智慧財產及商業法院106年度行商訴字第36號

• 裁判案由: 商標異議
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 106 年 10 月 18 日

智慧財產法院行政判決
106年度行商訴字第36號原　　　告　星全安創意行銷顧問有限公司
代　表　人　林心評（董事）住同上
訴訟代理人　呂榮海律師
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　洪淑敏（局長）住同上
訴訟代理人　盧耀民
參　加　人　阿特通雲端資訊有限公司
代　表　人　游騏良（董事）住同上
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國106 年3 月1 日經訴字第10606301020 號訴願決定，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
甲、程序方面：
一、本件參加人以原告之註冊第1729968 號商標（商標圖樣如附圖一所示，下稱系爭商標），有違商標法第30條第1 項第10款、第12款規定提出異議，經被告審查後，認為系爭商標之註冊並無違反商標法第30條第1 項第10款規定，惟有違反同條項第12款規定，為撤銷部分註冊之處分，原告就訴願決定及原處分關於系爭商標註冊違反商標法第30條第1 項第12款規定撤銷註冊部分之處分，聲明不服，經訴願決定駁回後提起本訴，故本院僅就訴願決定及原處分關於系爭商標違反商標法第30條第1 項第12款規定撤銷註冊之處分，是否違法，予以審究，合先敘明。
二、按撤銷訴訟固以原處分作成時的事實狀態為裁判基準，惟所謂事實狀態，乃專指原處分作成時已經發生的事實；證據則為證明事實之方法，並非事實本身，高等行政法院為審查原處分認定事實有無違誤，自得斟酌一切證據方法，不受原處分作成時所呈現的證據之限制。且由於行政訴訟法第133 條前段規定，行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據，故當事人於事實審言詞辯論終結前，得提出一切足以證明原處分作成時事實狀態的證據供法院調查審酌，非謂高等行政法院應以原處分作成時呈現的證據狀態為裁判基準（最高行政法院98年度判字第53號裁判意旨參見）。本件原告雖於本院民國（下同）106 年7 月27日言詞辯論終結後，又於106 年7
月31日提出行政訴訟聲請及補呈關鍵證據狀，主張早在102
年4 月、9 月間，其已在網路上使用系爭商標銷售「春天酒店住宿券」及「星全安禮饗券」，故其使用系爭商標之時間早於參加人，並提出相關使用證據為憑（原證6 至原證10），經查，原告主張其使用系爭商標之時間早於參加人，參加人並非先使用人云云，乃原處分作成時已存在之事實，證據則為證明該事實之方法，依上開說明，本院為查明相關事實，於106 年8 月24日裁定再開辯論，自得就原告提出之上開證據予以審酌。
乙、實體方面：
壹、事實概要：緣原告於104 年2 月10日以系爭商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第35類、第39類及第43類服務，向被告申請註冊，經被告核准註冊。嗣參加人以該商標註冊於第35類之服務有違商標法第30條第1 項第10款及第12款之規定，對之提起異議。經被告審查，認系爭商標指定使用於「廣告、網路廣告設計、為他人促銷產品服務、郵購、網路購物、企業管理顧問、工商管理協助、對購物訂單提供行政處理服務、存貨庫存管理、行銷顧問、為工商企業籌備商展服務、建立電腦資訊系統資料庫」部分服務有商標法第30條第1 項第12款規定之適用，以105
年11月2 日中台異字第G01040679 號商標異議審定書為系爭商標指定使用於該部分服務之註冊應予撤銷，其餘指定使用服務之註冊，異議不成立之處分。原告對上開異議成立部分之處分不服，提起訴願，經經濟部106 年3 月1 日經訴字第10606301020 號決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件判決結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益恐將受有損害，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
貳、原告之主張：
