而為著名商標。
３、原告固主張因⑴參加人所提異議附件多為大陸地區網站及簡體版之新聞雜誌報導，無法作為據以異議諸商標在我國境內廣泛使用而成為著名商標之證據；⑵據以異議諸商標之「麻辣花生」商品，無法自大陸地區輸入並在我國境內行銷；⑶據以異議諸商標因未在我國境內行銷使用而遭被告廢止其註冊並已確定，難謂系爭商標申請註冊時，據以異議諸商標於我國已建立知名度云云。惟查：
⑴著名商標之使用證據，不以國內為限，國外之證據資料，依客觀證據顯示，國內相關事業或消費者得予知悉者，自應認定該商標為著名（最高行政法院101年度判字第644號判決理由參照）。
⑵參加人異議附件4、6、7、8之網站網頁及報章雜誌媒體報導，雖係大陸地區網站及新聞媒體，然考量我國與大陸地區在經貿上有密切關係、雙方人民商務及旅遊往來頻繁以及文化、語言相近，以及網路無國界與上網普及化等因素，我國相關事業或消費者得以輕易瀏覽前揭大陸地區網站與查閱前揭新聞雜誌報導，不難知悉據以異議諸商標及其商品等相關資訊，故上開大陸地區之證據資料自得作為據以異議諸商標已為著名商標之證據。
⑶縱如原告主張據以異議諸商標之麻辣花生商品無法自大陸地區輸入我國境內，以及據以異議諸商標因未在我國使用而遭被告廢止其註冊並已確定。然如前述，蘋果日報於西元2011年2月1日仍以「近年來在兩岸火紅的大陸零食『黃飛紅麻辣花生』」字樣加以報導，另我國部落客仍於西元2011年4、5月間發表「黃飛紅麻辣花生…前幾天親戚從大陸回來，拿了幾包目前大陸很夯的零嘴送給我們…」、「…搭飛機來的黃飛紅麻辣花生…」等分享文章。另外，國內知名YouTube 影片搜尋引擎，亦發現有許多相關影片報導據以異議諸商標商品（參證1、2號）、西元2012年12月6日國內中華電視台（華視）「黃飛紅變黃粒紅？"類似版"搶市場」新聞(參證3號)，因此由上述國內報章及新聞媒體影片之報導，即足以證明即使據以異議諸商標未在我國境內行銷使用，其知名性仍於我國相關消費者留有印象及認知，自應據以認定據以異議諸商標於系爭商標申請註冊時，仍為我國相關事業及消費者所普遍認知之著名商標。（二）兩商標確為近似商標：
１、系爭商標係由橫書中文「黃粒紅」三字所構成；據以異議諸商標，其中中文「黃飛紅」係由正楷書寫之「黃」字、簡體之「飛」字、與辣椒圖結合設計之「紅」字所組成，以極大篇幅比例置於該商標正中央醒目位置，下方再搭配較小字體之音譯外文「HUANG FEI HONG」組合而成。是以，略經設計之中文「黃飛紅」應為該商標主要識別部分，兩商標相較，均有相同之首尾中文「黃、紅」二字，僅「紅」字有無設計及中間字「粒」與「飛」及音譯外文「
HUANG FEI HONG」之別，整體外觀極為相仿，予相關公眾寓目印象深刻及唱呼之中文「黃粒紅」與「黃飛紅」，均有相同「黃、紅」二字，故自外觀及讀音而言，兩商標確實有其近似之處，因此兩商標確為近似商標。
２、系爭商標花生商品外包裝設計亦與據以異議諸商標花生商品外包裝幾乎一模一樣（參證4 號）。可見系爭商標抄襲據以異議諸商標花生商品外包裝之痕跡。兩造商品正面外包裝之商標不僅是均有相同之首尾中文「黃、紅」二字，僅「紅」字有無設計及中間字「粒」與「飛」（簡體字）及音譯外文「HUANG FEI HONG」之別，外包裝都用白底，賣的也都是花生辣椒，就連設計過的卡哇伊卡通字體都幾乎一樣，連包裝背景都有格紋設計。再由兩造商品反面花生商品外包裝，亦可發現兩造皆有農田綠色圖，因此兩商標整體外觀極為相仿，予相關公眾寓目印象深刻及唱呼之中文「黃粒紅」與「黃飛紅」，均有相同「黃、紅」二字，花生商品正反面外包裝亦極為類似。故自外觀及讀音而言，兩商標確實有其近似之處，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似程度不低之商標。原告主張兩商標無論就外觀、讀音、觀念等，皆存有差異而不近似云云，不足採信。
