智慧財產法院行政判決

原告

科妍生物科技股份有限公司

代表人

韓開程（董事長）

訴訟代理人

邱靖方律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

洪淑敏（局長）住同上

訴訟代理人

孫重銘

訴訟代理人

江亮頡

參加人

美商建新公司 （Genzyme Corporation）

代表人

喬恩．內斯特（Joann S. Nestor）

訴訟代理人

郭建中律師

許綾殷律師

吳彥儀律師

上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國106 年10月25日經訴字第10606311960 號訴願決定，提起行政訴訟。經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告前於民國103 年10月14日以「HYVISC」商標，指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第10類之「醫療器具、醫療儀器、醫療用Ｘ光片、按摩器、電氣美容儀器、醫療用氣墊、醫療用口罩、醫療用護具、矯形用品、皮下注射器、醫療用注射器、尿道注射器、人工器官、傷口縫合材料、外科用植入物、冠狀動脈支架、泌尿科用器具、泌尿科用儀器、注射器、矯正股關節之醫療器具」商品，向被告申請註冊。經被告審查，准列為註冊第1707090 號商標（下稱系爭商標，如附圖一所示），權利期間自104 年5 月16日至114 年5 月15日。嗣參加人以系爭商標有違商標法第30條第1 項第10款及第12款之規定，而以註冊第804480、788451、1397379 、1397380 、1413519 號等商標對之提起異議（下稱據以異議諸商標，如附圖二至六所示，另系爭商標與據以異議諸商標進行比對時，簡稱「兩商標」）。案經被告審查，認系爭商標違反商標法第30條第1 項規定，而以106年7 月31日中台異字第G01040497 號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經經濟部於106 年10月25日以經訴字第10606311960 號決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依職權裁定命其獨立參加本件被告之訴訟。

二、原告主張：

㈠系爭商標與據以異議諸商標並無近似情事：

⒈系爭商標之起首字母為大寫「H 」，據以異議諸商標之起首字母為「S 」，此二字母在外觀上或讀音上均迥異。又系爭商標開頭「HY」，讀音口語唱呼時語氣較重，據以異議諸商標開頭「SYN 」，讀音音調則較平板，且系爭商標之起首為兩個字母組成，據以異議諸商標則為三個字母，是兩商標無論是在字數、外觀或是連貫唱呼之際均使消費者足資辨識來源不同。

⒉系爭商標商品之販售場所為專業醫療院所，消費者之選購、產品使用均須經專業醫護人員協助方能完成，是系爭商標指定使用於高度專業性商品上，消費者自會施以較高程度之注意，從而本件判斷近似的標準自高於一般商品。而「VISC」為VISCOSITY 之縮寫，為黏性之意，黏性為玻尿酸之著名特性，使用在玻尿酸商品上實乃普遍，又非位於起首部分之文字，在外文商標中應屬弱勢文字。衡諸兩商標均係使用於高度專業性商品上，故並不會因為兩商標均包含弱勢文字「VISC」即造成消費者混淆誤認。

㈡另案註冊第1053743 號「Sanvic」及註冊第1818595 號「SYNFIX」商標之近似程度遠高於系爭商標與據以異議諸商標，被告仍准予註冊在案，是原處分顯有違平等原則。

㈢原告於101 年7 月5 日取得「海威力關節腔注射劑」醫療器材許可證後，即致力於行銷推廣產品，並自101 年10月間開始出貨、銷售產品予經銷商，產品銷售量逐年攀升，原告推出之產品於短時間內即獲得相關消費者青睞，足見相關消費者對系爭商標有一定之熟悉程度，並無發生混淆誤認的情形，且已有併存之事實。

㈣並聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。

三、被告則以下列等語抗辯：

㈠茲就本案存在之相關因素審酌如下：系爭商標與據以異議註冊第804480號「SYNVISC 」商標相較，雖外文起首「HY」與「SYN 」字母不同，然其皆由未經設計之外文所單純構成，別無其他可資區別之部分，且構成之字母字數相當，置於字尾並占整體比例較多之字母「VISC」排列順序皆相同，第2 個字母亦皆為「Y 」，整體觀之，無論外觀及讀音予人寓目印象均相仿，應屬高度近似之商標。系爭商標與據以異議註冊第1397379 、1397380 號「SYNVISC-ONE 」、「SYNVISC ONE 」商標相較，雖有無結合「ONE 」之差異，但外觀予人寓目印象仍有相似之處，應構成近似程度中等之商標。

