智慧財產法院行政判決

原告

西班牙商‧史塔迪瓦利斯西班牙股份有限公司

代表人

安東尼歐 阿布里 阿倍丁 （總法律顧問及秘書長）

訴訟代理人

林志剛律師（兼送達代收人）

訴訟代理人

楊憲祖律師

訴訟代理人

黃闡億律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

洪淑敏（局長）住同上

訴訟代理人

盧耀民

訴訟代理人

彭清波

參加人

鞋子大王企業有限公司

代表人

吳懋典（董事）住同上

訴訟代理人

桂齊恒律師

複代理人

江郁仁律師

上列當事人間因商標廢止註冊事件，原告不服經濟部中華民國106 年1 月19日經訴字第10506314900 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院依職權裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：參加人於民國94年7 月22日以「音樂符號」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第25類之「鞋子、男裝、女裝、童裝、嬰兒服、毛衣、襯衫、休閒服、運動服、泳裝、胸罩、內衣褲、雨衣、領帶、絲巾、帽子、襪子、服飾用皮帶、服飾用手套」商品，向被告申請註冊，經被告審查，核准列為註冊第1207658 號商標（下稱：系爭商標，如附圖1 所示）。嗣原告以系爭商標有違商標法第63條第1 項第2 款之規定，於103 年11月13日申請廢止其註冊。經被告審查，以105 年9 月30日中台廢字第L01030549 號商標廢止處分書為系爭商標指定使用於「男裝、女裝、童裝、嬰兒服、毛衣、襯衫、休閒服、運動服、泳裝、胸罩、內衣褲、雨衣、領帶、絲巾、帽子、服飾用皮帶、服飾用手套」部分商品之註冊應予廢止，指定使用於「鞋子、襪子」部分商品，廢止不成立之處分。原告對前揭處分有關「廢止不成立」之部分不服，提起訴願，經經濟部以106 年1 月19日經訴字第10506314900 號為訴願決定駁回，原告遂向本院提起行政訴訟。惟本件判決結果，倘認定原處分及訴願決定應予撤銷，參加人之權利或法律上之利益將受損害，爰依職權命參加人獨立參加被告之訴訟。

二、原告起訴主張：

（一）原告於103 年8 月間委託徵信公司前往參加人之公司登記處所調查系爭商標使用情形，惟未發現任何產品上使用系爭商標圖樣，該公司店員亦表示公司及相關門市皆未販售使用系爭商標之商品。

（二）參加人於廢止審查階段提出之出貨單、採購單、鞋子及鞋墊商品照片、銷貨結帳單、銷售統計、發票影本、拖鞋及鞋盒照片、襪子商品照片等（附件1-7 ），無法證明系爭商標有真實使用之事實：

1.附件1 （即答證1 ，下同）：「鴻展鞋廠」出貨單、「鞋子大王」採購單：「鴻展鞋廠」出貨單上，並無系爭商標之標示，又「鞋子大王」採購單為參加人自製電腦報表，在賣方簽名蓋章處，並無賣方之簽名或蓋章，其簽名蓋章欄下方並記載「請回傳」字樣，然參加人仍稱採購單無須賣方簽章，顯違背採購單上之記載。

2.附件2（即答證2，下同）：鞋子、鞋墊商品照片：鞋子、鞋墊商品照片，並無日期之標示且型號以手寫方式記載，或鞋盒上記載之數字模糊不清，無法與參加人提供之出貨單、採購單或銷貨結帳單相互勾稽，又「鴻展鞋廠」訂購出貨單上即記載「9913」型號，依一般商業交易習慣，應於鞋盒上打印型號，無在銷售時另行手寫型號之理，故無從據以認定參加人提出之出貨單、採購單、銷貨結帳單、銷售統計等文件上記載之商品確屬照片中之商品。

3.附件3 （即答證3 ，下同）：銷貨結帳單、銷售統計表、統一發票：參加人提出之銷貨結帳單雖有「音符男拖」之記載，惟其與銷售統計表均為參加人以電腦自行印製之私文書，恐有臨訟製作之嫌。又統一發票影本，或僅有金額之記載，或另記載「男鞋」，亦無從證明所銷售之商品確實與系爭商標商品有關。