３、參加人對據以異議諸商標之圖樣享有著作權，而將兩造實際產品的包裝比對，可見原告產品包裝與參加人在先享有著作的作品實質近似，且原告與參加人同屬食品行業，因此原告極大可能接觸到參加人享有著作權的作品。參加人"黃飛紅"系列產品在原告系爭商標申請之前，就已經獲得極高的知名度，原告作為同行業經營者，不可能沒有耳聞，而參加人就據以異議諸商標圖樣之獨創性非常強，倘非原告故意模仿，很難令人相信原告是偶然與其構成實質近似，遑論承前原告在東森媒體已承認其是抄襲參加人成功手法（參異議申請書附件二：東森新聞報導）。因此，原告在未經參加人許可，將參加人享有著作權的作品申請註冊商標，係侵犯了參加人在先的著作權。
（三）據以異議諸商標具有相當高的識別性：
據以異議諸商標之整體構圖予人鮮明印象，且與使用商品不具關連性，復經參加人長期廣泛使用達著名商標程度，據以異議諸商標具有相當高的識別性。
（四）聲明：駁回原告之訴。
五、本件爭點（參本院卷第108頁）：
系爭商標有無商標法第30條第1 項第11款「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，而有不得註冊之情形？
六、本院之判斷：
（一）本件商標異議事件應適用之法律：
按異議商標之註冊有無違法事由，除第106 條第1項及第3項規定外，依其註冊公告時之規定，商標法第50條定有明文。查系爭商標之申請日為101年8月28日，核准註冊公告日為102年4月1日，被告則於106年5 月12日作成本件異議審定，是系爭商標之註冊及異議審定，均在100年6月29日修正公布、101 年7月1日施行之現行商標法施行後，無現行商標法第106條第1 項及第3項規定之適用，故系爭商標是否具有異議事由，應否作成異議成立處分之判斷，應依系爭商標註冊公告時之現行商標法為斷。
（二）按「商標有下列情形之一，不得註冊：……11、相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。……」現行商標法第30條第1項第11款定有明文。
１、所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關公眾對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言，亦即商標予人之印象可能致使相關公眾混淆誤認不同來源之商品或服務為同一來源，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。而判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌：⑴商標識別性之強弱；⑵商標是否近似暨其近似之程度；⑶商品、服務是否類似暨其類似之程度；⑷先權利人多角化經營之情形；⑸實際混淆誤認之情事；⑹相關消費者對各商標熟悉之程度；⑺系爭商標之申請人是否善意；⑻其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞（最高行政法院104年度判字第262號判決意旨參照）。
２、又商標法第30條第1 項第11款後段所謂減損著名商標識別性之虞，指著名商標之識別性有可能遭受減弱，亦即當著名商標使用於特定之商品或服務，原本僅會使人產生某一特定來源之聯想，但當未取得授權之第三人之使用行為，逐漸減弱或分散該商標曾經強烈指示單一來源的特徵及吸引力時，最後該曾經強烈指示單一來源的商標很有可能將會變成指示二種或二種以上來源的商標，或使該商標在社會大眾的心中不會留下單一聯想或獨特性的印象，而所謂減損著名商標信譽之虞，指著名商標之信譽有可能遭受污損，使消費者對著名商標所代表之品質、信譽產生貶抑或負面之聯想。