㈡商品是否類似暨其類似之程度：系爭商標指定使用之商品，與據以異議註冊第804480號、第1397379 、1397380 號商標指定使用之商品相較，或均為提供有關醫療、矯正、治療人類疾病、保健等促進人體機能正常運作相關功效之商品，或於醫療院所經常共同使用而具相關連之商品，其在功能、用途、產製主體、行銷管道、販賣場所及消費族群等因素上具有共同或關連之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬高度類似或具有類似關係之商品。

㈢商標識別性之強弱：據以異議「SYNVISC 」、「SYNVISC-ONE 」、「SYNVISCONE 」商標，並非傳達所指定商品本身有關之直接說明或描述之文字，相關消費者應會直接將其視為指示商品來源之標識，應具相當識別性。

㈣相關消費者對各商標之熟悉程度：據參加人檢附之證據資料觀之，可知參加人於86年起即陸續在我國以「SYNVISC 」、「SYNVISC-ONE 」、「SYNVISCONE 」、「SYNVISC ONE - 膝立旺」作為商標獲准註冊，並在香港、大陸地區、南韓、印度、英國及美國等地取得註冊，由102 、103 年中文衛教手冊、新光醫訊第181 期、藥師週刊第1769期、裕昇診所2012年4 月26日網頁文章、台中市澄清綜合醫院平等院區網頁資料，堪認據以異議諸商標商品於系爭商標104 年5 月16日註冊時於我國已有行銷使用多年之事實。另據原告檢附之證據資料觀之，或非系爭商標資料，或距離商標註冊日甚遠，或無日期記載，或在系爭商標申請日之後，或行銷數量金額有限，或僅為單純之商標使用事證，無法知悉其實際行銷、使用情形或消費者知悉之程度，自不足以證明系爭商標商品於註冊日（104 年5 月16日）前，已為原告廣泛行銷或長期大量使用，而為相關消費者所知悉，且足以與據以異議商標相區辨為不同來源。因此，堪認據以異議諸商標較系爭商標而言，係相關消費者較熟悉之商標，自應給予較大之保護。

㈤衡酌兩商標近似程度高或中等，復指定使用於類似之商品，且據以異議諸商標具相當識別性，並較為相關消費者所熟悉等相關因素綜合判斷，應認系爭商標之註冊有致相關消費者混淆誤認之虞。至原告所引其他註冊案例，與系爭商標圖樣不同，且基於商標審查個案拘束原則，尚難比附援引，執為本件有利之論據。

㈥並聲明求為判決：駁回原告之訴。

四、參加人除援引被告答辯外，另補充主張：

㈠系爭商標「近似」於據以異議諸商標，且兩商標指定使用於「相同」或「類似」商品：系爭商標「HYVISC」與據以異議「SYNVISC 」商標相較，兩商標字母組成內容及方式近乎一致，均以占整體比例較多之「VISC」結尾，僅有二字母之細微差異，整體外觀與人印象極為近似，且兩商標重音皆為「VISC」，讀音亦有相似之處，為高度近似商標。兩商標均指定使用於醫療儀器上，經常併同販售使用，應屬相同或高度類似之商品。

㈡系爭商標之註冊申請並非善意：由原告101 年度年報記載可知，原告早在申請系爭商標前即知據以異議諸商標之存在，惟原告竟以高度近似之商標申請註冊，顯屬惡意。

㈢據以異議諸商標識別性強：據以異議諸商標中之「SYNVISC 」由參加人所創設，屬先天識別性極強之獨創性標識，而予消費者強烈之印象，識別性強，稍有攀附即有可能引起購買人之誤認。

㈣相關消費者較熟悉據以異議諸商標：據以異議諸商標於全球各地均有註冊，且廣泛使用於膝蓋關節液注射補充劑商品，為國內各大醫療院所指定藥品，我國已有廣大病患使用據以異議諸商標所表彰之商品，以減緩關節疼痛問題。因此，據以異議諸商標早因廣泛使用而廣受我國消費者所熟悉，應受較大之保護。

㈤並聲明求為判決：駁回原告之訴。

五、本院得心證之理由：

㈠查系爭商標之註冊公告日為104 年5 月16日，嗣參加人於104 年8 月17日對系爭商標申請異議，經被告於106 年7 月31日作成異議審定書，則系爭商標之註冊及異議，均在100 年6 月29日修正公布、101 年7 月1 日施行之現行商標法後，無現行商標法第106 條第1 項及第3 項規定之適用，是系爭商標是否具有異議事由，應依系爭商標註冊公告時之現行商標法為斷（本件無新舊法適用問題，故以下均簡稱為商標法）。又本件商標異議事件，參加人以系爭商標有違商標法第30條第1 項第10款及第12款之規定，而以據以異議諸商標對之申請異議（見異議卷第21頁、第13頁、第357 頁），經被告審查，認系爭商標相較於據以異議諸商標有前揭條文第10款規定之適用，對於是否尚有同條項第12款規定之情事，已不影響結果之判斷，即未論究。原處分及訴願決定既僅就商標法第30條第1 項第10款規定為審酌，本院亦僅能就此部分為判斷，至於同條項第12款自非本院審理範圍。因此，本件爭點為：系爭商標之註冊相較於據以異議諸商標，是否違反商標法第30條第1 項第10款規定。