一、本件系爭商標「OKBON 」乃取自民間習用之外傷醫護用品「OK繃」之諧音，為具有社會一般通念者均可聯想得到，原告申請註冊系爭商標，並非基於意圖仿襲參加人之「OK-BON」商標（商標圖樣如附圖二所示，下稱據以異議商標）。商標法第30條第1 項第12款之「其他關係」並不包含「同業關係」，因同業關係可能多達上萬家，多數彼此之間不相往來。況且原告為網購零售業（零售業），參加人為網路建置服務業（服務業），兩者並非同業關係；原告之客戶為實際商品之購物者（即終端消費者），參加人之客戶為想要建置網站的公司（即廠商），兩者並非同業亦無競爭關係；原告公司設於台北，參加人公司則在高雄，兩者無地緣關係。原告與參加人亦無業務往來，自無契約、業務關係，被告僅以原告與參加人經營類似業務，即推定原告具有其他關係而知悉據以異議商標，遽認原告意圖仿襲，自不符商標法第30條第1
項第12款之構成要件。
二、系爭商標申請註冊於第35類，而據以異議商標僅申請註冊第42類，其欲將權利擴張至第35類，乃屬異常狀態，必須嚴格符合商標法第30條第1 項第12款之特別要件。原處分未證明原告與參加人間有何「契約、地緣、業務關係」，竟撤銷系爭商標第35類之部分內容，導致參加人僅聲請第42類就可以達到保護第35類之效果，違反商標分類之規範目的。
三、參加人官方臉書五年內實際僅498 人造訪，瀏覽人數甚少、缺乏知名度，現在甚至已「關閉維護中，不再使用」（證1
），參加人前揭表中所謂「粉絲人數7984」只是按讚而已，且按讚並沒有進去看內容，反觀原告官網每日到訪人數就有6 千人，是以參加人知名度甚低。另，異議申請書附件中「好寶貝寵物商城」之交易，並非參加人之交易。原告並無因此「知悉」據以異議商標，原告更非「因契約、地緣、業務關係或其他關係」而知悉之。
四、依證2 之公證書，可知參加人於網路上虛載購物，例如其網頁所載「供應商翔天國際旅行社（下稱翔天旅行社）」之資料（見本院卷第95、101 頁），經翔天旅行社出具之聲明「從105 年1 月起至今從未在OK-BON行動商城販售任何旅遊相關產品及從未有任何交易紀錄」可證（證3 ）。此經翔天旅行社去電質疑後，參加人已經去掉該網頁，更足以證明參加人以虛偽不實之OK-BON行動商城，欺騙被告而為錯誤之處分。另參加人OK-BON行動商城所列其他商品，經進一步進入購物，最後顯示「Error 」（錯誤），根本無從進行購物（證4 公證書），足見參加人並非真正從事「網路購物」服務，知名度甚低，而原告每年有1 億多元之營業額（見原證5 之營業人銷售額與稅額申報書），原告根本無從知悉據以異議商標。
五、原告於102 年4 月30日以「OKBON 」銷售春天酒店住宿券、102 年9 月16日以「OKBON 」銷售星全安禮饗券，此有經公證之網頁（證6 ）可資證明，且此交易經第一銀行信託，並經藍新科技公司介面技術支援，可查知原告早於102 年4 月30日已先使用系爭商標。從而，原告使用系爭商標於網路購物業務，在參加人102 年10月設立公司之前，更早於參加人102 年12月使用「OK-BON」購物平台之前，系爭商標並無第30條第1 項第12款之適用，原處分不利於原告之部分應予撤銷。
六、並聲明：1.訴願決定及原處分不利於原告部分之處分均撤銷。2.訴訟費用由被告負擔。
參、被告之答辯：
一、參加人105 年4 月15日異議補充理由書所檢附之「OK-BON行動商城會員申請書」與「Ok-Bon行動商城」臉書列印資料，前者載有據以異議商標與「活動時間：即日起至2014年3 月31日」等字樣；後者內容為參加人於2014年6 月至11月間之宣傳活動，包括阿婆冰、高雄新崛江萬聖節宣傳活動、旗津山海路跑等活動紀錄，活動照片中亦可見「OK-BON」或「Ok-Bon」字樣。且據補充理由書所檢附之「OK-BON行動商城服務手冊」，其封面載有據以異議商標與「徵百萬店家」等字樣，封面之次頁載有「2014年開店新趨勢」，封底載有「平面設計」、「物流宅配」、「促銷活動」、「廣告行銷」等字樣，可知參加人提供之「OK-BON行動商城」為一電子商務服務平臺，供消費者在該平臺上購物，亦供業者利用該平臺從事各種商品或服務之銷售，並同時提供業者各式課程與服務，如該手冊倒數次頁所列之「店家後台管理教學」，包括商品管理、上架暨系統操作說明與訂單管理等，「創業養成課程」包括行銷管理與行銷暨系統操作說明、「視覺設計技巧課程」與「商品拍照服務」等。又依參加人於104 年11月11日異議申請書所檢附「OK-BON行動商城」之後臺管理資料可知，其經營之電子商務服務平臺具有「訂單管理」、「商品管理」、「商店管理」、「廣告管理」、「版面管理」、「郵件樣板」、「網站設定」等功能。綜合前揭事證，堪認參加人於系爭商標申請註冊日前（104 年2 月10日），已先使用據以異議商標於電子商務服務平臺，為網路購物業者提供網路伺服空間，以及訂單管理、商品管理、商店管理、廣告管理、版面管理、郵件樣板、網站設定等相關管理與營運協助服務。