4.附件6：拖鞋及鞋盒照片：拖鞋及鞋盒照片上並無日期之標示，僅能證明參加人持有該項商品，且拖鞋及鞋盒極易製作，難免有臨訟製作之嫌，無法證明該項商品確實於本案申請廢止前有行銷販售之事實。

5.附件7：襪子商品照片、統一發票影本、銷貨結帳表：襪子商品照片並無日期標示，僅能證明參加人持有照片中之商品，且襪子及其上之貼紙、標籤極易製作，該項證物有臨訟製作之嫌；發票影本上雖有編號「140502301 」及「140502305」之記載，惟編號「140502301 」及「140502305 」之商品，是否確實在銷售當時即標示系爭商標不無疑義，又雖貼紙記載有「14-5023-01」及「140-5023-05」，然該襪子商品及其貼紙、標籤極易製作，該襪子商品照片不無臨訟製作以配合統一發票上之記載之嫌；另銷貨結帳表上雖有「140502301」及「140502305」型號及「音樂襪品」之記載，其為參加人以電腦自行印製之私文書，無從作為使用證據。

（三）綜上，參加人所檢送之證據資料，尚難認定參加人於本件申請廢止日前3 年內，確實有使用系爭商標於「廢止不成立」部分之商品，則系爭商標於「廢止不成立」部分商品之註冊，應有商標法第63條第1 項第2 款規定之適用。

（四）聲明：

1.訴願決定及原處分關於系爭商標指定使用「廢止不成立」部分商品之註冊均撤銷。

2.被告應就系爭商標指定使用於「廢止不成立」部分商品之註冊，作成應予廢止之處分。

三、被告答辯：

（一）參加人檢送之證據資料如下：

1.附件1 之鴻展鞋廠訂購出貨單，其影本上所載訂購者之寶號「金立達（高雄）」，與附件4 （即答證4 ，下同）之商業登記公示資料所載設址於高雄市之「金立達鞋業商行」之商業名稱特取部分及所在地均相符，又該金立達鞋業商行之組織型態為「獨資」，其負責人「吳○典」與參加人之代表人相同，出貨單上並詳細記載「9913」等型號之顏色、大小、數量及單價等，佐以附件1之「鞋子大王廠商採購單」記載之廠商名稱「鴻展」及商品型號「529991353」、「529991354」等資料與該訂購出貨單上所載大致相符，且二者所載鞋子顏色、尺寸大小、數量、單價等亦均一致，應可相互勾稽而認參加人有向訴外人「鴻展鞋廠」訂購鞋子商品。

2.附件6 之鞋子商品及鞋盒實物照片上均揭示有系爭商標，雖無日期可供參酌，然包裝盒左下角「STYLE NO.9913 」與附件1 之「鞋子大王廠商採購單」及附件3 「103 年1 月1 日至103 年12月30日銷貨結帳表」所記載之商品型號「529991353」、「529991354」相符，由上揭證據資料相互勾稽佐證，堪認系爭商標於申請廢止日前3 年內有使用系爭商標於所指定「鞋子」商品。

3.附件7 ：除運動襪上繡有系爭商標外，包裝標貼紙及吊牌卡上亦標示有系爭商標，雖無日期可供參酌，然吊牌紙卡左上角條碼貼紙所標示之商品編號「140 ‧5023‧01」、「140 ‧5023‧05」及「特價50」，與其後相對應之103 年5 至6 月份統一發票上所載銷售商品編號「140502301」、「140502305」及單價金額「50」相符，再佐以參加人分店20140501-20140630 銷貨結帳表所載之銷貨日期、商品型號、建議售價、金額、數量及發票號碼，均與該吊牌紙卡及統一發票所載一致，且品名規格欄所載「音符襪品」亦與商品實物照片左上角條碼貼紙所標示者相同；此外，統一發票上所載店家「西門鞋業商行」，地址「台南市○區○○路0 段000 號」及負責人「吳○婷」與電話「06-0000000」，與參加人網站「門市查詢」資料揭示之西門店、地址、聯絡人與電話皆相同，是由上揭證據資料相互勾稽，堪認系爭商標於原告申請廢止日前3 年內參加人有使用系爭商標於指定「襪子」商品。