㈡按「商標有下列情形之一，不得註冊：……十、相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請，且非顯屬不當者，不在此限。」商標法第30條第1 項第10款定有明文。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認為同一商標；或雖不致誤認為同一商標，而極有可能誤認之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；或誤認之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。簡言之，商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言（最高行政法院98年度判字第455 號判決意旨參照）。故判斷有無混淆誤認之虞，應參酌：(1) 商標識別性之強弱；(2) 商標是否近似暨其近似之程度；(3) 商品、服務是否類似暨其類似之程度；(4) 先權利人多角化經營之情形；(5) 實際混淆誤認之情事；(6) 相關消費者對各商標熟悉之程度；(7) 系爭商標之申請人是否善意；(8) 其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。茲就本件存在之相關因素審酌如下：

⒈商標識別性之強弱：系爭商標與據以異議諸商標均非既有字彙，而係獨創之文字，且與其指定使用之商品無關，並非傳達所指定商品本身有關之直接說明或描述，相關消費者應會直接將其視為指示商品來源之標識，均具相當識別性。

⒉商標是否近似暨其近似之程度：

⑴系爭商標係由單純外文「HYVISC」所構成；據以異議註冊第804480號、第788451號商標係由單純外文「SYNVISC 」所構成、據以異議註冊第1397380 號商標係由單純外文「SYNVISC ONE 」所構成、第1397379 號商標係由單純外文「SYNVISC - ONE 」所構成，兩商標相較，其中據以異議註冊第1397380 號「SYNVISC ONE 」商標與第1397379 號「SYNVISC - ONE 」商標雖較系爭商標多了「ONE 」字，但兩商標均由未經設計之單純外文所構成，別無其他圖樣或文字設計可資區別，且均非固有意義之字彙，無法藉由其字義來理解，以非習用英文之我國國民而言，僅能以對於整串英文字母之概括印象予以區辨，然兩商標占整體商標圖樣較多比例之字尾「VISC」均相同，第2 個字母亦皆為「Y 」，整體外觀及讀音均有相仿之處，以具有普通知識經驗之消費者，於異時異地隔離觀察或實際交易連貫唱呼之際，實不易區辨，或易產生其為系列商標之聯想，應屬構成近似之商標，且近似程度高。

⑵至據以異議註冊第1413519 號為單純之外文及中文「SYNVISC ONE-膝立旺」所構成，因「SYNVISC 」非固有字彙而無字義可以理解，是習用中文之我國消費者見上開商標，會以其中之中文「膝立旺」來作為區辨商品來源之標示，是兩商標相較，系爭商標僅為單純英文所構成，而據以異議註冊第1413519 號商標則以中文「膝立旺」作為主要識別部分，是兩商標近似程度低。

⒊商品、服務是否類似暨其類似之程度：系爭商標指定使用之「醫療器具、醫療儀器、醫療用Ｘ光片、按摩器、電氣美容儀器、醫療用氣墊、醫療用口罩、醫療用護具、矯形用品、皮下注射器、醫療用注射器、尿道注射器、人工器官、傷口縫合材料、外科用植入物、冠狀動脈支架、泌尿科用器具、泌尿科用儀器、注射器、矯正股關節之醫療器具」商品，與據以異議註冊第804480號商標指定使用之「醫療儀器，即：用以分配預包裝可注射玻璃酸鈉溶液之外科用自含式注射器」商品、註冊第1397379 、1397380 號商標指定使用之「醫療器材，即手術上用於注射玻尿酸鈉藥劑之注射器」商品、註冊第1413519號商標指定使用之「醫療器具，即注射玻尿酸鈉藥劑之手術用自給式注射器」、註冊第788451號商標指定使用之「西藥品藥劑，預包裝可註冊之生化溶液，即化學改質的玻璃酸鈉溶液」相較，二者或均具有醫療、矯正、治療人類疾病、保健等促進人體機能正常運作之功效，或均為於醫療院所經常共同使用而具相關連之商品，其在功能、用途、產製主體、行銷管道、販賣場所及消費族群等因素上具有共同或關連之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬構成同一或高度類似之商品。