二、系爭商標係由單純外文「OKBON 」所構成；據以異議商標係由紅色外文「OK」與「BON 」中間加上短橫線，第2 個「O
」字母上有偏小的滑鼠形狀裝飾所組成。二商標圖樣相較，皆以外文「OKBON 」或「OK-BON」為主要識別部分，所用字母完全相同，僅有顏色、分隔記號及滑鼠裝飾圖樣之些微差異，故二商標整體外觀予人寓目印象極其相似，讀音亦完全相同，以具有普通知識經驗之消費者，於異時異地隔離觀察或市場交易連貫唱呼之際，不易區辨，應屬構成近似之商標，且近似程度極高。
三、系爭商標指定使用之「郵購、網路購物」部分服務，與據以異議商標先使用之電子商務服務平臺相較，前者係以非實體通路之銷售方式提供消費者瀏覽與選購之服務，而後者則係提供非實體通路之銷售管道，前者可以後者之方式達成其目的，於滿足消費者選購之需求上有共通或關連之處，應屬類似之服務；又就系爭商標指定使用之「廣告、網路廣告設計、為他人促銷產品服務、企業管理顧問、工商管理協助、對購物訂單提供行政處理服務、存貨庫存管理、行銷顧問、為工商企業籌備商展服務、建立電腦資訊系統資料庫」部分服務，與據以異議商標先使用之電子商務服務平臺所提供之網路伺服空間、訂單管理、商品管理、商店管理、廣告管理、版面管理、郵件樣板、網站設定等相關管理與營運協助服務相較，皆為協助業者銷售其商品或服務，或就其銷售所衍生之困難或行政事務提供協助，二者於滿足消費者之需求及服務提供者上均有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，亦應屬同一或類似之服務。
四、原告所提證6 之公證網頁資料，並無法證明原告於102 年4
月30日及102 年9 月16日已將系爭商標使用於系爭服務：原告開啟Gmail 電子信箱網頁日期為106 年7 月28日，且附件檔案名稱可任意修改，是其電子郵件之網頁內容均無法作為系爭商標於102 年之使用事證。又，「北投春天酒店美饌溫泉聯合券II」及「星全安VIP 禮饗券」，固有期限及信託碼等相關資料及網頁可供勾稽，惟該等票券上並無出現系爭商標，且該「星全安VIP 禮饗券」上載網址「www.00000000.com.tw 」，亦與現行原告使用之「okbon.com 」網址不同，復依參加人所提證據7 「okbon.com 」及「okbon.com.tw」網域申請時間103 年及104 年已在102 年之後，故該「北投春天酒店美饌溫泉聯合券II」及「星全安VIP 禮饗券」並無法作為有使用系爭商標之事證。
五、綜上，據以異議商標具有高度識別性，而原告為從事廣告設計、網路購物等服務之競爭同業，該行業對網路依賴深，資訊流通速度快，對於相關資訊多具備高敏感度，且參加人亦以網路為主要宣傳媒介，原告可輕易透過市場或網路資訊等管道得知據以異議商標之存在，卻以高度近似之系爭商標申請註冊於同一或類似之「廣告、網路廣告設計、為他人促銷產品服務、郵購、網路購物、企業管理顧問、工商管理協助、對購物訂單提供行政處理服務、存貨庫存管理、行銷顧問、為工商企業籌備商展服務、建立電腦資訊系統資料庫」服務，實難諉為巧合，依一般經驗法則判斷，難謂非基於仿襲之意圖，而申請系爭商標之註冊。原告顯有因知悉據以異議商標存在而以意圖仿襲之不正競爭行為搶先申請註冊之情事，系爭商標於該等部分服務之註冊，應有商標法第30條第1
項第12款規定之適用。
六、商標法第30條第1 項第12款規定之適用，係以據以異議商標為「先使用而未經註冊」之商標，本件據參加人所提證據，足認據以異議商標有先使用於與系爭商標指定之第35類服務相類似服務之事實。另原告訴稱系爭商標取自民間習用外傷醫護用品「OK繃」諧音一節，按商標之創意來源非相關消費者客觀上可由商標外觀形式所能知悉，判斷商標是否近似，係就商標客觀上所呈現予消費者之態樣為依據，並不涉及商標權人主觀之心理因素（經濟部經訴字第09806111840 號決定書意旨參照），原處分洵無違誤。
七、並聲明：1.駁回原告之訴。2.訴訟費用由原告負擔。
肆、參加人之陳述：
一、針對原告稱「參加人OK-BONFACEBOOK只有498 人造訪」，知名度甚低云云，查參加人屬於網路購物與服務業，故於臉書行銷時，關鍵指標並不在於消費者造訪之人數，而應在於官方臉書貼文的實際觸及人數（可表示有多少人看到OK-BON品牌) 、文章按讚和分享數。參加人OK-BON官方臉書累積的總觸及人數於系爭商標註冊申請日（104 年2 月10日）前早已超過30萬人（證據2 ），由參加人官方臉書活動及貼文紀錄截圖（證據3 ）也可以看出參加人OK-BON成立至今都會定期於臉書上舉辦各類粉絲互動、抽獎及導入OK-BON購物網等行銷活動，且這些行銷和導購活動皆於公開社群上舉辦，並沒有區域之限制，數據顯示參加人每一活動或貼文參與活動和觸及人數幾乎都是破千人以上。參加人早已於原告系爭商標申請前活躍於網路、各大社群、虛實店家整合、行銷和商品及服務銷售活動，而原告同樣是在網路經營賣場之網路同業具有地緣及相同之網路賣場行為，足見其臉書、網路商城、關鍵字搜尋等管道得知此商標，而略做修正改加以註冊第35類，以具有普通知識經驗之消費者，於上網瀏覽、購買時施以普通之注意，可能會有混淆而誤認二商品/ 服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應有致相關消費者混淆誤認之虞。