（二）聲明：原告之訴駁回。

四、參加人答辯：

（一）參加人檢送之證據資料如下：

1.附件1 之委製系爭商標商品採購單及以參加人關係商號「金立達（鞋業商行）」為受貨人之出貨單，該等單據開立時間在102 年12月至103 年10月間，且採購單與出貨單之型號、數量及金額可相互勾稽，可證明參加人在系爭商標於申請廢止前3 年內確有向鴻展鞋廠訂購鞋子商品。

2.附件2 之鞋子、鞋墊、襪子等商品及其鞋盒之照片確實標示有系爭商標標示，而鞋盒上或襪子之標籤亦印有商品型號，參照附件3 之銷貨結帳單之商品型號與鞋盒或標籤亦均相符合，且品牌規格欄位亦記載有「音符男拖」、「音符襪品」等字樣，可以證明該等商品確有標示系爭商標之圖樣。另系爭商標之商品於參加人之門市均有銷售，各門市之銷售明細所記載之型號，如：「529371008」、「529991354 」、「529395108」及「529392108」等，不僅與參加人提供之銷貨結帳單之型號相同，與廠商採購單影本之商品型號亦相符，顯見實際交易之商品確為附件1 中之鞋子、鞋墊、襪子等商品。

3.參加人所提供之採購單、出貨單、商品實物照片、銷貨結帳單、銷售統計及部分發票影本所載之型號與日期等相互勾稽，可證明系爭商標確有使用於「鞋子、襪子」部分商品之事實。

（二）聲明：原告之訴駁回。

五、得心證之理由：

（一）法律適用：按商標法第66條規定：「商標註冊後有無廢止之事由，適用申請廢止時之規定。」其立法理由載稱：「明定商標廢止案件法規適用之基準時點，以申請廢止時之規定為準。」。查原告於103 年11月13日以系爭商標違反商標法第63條第1 項第2 款規定，向被告申請廢止其註冊，則系爭商標註冊後有無廢止事由之判斷，應適用申請廢止時即100年6 月29日修正公布，101 年7 月1 日施行之商標法為斷。

（二）本件爭點：上開一事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有商標廢止處分書、訴願決定書各1 件在卷可稽（見本院卷第13-15 、16-19 頁），堪信為真正。又原告係針對原處分中關於「廢止不成立」部分提起訴訟，此經本院依行政訴訟法第132 條準用民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，訴訟當事人均同意就協議簡化之爭點為辯論範圍，是本件爭點為：參加人於原告申請廢止日即103 年11月13日前3 年內，有無將系爭商標使用於所指定「鞋子、襪子」部分商品（即原處分中關於「廢止不成立」部分商品）之事實，亦即，系爭商標前揭指定使用於「鞋子、襪子」部分商品之註冊，有無廢止時商標法第63條第1 項第2 款規定之適用（見本院卷第61頁）？

（三）使用證據之判斷：

1.按商標法第63條第1 項第2 款規定：「商標註冊後有下列情形之一，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊：．．．二、無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3 年者。但被授權人有使用者，不在此限。」又同法第5 條第1 項、第2 項規定：「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。」、「前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」另同法第57條第3 項規定：「依前項規定提出之使用證據，應足以證明商標之真實使用，並符合一般商業交易習慣。」並經廢止章之第67條準用之。蓋商標因使用而使商標與指定商品或服務產生聯結，商標本質上，使用乃屬必要，惟我國商標法係採註冊主義，不以商標已使用為註冊之要件，是以已註冊之商標，應有使用始得保有其商標權，方能繼續維護其商標權利，此之使用稱為商標之維權使用。商標之維權使用必足使一般消費者識別標識與商品或服務表彰商標權人來源或信譽，如何判斷商標權人自己真正使用，依同法第57條第3項規定商標之使用應符合商業交易習慣，除考量同法第5 條商標使用之總則性規定外，並應符合商標對其指定商品或服務範圍內而為使用之客觀判斷標準。是可知認定為商標使用，應符合下列要件：①使用人係在從事行銷等商業交易過程而使用；②需有使用商標之行為，即商標法第5 條所列之4 款行為態樣，有一即足；③需足以使相關消費者認識其為商標，其使用並應符合一般商業交易習慣，商標之維權使用也是商標權人之行政法上義務之一（最高行政法院106 年度判字第163 號判決意旨參照）。