（三）兩商標構成近似，且近似程度甚高：
１、按商標近似，係指異時異地隔離與通體觀察，商標整體在外觀、觀念或讀音方面有相似處，若其標示在相同或類似的商品或服務時，具有普通知識經驗之相關消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認兩商品或服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯而言。次按判斷商標是否近似，應以商標圖樣整體為觀察，此乃係因商標呈現在商品／服務之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現。至於另有所謂「主要部分」觀察，則係認為商標雖然係以整體圖樣呈現，然而商品／服務之消費者關注或者事後留在其印象中的，可能是其中較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主要部分。是主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品／服務之消費者的整體印象。準此，判斷商標近似，仍應以整體觀察為依歸（最高行政法院104 年度判字第15號判決意旨參照）。
２、兩商標之比較：
⑴兩商標圖樣之比較（參附圖1至3）：
兩商標均有相同之首尾中文「黃、紅」2 字，而系爭商標係由左至右之橫書中文，且係墨色、未經任何美編之「黃粒紅」3 字所構成；據以異議諸商標雖係由左至右之橫書中文「黃飛紅」3 字所構成，惟其中「飛」字為簡體字型，並有一橘黃色之圓點作為點綴，並將「紅」字右邊的「工」字下方橫書筆畫，以一根紅辣椒圖形代替。雖據以異議諸商標於「飛紅」二字之下方有一行音譯之外文「
HUANG FEI HONG」，然其字型甚小，且係未經設計之外文文字。
⑵實際使用情形之比較（參附圖4、5）：
①系爭商標實際使用於產品外包裝之字體有2 種，分別為「黃粒灴」（「灴」之讀音可為ㄏㄨㄥˊ或ㄏㄨㄥ）及「黃粒紅」，其中「黃粒灴」部分之字體設計為3 個字均有黃色的花生圖形，「黃」字另綴有一根紅辣椒；「黃粒紅」部分之字體設計，「黃粒」2 字與前述「黃粒灴」之「黃粒」2 字相同，「紅」字部分則以一根紅辣椒代替糸部下方的3點。
②據以異議諸商標實際使用於產品外包裝之字體，與前開商標圖樣描述相同。
３、觀諸兩商標實際使用情形，就讀音方面，兩商標之全部整體發音雖非完全相同，惟3字中有2字（即「黃、紅」）發音完全相同；就外觀方面，「黃飛紅」、「黃粒灴」、「黃粒紅」3 字均為普通消費者寓目印象之主要部分，並均有使用一根紅辣椒做為字體設計之點綴，又同以近似於毛筆書寫之字體寫成，以及產品外包裝均使用白底格紋圖樣，亦均以一淺盤盛裝相當數量之花生，並伴以零散2至3顆花生散落在該淺盤前方，且所販售之商品均為辣味脫皮花生，是綜合比較兩商標之圖樣及商品包裝外觀，予人寓目印象及整體之外觀、觀念均極為相仿，讀音亦極為相似，普通消費者自有可能因兩商標外觀所使用之文字、圖案及組成順序相似度極高，而就兩商標產生混淆誤認，故應認兩商標係構成近似之商標，且其近似程度甚高。
（四）據以異議諸商標為著名商標，且其著名程度已達臺灣：
１、按商標法第30條第1 項第11款規定，相同或近似於他人著名商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，或有減損著名商標之識別性或信譽之虞者，不得註冊。且本法所稱著名，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，商標法施行細則第31條亦定有明文。次按商標重在使用，使用強度越深且廣，其商標權效力所及範圍越大，故為貫徹使用強度已達著名程度之商標，前款規定所稱著名商標，即不以在臺灣取得註冊商標為限，且商標縱未在臺灣使用或在臺灣實際使用情形並不廣泛，但因有客觀證據顯示該商標於臺灣以外的地區已經廣泛使用而達著名之程度，且其所建立之著名程度已達臺灣時，仍應認為係著名商標。故據以異議諸商標縱因法律規定，致其所指定使用之部分商品無法進口臺灣而遭被告於另案廢止，此亦不代表據以異議諸商標一定無法成為著名商標，仍應視其使用證據之強度是否已廣泛使用而達著名之程度，且其著名程度是否已達臺灣。