⒋相關消費者對各商標熟悉之程度：

⑴關於據以異議諸商標部分：依參加人於異議階段所檢附之資料，其中申證10之各國商標註冊資料可知參加人自86年起即陸續以據以異議諸商標圖樣在我國及香港、大陸地區、南韓、印度、英國及美國等國家或地區取得商標註冊，指定使用於「醫療儀器，即：用以分配預包裝可注射玻璃酸鈉溶液之外科用自含式注射器」商品、「醫療器材，即手術上用於注射玻尿酸鈉藥劑之注射器」商品、「醫療器具，即注射玻尿酸鈉藥劑之手術用自給式注射器」商品、「西藥品藥劑，預包裝可註冊之生化溶液，即化學改質的玻璃酸鈉溶液」等商品上（見異議卷第115 至300 頁），又由申證1 西元2013年、2014年印製之衛教手冊記載：「何謂SYNVISC ﹖SYNVISC 是指一種注射劑，…SYNVISC 由什麼製成﹖該注射劑包括一種類似凝膠的混合物，該混合物由從雞冠中提取的一種名為透明質酸…的物質製成…」、「…Synvisc - One 是一種凝膠狀的混合物，置於注射器中提供…由hylanA液、hylanB液凝膠與鹽水製成。hylanA及hylanB是由玻尿酸這種物質製成…」（見異議卷第34至85頁），申證3 之95年12月1 日出刊之新光醫訊第181 期記載：「…最近上市的欣衛關節滑液彌補物（Synvisc ）…」（見異議卷第91頁）、申證4 之NIPA新北市藥師公會網站轉載2012年5 月14日出刊之藥師週刊第1769期刊登：「…目前台灣關節注射的玻尿酸製劑大多從雞冠中提煉出來，常見的包括…欣衛R （Synvisc ）…」（見異議卷第93頁）、申證8 之裕昇診所網頁記載：「本院引進最新型玻尿酸關節注射劑【希立旺】【Synvisc -One】…」及商品外盒照片上印製有「SYNVISC ONE 」字樣（見異議卷第104 頁背面）等，可知參加人至遲自95年起即已開始行銷據以異議諸商標商品，且陸續有醫療相關文章提及據以異議諸商標商品，以上，堪認於系爭商標104 年5 月16日註冊前，據以異議諸商標應已有在我國行銷使用多年之事實。

⑵關於系爭商標部分：依原告於異議階段所提資料，其中答辯附件1 、附件3至4 、附件7 至10、附件17至25之商品網頁資料、商標檢索資料、原告公司簡介、報導與公司登記公示資訊、獲獎資料、醫療器材優良製造證明書等資料（見異議卷第330 至342 頁、第348 頁、第384 頁、第387 至399頁419 至433 頁），或未見系爭商標，或為靜態商標註冊資料，或與商標使用無涉，均無法作為系爭商標使用之論據；附件2 、附件5 至6 之藥要看網頁所載之藥物證書資訊、行政院衛生署醫療器材許可證及衛生福利部外銷專用醫療器材許可證等資料（見異議卷第343 至347 頁、第385 至386 頁），僅可知原告於101 年起陸續取得「海威力關節腔注消費射劑」之醫療器材許可證等證書，惟原告是否已實際使用系爭商標於其指定之醫療器具等商品，仍須有其他實際使用事證證明之；答辯附件11至13、附件15至16之產品仿單、外盒照片、醫院藥委會採購藥品資訊、商品行銷廣告等資料（見異議卷第400 至404 頁、第416 至418 頁），或無日期可稽，或其日期晚於系爭商標註冊日；答辯附件14之景美醫院、邱外科醫院等證明書（見異議卷第405 至415 頁），均為私文書，在缺乏其他如發票等實際使用證據佐證下，已難遽予採信，況其數量亦屬有限，且由其內容亦無法知悉原告商品之銷售金額及數量如何。再者，原告於訴願階段所提訴願附件2 、附件4 之醫療院所清單、銷售數量統計表（見訴願卷第28至29頁、第59至60頁），均為私文書，尚難遽予採信；附件3 之統一發票（見訴願卷第30至58頁），其部分日期晚於系爭商標註冊日（104 年5 月16日），且行銷數量及金額亦屬有限。另原告於本院所提華飛設計印刷有限公司統一發票、海威力關節腔注射劑廣告DM（見本院卷一第27至30頁），無法得知該DM發送情形，海威力關節腔注射劑101 年10月至101 年12月成品出貨單、銷貨單、發票（見本院卷二第16至26頁），其出貨時間不長，出貨數量難謂多。是由原告所提上開資料，尚難遽認系爭商標業經原告長期廣泛行銷使用，而為相關消費者所知悉。