二、原告雖主張，參加人為網路服務與原告網路購物二者並非相同，其並非意圖仿襲云云，惟查參加人成立至今旗下已發展出三個主要品牌，包含OK-BON行動商城（網路購物+ 開店平台）、朕在市集（網路購物+ 虛實整合+ 行動支付）和啾媽GIMA母嬰社群平台（親子社群+ 網路購物）等皆與電子商務有相關聯，其中「OK-BON行動商城」更是創始品牌，主要用於網路購物、開店平台等服務。於102 年12月起「OK-BON」早已被參加人廣泛應用於線上之網路購物平台、臉書、LINE和線下之各類行銷活動（見參加人準備一狀附件1 中活動照片）；且「OK-BON行動商城」早於103 年6 月已經有終端消費者線上下單和購買交易紀錄存在。反觀原告原本對外銷售票券品牌應為「星全安」且主要以旅行社販售票券模式經營，而非「OKBON 」，原告實際將「OK BON」運用於購物網，應為105 年1 月後，此有原告粉絲團歷史活動與貼文截圖（證據11）可證；原告系爭商標申請前，商標資料檢索僅有參加人據以異議之註冊第1647376 號商標，所以該外文作為商標，應具相當高辨識度，顯然是原告後來略做修正改加以註冊第35類。
三、原告雖主張，參加人目前OK-BON網站不能購物，並未實際經營云云，查參加人OK-BON購物網，為導入行動支付功能和能跟其他旗下品牌會員系統後台能完善整合，及強化虛實整合之功能，故於106 年6 月起暫時停止消費者購物，僅能瀏覽和資料修改，並於臉書公告系統維護之資訊且協助引導消費者暫時至參加人其他品牌購物網（朕在市集）消費。
四、關於原告要求參加人提交營運報表和實際成交紀錄部分，參加人提起商標異議時，已提交多筆早於原告商標申請前之實際與OKBON 有關之交易紀錄、與廠商（或賣家）合約、前後台頁面資料和各式虛實行銷活動等具體資料。其他有關公司財務報表或涉及不能公開商業資訊等與本案無關聯之資訊，參加人無義務提供。
五、針對原告所提早於參加人使用OKBON 之證據，參加人否認之，並認為原告此之主張證據不實且不足採信：
㈠從原告證6 公證書可知公證人開啟原告公司信箱時間為106
年7 月28日15:30 ，對應附件原告信箱頁面截圖，兩封原告宣稱有關「OKBON 」之信件收件時間分別僅顯示14:00 和14:06 ，再對應開啟信件後的截圖中顯示（1 小時前），可證實此兩封信件是106 年7 月28日才寄出和收到。且既然是轉寄之郵件，則寄件人可以更改抬頭後再寄出，因此，該兩封郵件不僅不能證實是102 年的郵件，其信件抬頭是否有遭修改後才寄出，更是讓人存疑。原告宣稱OKBON 銷售之藍新公司介面截圖，僅能看出通路商為原告公司，而非OKBON 或由OKBON 銷售之事實（證據6 ）。
㈡原告OKBON 網域之申請，共有兩個網址：OKBON.COM 和OKBON.COM.TW，申請時間分別為103 年3 月24日及104 年2 月6
日，原告所述於102 年4 月30日及9 月16日以「OKBON 」分別銷售「春天酒店住宿券」和「星全安禮響券」，惟原告102 年根本還未申請OKBON 網址，顯不可能透過OKBON 銷售。又「轉址技術」可將兩個不同網址指向同一個頁面，故原告可將原本www.00000000.com轉為www.00000.com 。參加人搜尋www.00000000.com之前所銷售過的商品頁，搜尋結果顯示「WEBSERVER AT OKBON .COM 」，更證實原告已經將www.00000000.com透過轉址技術轉向www.okbon. com（證據16），目前所搜尋到之www.00000000.com頁面不能證實為102 年當時頁面。
㈢由原告提供之銷售商品截圖可知，原告102 年4 月30日及9