2.復按商標權人如將商標使用於與零售商品有關的商業文書或廣告，傳遞已行銷於市場的零售商品之商業訊息，向相關消費者傳遞該服務已行銷於市場之商業訊息，使消費者認識係該商品提供者之商標，並表彰指示特定商品來源之識別標示者，即可認為有使用商標之事實。準此，茲就參加人於廢止程序及本院訴訟程序檢送之證據資料，析述如下：

⑴參加人主張其於95年即以系爭商標標示獲准註冊於鞋子、襪子等商品，並持續使用系爭商標於「鞋子、襪子」等部分商品一節，業據提出：①「102 年12月至103 年10月訂製系爭商標商品之採購單及製造商之出貨單」（附件1 ，即廢止卷證物袋答證1 、本院卷第87頁光碟片）；②「系爭商標使用於鞋子、鞋墊、襪子等商品及其鞋盒之照片」（附件2 ，即廢止卷證物袋答證2 、本院卷第87頁光碟片）；③「系爭商標商品之103 年1 月1 日到103 年12月31日銷貨結帳單、銷售統計及部分發票影本」（附件3 ，即廢止卷證物袋答證3 、本院卷第87頁光碟片）；④「金立達鞋業商行之登記資料」（附件4 ，即廢止卷證物袋答證4、本院卷第87頁光碟片）；⑤「系爭商標商品及鞋盒之照片」（證據6 ，見廢止卷第71頁）、「系爭商標襪子商品照片、發票及銷售結帳單」（附件7 ，見廢止卷第72-76 頁），合先敘明。

⑵附件1 為102 年12月至103 年10月間「鴻展鞋廠」出貨單影本，其上記載訂購者之寶號「金立達（高雄）」，與附件4 之商業登記公示資料所載設址於高雄市之「金立達鞋業商行」之商業名稱特取部分及所在地均相符，又該金立達鞋業商行之組織型態為「獨資」，其負責人「吳○典」與參加人之代表人相同，再者，出貨單上並詳細記載：型號「9913」、「3710」、「3921」、顏色、大小、數量及單價等（見廢止卷證物袋第1-9 頁），此與附件1 之「鞋子大王廠商採購單」記載之廠商名稱「鴻展」、商品型號「529 『9913』05」、「529 『9913』53」、「529 『9913』54」、「529 『3710』01」、「529 『3710』08」、「529 『3921』08」、「色澤」、「尺寸」、「數量」、「進價」等資料大致相符，應可相互勾稽而認參加人有向訴外人「鴻展鞋廠」採購上開型號「9913」等鞋子商品。