２、參加人於98年即以「黃飛紅HUANG FEI HONG及圖」於臺灣申請註冊據以異議諸商標，縱如原告主張自國際貿易局貨品分類及輸出入規定，得知據以異議諸商標商品輸入臺灣境內之代號皆為「MWO 」，屬中國大陸不准輸入臺灣之商品，然據參加人所檢附之資料顯示，不論自搜尋引擎
Google或由中國大陸百度百科搜尋輸入「黃飛紅」，皆有大量的搜尋紀錄及瀏覽歷程，且自中國大陸各報章雜誌、媒體及網路商城之宣傳行銷上，由96年至101 年皆陸續報導據以異議諸商標商品之各項銷售及宣傳訊息，如於中國大陸百度百科即載有「黃飛紅麻辣花生自2007年上市…2009年…一度成為網絡最熱賣零食，居淘寶網…卓越網等各大C2C 、B2C 網店零食排行榜之首，各大媒體爭相報導…從網路紅到超商，更有臺灣知名之TVBS電視台記者專程至大陸採訪風靡台灣的黃飛紅…」，另於Google網路搜尋結果有2011年2月1日「【武漢】對岸超火紅但台灣禁賣的黃飛紅麻辣花生…解密黃飛紅熱銷的秘密…」，又依食品伙伴網記載「2007年上市至今，黃飛紅一路領跑…休閒零食市場，多次在淘寶、京東、卓越、1 號店、我實網等網絡商城的休閒零食排行榜上名列前茅、且依每經網記載「【成功創業故事：黃飛紅功夫花生】在零食愛好者中擁有眾多擁戴的黃飛紅是一款很簡單的產品…但它卻成為中國大陸休閒食品行業中最強勁的黑馬之一，2011年的銷售額達到了2億，比2010年1億的銷售額增加了一倍…」，以及2009年11月30日中國產經新聞報載有「【麻辣花生黃飛紅創京城銷量奇蹟】…欣和集團旗下的黃飛紅麻辣花生創造了北京休閒食品市場奇蹟，銷售額已達1,500 多萬，預計今年年底將突破2,000 萬」，不僅報導其創業故事及銷售歷程，亦顯示據以異議諸商標商品於短期間即成為中國大陸銷售黑馬之事實，並表彰其於短短一年間即將營業額提升成長一倍的銷售熱況，可徵其商標商品應已達家喻戶曉之程度。且依2011年3 月23日網易新聞中心載有「【麻辣花生預熱兩岸農經交流合作】…黃飛紅花生在台灣早已具有良好的口碑和知名度…兩岸農漁業暨中小企業座談會舉行的目的之一就是在努力尋求如何實質性推動兩岸農漁業經濟方面的交流合作。黃飛紅麻辣花生的亮相意味深長，它既傳遞了兩岸同胞之間的友誼，又切合了座談會主題、目標，同時預熱了兩岸農業經濟交流發展…」等訊息（見異議卷第40至113頁），且據以異議諸商標已分別於2009年1月6 日、2011年12月13日及2011年3月4日在韓國、美國及日本獲准註冊（見異議卷第 116、117、119、196、197頁），可知據以異議諸商標經由參加人長期廣泛使用及宣傳，所表彰之商品及其相關服務之信譽已為相關事業或消費者所普遍認知之著名商標。此外，現今兩岸人民經貿旅遊往來頻繁，語言、文字等又極為相近，加以兩岸民間之交流、互動往來頻繁，縱據以異議諸商標商品未獲准在臺銷售，然臺灣民眾可自網路、水貨等非實體店面選購，或親友介紹與託帶等方式對中國大陸商品進行瞭解及採買，更遑論於臺灣新聞媒體曾大幅報導相關產品的資訊，且網路上經搜尋、使用評價之知名度等（見本院卷第91至102 頁），故仍應認據以異議諸商標為著名商標，且其著名程度已達臺灣。