⑶依原告及參加人所提之現有證據資料，應認據以異議諸商標較系爭商標為我國相關消費者所熟悉，而應給予較大之保護。

⒌原告就系爭商標之註冊申請並非善意：原告於系爭商標申請日前，已在其101 年度年報中記載：「關節腔注射劑市場競爭者較少，目前全球有…Genzyme…及本公司等六家廠商」、「目前市售產品則有施打一劑…或三劑（如Genzyme 公司的Synvisc 及本公司的Hya-Joint ）的區別」（見本院卷一第110 背面、第112 頁），顯見原告知悉參加人以據以異議諸商標使用於關節腔注射劑產品之事實，然原告仍採取與據以異議商標「SYNVISC」完全相同之「VISC」結尾，申請高度近似系爭「HYVISC」商標，堪認系爭商標之申請註冊，顯屬惡意。

⒍綜上，本院就卷內存在之相關審酌因素：商標識別性之強弱、商標是否近似暨其近似之程度、商品是否類似暨其類似之程度、相關消費者對各商標熟悉之程度、系爭商標之申請是否善意等因素，認兩商標識別性均高，惟系爭商標與據以異議註冊第804480號、第788451號、第1397380 號、第1397379 號商標圖樣近似程度高，與據以異議註冊第1413519 號商標圖樣近似程度低，另兩商標指定使用之商品屬構成同一或高度類似之商品，相關消費者對據以異議諸商標較為熟悉而應給予較大之保護，且系爭商標之申請人並非善意等因素綜合觀之，堪認系爭商標之註冊，有致相關消費者誤認其與據以異議諸商標商品係來自相同來源或雖不相同但有關聯之來源，而有混淆誤認之虞，自有商標法第30條第1 項第10款規定之適用。

㈢至原告雖主張：「VISC」用在玻尿酸產品很普遍，應屬弱勢文字，且兩商標之外觀讀音並不相同，不構成近似；另案註冊第1053743 號「Sanvic」及註冊第1818595 號「SYNFIX」商標之近似程度遠高於系爭商標與據以異議諸商標，被告違反平等原則；系爭商標商品經原告長期廣泛使用，已與據以異議諸商標商品有併存之事實云云。然，如前所述，依原告所提證據尚難遽認系爭商標業經原告長期廣泛行銷使用，而為相關消費者所知悉，自仍應給予據以異議諸商標較大之保護。再者，系爭商標與據以異議註冊第804480號、第788451號、第1397380 號、第1397379 號商標圖樣近似程度高，已如前述，縱「VISC」源自於「VISCOSITY 」表示黏性之意，為玻尿酸之著名特性，然商標創意來源及其意義，非相關消費者客觀上得由商標圖樣外觀所能知悉，故判斷商標是否近似，僅得就商標客觀上所呈現予消費者之圖樣為依據，再者，一般消費者皆憑著其對商標未必清晰完整之印象，在不同時間或地點作消費選購時，並非隨時手執二商標以併列比對之方式選購，而系爭商標外觀及讀音與據以異議諸商標予人寓目印象均相仿，有致相關消費者混淆誤認之虞，已如前述，尚難以「VISC」為玻尿酸之著名特性即推翻系爭商標之註冊有致相關消費者混淆誤認之虞之認定。此外，行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，行政程序法第6 條有明文，行政法上之平等原則，並非指絕對、機械之形式上平等，而係指相同事物性質應為相同之處理，非有正當理由，不得為差別待遇而言；倘事物性質不盡相同而為合理之各別處理，自非法所不許（司法院釋字第596 號解釋意旨、最高行政法院95年度判字第446 號判決參照）。商標申請准否，係採商標個案審查原則，在具體個案審究是否合法與適當，被告應視不同具體個案，正確認定事實與適用法律，不受他案之拘束。原告所舉另案註冊第1053743 號「Sanvic」及註冊第1818595 號「SYNFIX」商標，皆與本件商標文字組合之整體設計態樣不同，所指定使用之商品亦與本案有別，基於商標審查個案拘束原則，尚難比附援引，執為本件系爭商標不應撤銷之論據。

六、綜上所述，本院以前開因素綜合考量後，認系爭商標有致相關消費者混淆誤認之虞，因此，系爭商標之註冊自有商標法第30條第1 項第10款規定之適用。從而，被告所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，核無不合，原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已明，兩造、參加人其餘主張或答辯，已與本件判決結果不生影響，爰毋庸一一論列，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1 條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

智慧財產法院第二庭