⑶附件2 所示鞋子、鞋墊商品及其吊牌紙卡、鞋盒之照片均標示有系爭商標之音樂符號圖樣（見廢止卷證物袋第80-98 頁），另附件6 所示拖鞋商品及鞋盒實物照片（見廢止卷第81頁），亦均標示有系爭商標之音樂符號圖樣，雖其外觀均無日期可供參酌，然附件2之鞋盒實物照片下方明顯標示「9913」型號（見廢止卷證物袋第80-81 頁），另附件6 之鞋盒實物照片2張依上而下，各於鞋盒左上角均黏貼印製有包含商品型號「529 『9913』53」、「529 『9913』54」、二維條碼、「鞋子大王」、「建議售價490 」、「特價390 」之標籤，鞋盒下方處，自左而右依序標示「STYLE NO.9913 」、「COLOR 羊皮黑」、「SIZE 39 」；「STYLE NO.9913 」、「COLOR 羊皮咖」、「SIZE41」等字樣，此與前揭附件1 之「鞋子大王廠商採購單」所記載之商品型號「529 『9913』53」、「529『9913』54」、「色澤」、「尺寸」，及附件3 「103 年1 月1 日至103 年12月30日銷貨結帳表」銷貨結帳表所記載之銷售日期、商品型號「529 『9913』53」、「529 『9913』54」、「尺寸」、「建議售價490 」、「品名規格：音符男拖」等均相符，亦與相對應之統一發票影本所載日期、數量、金額一致（見廢止卷證物袋第101 、105 、112 、113 、125-128 、1 29-132、160 -163、169-172 、195-198 、202-205 、217- 220、233-236 、258-261 、270 -272、275-277 、278- 281、282-285 、286-290 、291-293、294-295 、302-304 、317-320 、331 頁）。是依前揭附件1-6 等證據資料相互勾稽，堪認參加人於原告103 年11月13日申請廢止日前3 年內，即基於行銷目的，而使用系爭商標於指定「鞋子」商品之事實。

⑷附件7 所示之103 年5 至6 月份運動襪商品銷售之統一發票（計5 張），其上記載營業人「西門鞋業商行」，發票地址「台南市○區○○路0 段000 號」、負責人「吳○婷」及電話「06-0000000」，此與參加人於廢止程序檢附其網站「門市查詢」資料揭示之西門店（61）、地址、聯絡人與電話皆相同（見廢止卷第50頁），應可排除為參加人於廢止程序臨訟製作之使用證據，而可加以採憑。又附件7 所示之運動襪商品實物照片（見廢止卷72-73 頁），明顯可見運動襪、包裝標貼紙及吊牌紙卡上均標示有系爭商標之音樂符號圖樣，雖其外觀並無日期可供參酌，然吊牌紙卡左上角條碼貼紙所標示之商品編號「140.5023.01 」、「140.5023.05 」、「售價80、特價50」，與前揭103 年5 至6 月份統一發票上所載銷售商品編號「140502301」、「140502305」及單價金額「50」相符（見廢止卷第24-25 頁）；再參酌參加人提出其經銷分店（0601）20140501-20140630 銷貨結帳表之商品型號欄亦有相同之數字編號，且銷貨日期及發票號碼也與前述發票所載相符，品名規格欄所載「音符襪品」亦與商品實物照片左上角標籤所標示者相同。是依前揭附件7 所示之運動襪商品照片、發票、銷售結帳單及參加人經銷商台南市西門店營業資料等相互勾稽，亦可佐證參加人於原告103 年11月13日申請廢止日前3 年內，即基於行銷目的，而使用系爭商標於指定「襪子」商品之事實。

3.原告主張之論駁：

⑴原告主張附件1 之「鴻展鞋廠」出貨單並無系爭商標之標示，而「鞋子大王廠商」採購單為參加人自製電腦報表，並無賣方之簽名或蓋章；附件2 之鞋子、鞋墊商品照片，並無日期之標示且型號以手寫方式記載，或鞋盒上記載之數字模糊不清，無法與出貨單、採購單或銷貨結帳單相互勾稽，又「鴻展鞋廠」訂購出貨單上即記載「9913」型號，依一般商業交易習慣，應於鞋盒上打印型號，無在銷售時另行手寫型號之理；附件3 之銷貨結帳單、銷售統計表，均為參加人以電腦自行印製之私文書，恐有臨訟製作之嫌，統一發票影本，或僅有金額之記載，或另記載「男鞋」，亦無從證明所銷售為鞋子商品；附件6 之拖鞋及鞋盒照片，並無日期之標示，且拖鞋及鞋盒極易製作，難免有臨訟製作之嫌云云（見本院卷第8-9 頁）。惟查：