月16日所銷售出去之票券，其對應銷售之購物網址應為www.00000000.com.tw。查詢00000000 .com 之歷史頁面（證據8），及原告過去於大陸網站廣告時之歷史頁面（證據18），顯示原告當時是使用「星全安」和網址為「00000000」之LOGO和識別進行網路銷售，而非「OKBON 」。再從原告臉書可知，原告最早使用「OKBON 」是在105 年7 月27日，在此之前，原告主要LOGO和識別皆為「星全安」（證據9 ），原告於1111人力銀行刊登之紀錄亦可證實星全安網址為00000000.com（證據10）。原告於2016年1 月前臉書的發文與活動紀錄，有涉及到星全安購物網部分，連結網址皆是00000000.com（證據11），至2015年7 月仍有部落客於文章中指出星全安票券網為www.00000000.com（證據12）。
㈣綜上可知，原告105 年以前皆以「星全安」和網址為「000
00000 .com」為主，而非「OKBON 」。原告既然會運用轉址技術及相關網路專業技巧來製造不實證據或頁面能力，顯然原告其實對於網路應用是有專業人員專門經營，加上原告同樣是在網路經營賣場之網路同業具有地緣及相同之網路賣場行為，足見其臉書、網路商城、關鍵字搜尋等管道，對原告專業人員來說皆可輕易得知此商標，而略做修改加以註冊第35類，故以具有普通知識經驗之消費者，於上網瀏覽、購買時施以普通之注意，可能會有混淆而誤認二商品/ 服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應有致相關消費者混淆誤認之虞，依商標法第30條第1 項第12款，原告自不得註冊。
六、參加人就先使用據以異議商標之事實，再提出與恆昇科技企業社（下稱恆昇企業社）102 年12月18日「OKBON 行動商城合約書」（證據19）為證，從該合約書可以看出102 年參加人合約封面和內容皆有OKBON 。由於參加人與供應商（或賣家）間合約皆有載明「非必要雙方是應針對合約內容和資訊保密」條款，因此該合約書有關非參加人部分皆會將部分個人資訊塗銷。除此之外，影本內容皆為屬實，並無竄改。另提供103 年賣家向參加人於OKBON 平台銷售後之請款及參加人匯款轉帳紀錄和賣家使用參加人OKBON 平台之開辦費三聯式發票證據（證據20、21）。由於103 年筆數過多，參加人在此僅提供數筆比較具代表性賣家之銷售後請款、轉帳和開辦費發票紀錄影本。以及參加人103 年入駐正修科技大學產學合作之繳費收據（證據22）及參加人寄發招商DM和資料給店家之購票證明（證據23）。綜上可證，參加人比原告更早使用OKBON 於網路平台進行商品銷售，更已積極與台灣地區各地供應商，不限於高雄、特定地區或產品（如農會、旅行社和工商協會等），甚至大專院校都有所合作之事實和紀錄，且皆有供應商於參加人「OKBON 行動商城」銷售、請款及轉帳紀錄可供證明。
七、並聲明：1.駁回原告之訴。2.訴訟費用由原告負擔。
伍、本院之判斷：
一、本件之爭點為：系爭商標註冊於「廣告、網路廣告設計、為他人促銷產品服務、郵購、網路購物、企業管理顧問、工商管理協助、對購物訂單提供行政處理服務、存貨庫存管理、行銷顧問、為工商企業籌備商展服務、建立電腦資訊系統資料庫」之服務，有無違反商標法第30條第1 項第12款之規定？
二、按商標有下列情形之一，不得註冊：十二、相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，意圖仿襲而申請註冊者。但經其同意申請註冊者，不在此限。前項第九款及第十一款至第十四款所規定之地理標示、著名及先使用之認定，以申請時為準，商標法第30條第1 項第12款、第2 項定有明文。按商標法除以保障商標權人及消費者利益為目的外，亦寓有維護市場公平競爭秩序之功能，商標法於86年5 月7 日修正時，即本此意旨，將因與他人有特定關係，而知悉他人先使用之商標，非出於自創加以仿襲註冊者，顯有違市場公平競爭秩序情形，列為不得註冊之事由。至於申請人是否基於仿襲意圖所為，自應斟酌契約、地緣、業務往來或其他等客觀存在之事實及證據，依據論理法則及經驗法則加以判斷（商標法100 年6 月29日修正立法理由參見）。商標申請人知悉他人商標存在的原因為何，並未特別重要，只要能證明有知悉他人商標進而以相同或近似之標章指定使用於同一商品或類似商品之標章者，即應認有該款之適用，故「其他關係」可從寬加以解釋，即衡諸一般經驗法則，縱非直接知悉先使用商標之存在，如係間接知悉先使用商標之存在，而惡意加以抄襲，自不應受商標法之保護（最高行政法院105 年判字第545 號判決、547 號判決意旨參見）。
三、參加人於系爭商標申請日前，已先使用據以異議商標於電子商務服務：
㈠原處分程序：參加人104 年11月11日異議申請書，檢附「OK-BON行動商城」之交易記錄、後臺管理資料、統一發票、銷售統計表等資料（見原處分卷第17-27 頁），上開交易資料包含統一發票存根聯、匯款憑證等，均屬從事業務之人業務上製作之會計憑證，非可任意偽造，且彼此間足以勾稽，堪信為真實。由上開資料可知，參加人經營之電子商務服務平臺具有「訂單管理」、「商品管理」、「商店管理」、「廣告管理」、「版面管理」、「郵件樣板」、「網站設定」等功能，且「OK-BON行動商城」於103 年7 月至10月間，確有進行網路購物交易並收取管理費之行為。