（五）系爭商標指定使用於「果凍、肉乾、肉鬆、燻製海產魚類、瓜子、烤海苔、葵瓜子、黃豆、果仁、黑豆、乾製果蔬、乾製花生、加工過的花生、經保存處理的豆、經保存處理的堅果、蜜餞、香蕉乾、蠶豆酥、葡萄乾、豆乾。」，與據以異議諸商標所指定使用之「調味醬；豆瓣醬；甜辣醬；酸辣醬；醬油；醋；花生糖；辣椒粉；辣椒油；酵母；芝麻糊。」、「肉類；魚製品；蔬菜罐頭；花生醬；麻辣花生；花生米；乾製花生；醃漬果蔬；豆腐乳；食用油；芝麻油；花生油。」類商品相較，均屬調味醬料及休閒食品等相關商品，於用途、功能、材料、產製者、消費者及行銷管道等因素上，難認無任何共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，均有相同或類似之處。據以異議諸商標經參加人長期廣泛使用，於系爭商標註冊前已為相關事業或消費者所普遍認知，且其著名程度已達臺灣，故以兩商標為高度近似之程度，且指定使用於極其類似之商品，自有使相關消費者產生混淆而誤認二商品或服務係自同一來源或誤認為不同來源但有所關聯之可能。
（六）綜上所述，審酌兩商標近似之程度，相關消費者就系爭商標為整體觀察時自有可能發生混淆，而誤認其與據以異議諸商標屬於同一來源之系列商標，亦即可能使相關消費者誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認兩商標之權利人或使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而產生混淆誤認情事，而有違商標法第30條第1 項第11款前段規定之情形。況觀諸兩商標商品所實際使用之正面外包裝，均分別印有兩商標，且皆用白底格紋圖樣，是由商品包裝外觀及商標圖樣之外觀、讀音觀之，亦幾無差別，且所販賣者皆為辣味花生，二者正面包裝之圖片亦以花生為主體，甚至連設計過的造型毛筆書寫字體亦幾無二致，除有致相關消費者混淆誤認之虞外，亦有可能影響據以異議諸商標之消費者轉而購買系爭商標商品，致減損據以異議諸商標商品之市場，故系爭商標之註冊，亦違反商標法第30條第1 項第11款後段之情形。故被告抗辯若兩商標併存將使相關消費者產生混淆誤認之虞等語，應為可採。
（七）原告固主張參加人於異議申請書所提理由僅為系爭商標之註冊有違商標法第30條第1 項第11款後段規定，被告卻就商標法第30條第1 項第11款前段加以審查，其逕以參加人所未主張之標的作成處分，不但影響原告攻擊防禦之答辯權，亦有處分理由不備之違法云云。惟參加人於異議申請書中，所主張之異議條文為商標法第30條第1 項第11款，並未限定為前段或後段（參異議卷第17頁），且異議理由不僅提到系爭商標之註冊有減損據以異議諸商標之識別性或信譽之虞，更多次提到會造成相關消費者混淆誤認之情（參異議卷第25、181、191頁），況原處分及訴願決定均係就商標法第30條第1 項第11款前、後段均加以審酌，亦無原告所主張原處分及訴願決定僅就商標法第30條第1 項第11款前段加以審查之情事，是原告此部分主張，與事實不符，並無理由。
七、綜上所述，系爭商標之註冊有違商標法第30條第1 項第11款所定不得註冊之情形，被告所為異議成立之審定，於法有據，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告訴請將訴願決定及原處分一併撤銷，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　107　 年　　7　　 月　　18　　日智慧財產法院第三庭
審判長法　官　汪漢卿
法　官　杜惠錦
法　官　蕭文學
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241條之1第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　107　 年　　7　　 月　　26　　日書記官 蔣淑君