①附件1 之參加人廠商採購單，及以參加人代表人為負責人之「金立達鞋業商行」（附件4 ）為受貨人之「鴻展鞋廠」出貨單，該等單據開立時間在102年12月至103 年10月間，且採購單與出貨單之型號、數量及金額相互勾稽，可認參加人在系爭商標申請廢止前3 年有向「鴻展鞋廠」訂購鞋子商品。至於採購單係由採購者製作，供製造商確認採購商品項目及數量之單據，依一般社會交易常情，並非當然須有賣方簽章始為真正，且採購單與出貨單之交易內容相符，已如前述，原告以採購單並無賣方「鴻展鞋廠」之簽名或蓋章，而質疑前開採購鞋子商品之事實，尚無可取。

②附件2 所示鞋子、鞋墊商品及其吊牌紙卡、鞋盒之照片確實標示有系爭商標之音樂符號圖樣，另附件6 所示拖鞋商品及鞋盒實物照片，亦均標示有系爭商標之音樂符號圖樣，其外觀雖均無日期可供參酌，然附件6 鞋盒左下角標示「STYLE NO.9913 」與附件11鴻展鞋廠訂購出貨單所載之型號「9913」相符，且包裝盒左上角條碼標籤上所記載之編號「529 『9913』53」、「529 『9913』54」，亦與附件1 之「鞋子大王廠商採購單」及附件3 之103 年l月l 日至103 年12月30日銷貨結帳表所記載之商品型號「529991353」、「529991354」相符，且銷貨結帳表所記載之銷售日期、數量與金額亦與其後相對應之統一發票影本所載日期、數量、金額相符一節，業如前述，雖原告質疑附件2 之鞋盒照片有部分鞋盒之型號「9913」為手寫記載云云，縱然，依原告主張而排除該部分之區區2 個鞋盒以手寫型號「9913」之使用證據（見廢止卷證物袋第81頁下方照片），亦無礙附件1 、3-6 之使用證據相互勾稽後，可證明參加人於原告103 年11月13日申請廢止日前3 年內，即基於行銷目的，而使用系爭商標於指定「鞋子」商品之事實。

⑵原告又主張附件7 襪子商品照片並無日期標示，且襪子及其上之貼紙、標籤極易製作，該項證物有臨訟製作之嫌，另發票影本上雖有編號「140502301」及「140502305」之記載，該襪子商品照片不無臨訟製作以配合統一發票上之記載之嫌；另銷貨結帳表上雖有「140502301」及「140502305」型號及「音樂襪品」之記載，其為參加人以電腦自行印製之私文書，無從作為使用證據云云（見本院卷第9-10頁）。惟查，依附件7 所示之運動襪商品實物照片，明顯可見運動襪、包裝標貼紙及吊牌紙卡上均標示有系爭商標之音樂符號圖樣，且吊牌紙卡左上角條碼貼紙所標示之商品編號「140.5023.01 」、「140.5023 .05」、「售價80、特價50」，與統一發票上所載銷售商品編號「140502301 」、「140502305 」及單價金額「50」相符，再參酌參加人提出其經銷台南市西門分店銷貨結帳表之商品型號欄、銷貨日期及發票號碼也與前述發票所載相符，品名規格欄所載「音符襪品」亦與商品實物照片左上角標籤所標示者相同，上開證據資料經相互勾稽，堪可佐證參加人於原告103 年11月13日申請廢止日前3 年內，即基於行銷目的，而使用系爭商標於指定「襪子」商品之事實，亦如前述。況原告前揭主張，並未具體指出前揭使用證據有何不符合商業交易習慣或非真實使用之處，並檢附相關具體事證以資佐證，卻僅據個別證據資料，即主觀臆測前揭使用證據有臨訟製作之嫌云云，實無可取。

六、綜上所述，參加人檢送系爭商標之使用證據，可證明其於申請廢止日（103 年11月13日）前3 年內，有將系爭商標使用於原處分關於「廢止不成立」部分商品之事實，即無廢止時商標法第63條第1 項第2 款規定適用之情形，被告就系爭商標於該部分服務之註冊為廢止不成立之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分關於「廢止不成立」部分，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造及參加人其餘主張、答辯或未經援引之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

智慧財產法院第三庭