㈡原處分程序：參加人105 年4 月15日異議補充理由書，檢附⑴「OK-BON行動商城開店申請書」（見原處分卷第56頁，原本見證物袋），載有據以異議商標「OK-BON」與「活動時間：即日起至2014年3 月31日」等字樣；⑵「Ok - Bon行動商城」臉書列印資料（見原處分卷第89-135頁），載有「OK-BON」行動商城於西元103 年6 月至11月間之宣傳活動，包括阿婆冰、高雄新崛江萬聖節宣傳活動、旗津山海路跑等活動紀錄，活動照片中亦可見「OK-BON」或「Ok- Bon 」字樣。⑶「OK-BON行動商城服務手冊」（見原處分卷證物袋），其封面載有據以異議商標與「徵百萬店家」等字樣，封面之次頁載有「2014年開店新趨勢」，封底載有「平面設計」、「物流宅配」、「促銷活動」、「廣告行銷」等字樣，可知參加人之「OK-BON行動商城」為一電子商務服務平臺，提供欲在網路開店之業者利用該平臺從事各種商品或服務之銷售，「OK-BON行動商城」並提供網路商店業者各種開店課程及特約服務，其中開店課程包括：「店家後台管理教學」（商品管理、上架暨系統操作說明、訂單管理、帳務管理暨系統操作說明等）、「創業養成課程」（行銷管理、行銷技巧暨系統操作說明）、「視覺設計技巧課程」（商店首頁版型設計、商品圖上架、網路購物視覺設計技巧）等，特約服務包括：「商品拍照服務」、「店家首頁設計服務」、「倉庫租賃服務」等。
㈢本件訴訟：參加人106 年9 月21日聲請及補充二狀，提出102 年12月18日與恆昇企業社簽訂之「OK BON」行動商城開店合約書」、店家資訊、申請書、店家行銷廣告同意書、店家銷售後之請款及參加人匯款轉帳紀錄。店家使用參加人OK
BON 平台之開辦費三聯式發票（證19至證21，本院卷第300-324 頁）。
㈣本院綜合上開事證，堪認參加人於系爭商標申請日之前(104年2 月10日) ，確實已先使用據以異議商標於電子商務服務平臺，為網路購物業者提供網路伺服空間、訂單管理、商品管理、商店管理、廣告管理、版面管理、郵件樣板、網站設定等相關管理與營運協助服務等電子商務相關服務。
四、系爭商標與據以異議商標構成近似，且近似程度極高：
次查，系爭商標係由單純外文「OKBON 」所構成；據以異議商標，係由紅色外文「OK」與「BON 」中間加上短橫線，第2 個「O 」字母上有偏小的滑鼠形狀裝飾所組成。二造商標圖樣相較，皆以外文「OKBON 」或「OK-BON」為主要識別部分，所用字母完全相同，僅有顏色、分隔記號及滑鼠裝飾圖樣之些微差異，故二商標整體外觀予人之寓目印象極其相似，讀音亦完全相同，以具有普通知識經驗之消費者，於異時異地隔離觀察或市場交易連貫唱呼之際，不易區辨，應屬構成近似之商標，且近似程度極高。
五、系爭商標指定之服務，與據以異議商標先使用之服務，為同一或類似：
㈠系爭商標指定使用之「郵購、網路購物」服務部分，與據以異議商標使用之電子商務服務平臺相較，前者係以非實體通路方式提供消費者瀏覽與選購服務，而後者則係提供非實體通路之銷售管道，前者可以後者之方式達成其目的，於滿足消費者選購之需求上有共通或關連之處，應屬類似之服務；又就系爭商標指定使用之「廣告、網路廣告設計、為他人促銷產品服務、企業管理顧問、工商管理協助、對購物訂單提供行政處理服務、存貨庫存管理、行銷顧問、為工商企業籌備商展服務、建立電腦資訊系統資料庫」部分服務，與據以異議商標先使用之電子商務服務平臺所提供之網路伺服空間、訂單管理、商品管理、商店管理、廣告管理、版面管理、郵件樣板、網站設定等相關管理與營運協助服務相較，皆為協助業者銷售其商品或服務，或就其銷售所衍生之困難或行政事務提供協助，二者於滿足消費者之需求及服務提供者上均有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，亦應屬同一或類似之服務。
㈡原告雖主張，參加人之據以異議商標僅註冊於第42類之服務，應以其申請之類別為準，若可擴大其保護範圍至第35類，將產生規範目的失調云云。惟按，本件係適用商標法第30條第1 項第12款之規定，認定據以異議商標先使用於電子商務服務平臺所提供之服務，與系爭商標指定之前開第35類之服務，屬同一或類似之服務，並非以據以異議商標註冊之第42類與系爭商標註冊之第35類服務相比，原告之主張，不足採信。
六、末查，「OK-BON」非為既有之外文單字，與所提供之電子商務服務，並無關連性，且在系爭商標申請日之前（104 年2
月10日），除參加人將該外文註冊第1647376 號商標（註冊日103 年6 月1 日）之外，並無其他第三人以該外文取得註冊商標，有被告提出之商標檢索資料一份可稽（見本院卷第147-148 頁），堪認據以異議商標具有高度識別性。而原告為從事廣告設計、網路購物等服務之競爭同業，該行業對網路依賴深，資訊流通速度快，對於相關資訊多具備高敏感度，且參加人亦以網路為主要宣傳媒介，原告透過臉書、網路商城、關鍵字搜尋等管道應可輕易得知據以異議商標之存在，卻以高度近似之「OKBON 」商標申請註冊於同一或類似之「廣告、網路廣告設計、為他人促銷產品服務、郵購、網路購物、企業管理顧問、工商管理協助、對購物訂單提供行政處理服務、存貨庫存管理、行銷顧問、為工商企業籌備商展服務、建立電腦資訊系統資料庫」等服務，實難謂為巧合，衡諸一般經驗法則，足認原告應已知悉據以異議商標存在，基於仿襲之意圖，而申請系爭商標之註冊，堪予認定。
七、原告雖主張，原告公司設於台北，參加人公司設於高雄，二者無地緣關係，亦無交易往來，故無商標法第30條第1 項第12款所指之契約、地緣、業務往來或其他關係云云。惟查，原告與參加人均以網路為主要宣傳、行銷管道，在網際網路上從事交易之業者，早已突破地域之限制，且因搜尋技術之發達，從事網路交易之同業以關鍵字可以輕易搜尋到各種資訊，包含查知與自己從事相同或類似業務之競爭同業，故原告縱未直接與參加人為交易往來行為，仍可透過間接之方式得知參加人據以異議商標之存在，原告辯稱商標法第30條第1 項第12款之「其他關係」，應不包含「同業關係」，不足採信。
八、原告雖主張，系爭商標「OKBON 」乃取自民間習用之外傷醫護用品「OK繃」之諧音，為具有社會一般通念者均可聯想得到（見本院卷第8 頁），嗣又改稱「BON 」是德文的票券、收據，由於原告是專門從事在賣票券的公司，因此原告不論是賣住宿券、餐券旅遊券、泡湯券或機票，都是從BON 的意思去延伸出來後續的文案，如MYBON 、OKBON 、YOUBON、UBON等（見本院卷第241 頁），並無仿襲參加人之意圖云云。惟查，參加人將「OK-BON」使用於電子商務服務平臺，該外文字義與其使用之服務類別並無關連性，自具有相當之識別性，已如前述，又判斷商標圖樣是否具有識別性，或二商標是否近似，應以商標圖樣整體觀之，縱然「BON 」外文在德文可指票券、收據之意，惟將「OK」與「BON 」結合而成為據以異議商標，整體而言仍具有識別性，且原告之系爭商標指定使用之服務，範圍甚廣，包含「廣告、網路廣告設計、為他人促銷產品服務、郵購、網路購物、企業管理顧問、工商管理協助、對購物訂單提供行政處理服務、存貨庫存管理、行銷顧問、為工商企業籌備商展服務、建立電腦資訊系統資料庫」服務，早已不限於其所稱之販賣住宿券、餐券旅遊券、泡湯券或機票之服務，原告主張其並無仿襲意圖，不足採信。
九、原告又主張，原告早於102 年4 月30日即以「OKBON 」網購銷售「春天酒店住宿券」、及102 年9 月16日以「OKBON 」網購銷售「星全安禮饗券」，故原告早於參加人使用「OKBON 」商標，本件並無商標法第30條第1 項第12款之適用云云，並提出原證6 至原證10之公證書、說明圖表、專利公報等資料為證。惟查：
⑴依原告之主張，客戶向原告購買電子票券，如客戶未使用自己之電子郵件信箱收受電子票券，則由原告將郵件轉寄至原告之電子郵件信箱，再將電子票券傳真予客戶，惟由原告提出證6 公證書，公證人開啟原告公司信箱時間為106 年7 月28日15 :30（見本院卷第152 頁），而原告轉寄至自己電子郵件信箱之二封郵件，時間分別為該日14：00，及14：06，故該二封郵件為106 年7 月28日轉寄及收受，並非102 年間所寄，且轉寄郵件之標題（抬頭），可由轉寄郵件之人予以修改或變更，為一般常識，自不能因郵件標題載有「OKBON
」字樣，認定原告於102 年銷售電子票券時，有使用系爭商標。
⑵另查，原告有關OKBON 網域之申請，共有兩個網址：okbon.com 及okbon.com.tw，申請之時間分別為103 年3 月24日及104 年2 月6 日（見本院卷第211-212 頁），故原告於102
年4 月30日及9 月16日銷售春天酒店住宿券和星全安禮響券時，自無可能使用「OKBON 」之網域名稱。另由原證6 所載截圖，亦可知原告當時行銷之網址係「www.00000000.com.tw 」（見本院卷第174 、176 頁），而非okbon.com 或okbon.com.tw。此外，原證6 之二封電子票券內容，均無揭露系爭「OKBON 」商標，而係標示「星全安禮饗券」、「星全安創意行銷顧問有限公司」、「星全安旅行社有限公司」之名義，足見原告於102 年間，係使用「星全安」及網址「00000000」為主要之識別，進行網路銷售，而非OKBON 。原告雖又稱，掃瞄原證8 之QRCode，亦可找到102 年當時原告已使用「OKBON 」之證明云云，惟查，參加人主張，經由「轉址技術」可將兩個不同網址指向同一個頁面（詳證13網頁轉址技術說明，本院卷第284 頁) ，且經參加人使用「www.okbon. com」和「www.00000000.com」，結果是顯示同一個頁面（見本院卷第285-286 頁），足可證明原告透過轉址技術就能輕鬆將原本www.00000000.com頁面轉為目前www.okbon.com 頁面。本院審酌參加人提出之上開資料，認為參加人所述並非無據，自不能以現在掃瞄原證8 之行動條碼所顯示之網頁內容，認定與原告102 年間銷售「春天酒店住宿券」及「星全安禮饗券」電子票券時之網頁內容相同。
⑶末查，被告使用時光回溯器（webbackmachine）應用程式，查得「www.00000000.com」網站於102 年7 月9 日的網頁留存資料（見本院卷第277-279 頁），該網站於左上角明顯標示「星全安票券網」，但無使用系爭商標之標示，另網頁第一頁右上角顯示，該網站有與春天酒店有合作，第3 頁也可見「星全安旅行社」、「VIP 星全安禮饗券」之標示，此網頁所示內容，與原告主張其於102 年4 月、9 月間有銷售「春天酒店住宿券」、及「星全安禮饗券」相符，堪信為真實，該時光回溯器所存證之網頁，亦足以證明原告於102 年間係以「星全安」而非「OKBON 」商標，銷售「春天酒店住宿券」、及「星全安禮饗券」，與參加人提出之上開事證相符。
⑷綜上，本院認為由原告提出之上開證據，不能證明原告於102 年4 月30日及102 年9 月16日銷售「春天酒店住宿券」及「星全安禮饗券」電子票券時，有使用「OKBON 」作為表彰其商品或服務來源之商標，原告主張其使用「OKBON 」商標之時間早於參加人云云，不足採信。
十、綜上所述，系爭商標註冊於「廣告、網路廣告設計、為他人促銷產品服務、郵購、網路購物、企業管理顧問、工商管理協助、對購物訂單提供行政處理服務、存貨庫存管理、行銷顧問、為工商企業籌備商展服務、建立電腦資訊系統資料庫」之服務，違反商標法第30條第1 項第12款規定，有不得註冊之事由，原處分關於系爭商標註冊於上開服務部分之註冊，應予撤銷之處分，並無違法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分不利於原告部分之處分，為無理由，應予駁回。本件事證已明，兩造及參加人其餘主張或答辯，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不予一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1
條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　106　 年　　10　　月　　18　　日智慧財產法院第二庭
審判長法　官　李維心
法　官　蔡如琪
法　官　彭洪英
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│(一)符合右列情形之│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 一者，得不委任律│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 師為訴訟代理人　│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│(二)非律師具有右列│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 情形之一，經最高│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 行政法院認為適當│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 者，亦得為上訴審│ 。 ││ 訴訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，││上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係││之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　106　 年　　10　　月　　18　　日書記官　郭宇修