智慧財產及商業法院106年度行商訴字第51號

• 裁判案由: 商標廢止註冊
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 106 年 12 月 27 日

智慧財產法院行政判決
106年度行商訴字第51號原　　　告　燕威有限公司
代　表　人　朱莉
訴訟代理人　陳文郎律師
張東揚律師
複代理人　　鄭耀誠律師
李佳樺律師
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　洪淑敏（局長）
訴訟代理人　盧耀民
參　加　人　得力興生技藥業股份有限公司
代　表　人　林崇稼
上列當事人間因商標廢止註冊事件，原告不服經濟部中華民國106 年3 月23日經訴字第10606301920 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院依職權裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
緣訴外人得麗股份有限公司於民國75年5 月19日以「得麗及圖DERLY 」商標，指定使用於當時商標法施行細則第27條所定商品及服務分類表第001 類之「各種中藥、西藥、農藥、衛生醫療補助品」，向當時中央標準局（嗣改制為被告）申請註冊，經被告審查，准列為註冊第347012號商標（下稱系爭商標），系爭商標經二次延展商標權期限至104 年4 月15日止，延展註冊之商品為「中西藥品」，後經被告於99年12月21日核准移轉登記予原告，並經申准延展權利期間至114
年4 月15日止。嗣參加人以系爭商標有違商標法第63條第1
項第2 款規定，申請廢止其註冊，案經被告審查，於105 年10月24日以中台廢字第L01030352 號商標廢止處分書為系爭商標之註冊應予廢止之處分（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，由經濟部以106 年3 月23日經訴字第10606301920
號訴願決定書駁回訴願（下稱訴願決定）。原告不服訴願決定，遂向本院提起行政訴訟。因本件判決之結果，倘認訴願決定應予撤銷，並命被告為一定處分，參加人之權利或法律上之利益將受損害，是本院依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、原告主張：
㈠原告及被授權人確有於本件廢止申請日前3 年內持續使用系爭商標於所指定之「中西藥品」商品之事實：
⒈依商標法第63條第1 項第2 款但書規定，商標權人及被授權人均屬註冊商標之適格使用主體。原告與「富佳生化科技有限公司」（下稱富佳公司）、「群麗有限公司」（下稱群麗公司）、「得麗股份有限公司」（下稱得麗公司）、「拓展生化科技有限公司」（下稱拓展公司）間具有授權關係，原告提出被授權人使用系爭商標於指定商品之證據，足認系爭商標確有使用於指定商品之事實，合先敘明。
⒉原告之被授權人確有使用系爭商標：
⑴原告之銷售方式係透過「廣播電台」宣傳，向聽眾推薦商品後，消費者再至指定藥房購買。由於行銷方式極為特殊，於判斷系爭商標是否確有使用於指定商品時，自應考量其與眾不同的廣告形態與銷售管道等，與相關事證一併勾稽考量。⑵「得麗血力旺」確實有於參加人申請廢止日即103 年8 月1
日前3 年內，有使用系爭商標於「中西藥品」商品之事實：①系爭商標所使用之「得麗血力旺」液劑，是原告委託「漁人製藥股份有限公司」產製，根據實物照片可知，標有系爭商標之「得麗血力旺」液劑須經醫師、藥師之處方後才可使用，顯屬「藥品」，此亦為被告所不爭執。
②原告委託各大廣播電台廣告行銷「得麗」、「得麗DERLY 及圖」系列藥品及營養補充品之節目表及節目側錄帶。均可證實主持人向聽眾推薦「得麗血力旺」產品。又，「廣播電台」全靠聽覺行銷，系爭商標是一組合式商標，而系爭商標上唯一的中文部分是「得麗」，電台主持人不可能唱讀出「得麗DERLY 及圖品牌血力旺液劑」介紹產品，自然中文部分「得麗」為品牌介紹焦點。因此，在廣告側錄帶中自然無法聽到完整系爭商標名稱，惟完全符合交易通念及商業實情。
③被授權人富佳公司所開立之統一發票雖僅載明「血力旺」，此乃依業界開立發票之習慣，原告無可能將系爭商標之圖樣刻意標示於統一發票上，惟若搭配前述之商品實物照片、廣播側錄帶等證據資料併同觀察，即可肯認原告確有使用系爭商標於中西藥品之事實。
④系爭商標之商品包裝紙盒係由原告委託「南成紙器有限公司」（下稱「南成公司」）製作，南成公司已簽具聲明書，證明其自96年1 月1 日起，受託製造之「血力旺液劑」產品外包裝上確實標示有系爭商標（原證3）。
⑤經銷商「立米藥品有限公司」、「健人藥局」、「愷頓藥品股份有限公司」所簽署之聲明書皆已聲明其銷售之得麗系列「血力旺液劑」產品，皆有標示系爭商標（原證4）。
⑥綜上，將廣告側錄帶、產品外包裝、出貨發票、經銷商及紙盒製造商之聲明書，互相勾稽後，即可充分說明原告及被授權人於廢止申請日前3 年內，確有將系爭商標使用於指定商品之事實。
㈡ 原處分及訴願決定顯有違誤不法，應予以撤銷：
⒈查，原告於廢止階段所提部分附件雖未標示系爭商標圖樣，惟可說明系爭商標之營銷管道及使用方式。又，原告所提供之實物照片雖未標示日期，惟仍可透過被授權人開立之銷售發票、包裝承製商南成公司所出具之聲明書證實在廢止申請日前3 年內已有持續使用系爭商標於指定商品之情形。況，外盒版面上可能為因應潮流或活動等之需求而微幅調整，此亦屬常見之商業活動宣傳手法。原處分及訴願決定應全盤考量原告所提出之證據鏈。
⒉次查，原告提出之廣告申請核定表雖不在廢止申請日前3 年內，然原告提出藥物許可證、仿單及廣告申請核定表，可證明「得麗血力旺」為「藥品」，適應症為「營養補給」，再搭配原告所提出之銷售發票及實物照片，即可確知原告及被授權人於廢止申請日前3 年內，有使用系爭商標於「中西藥品」商品上之事實。
⒊系爭商標既屬於組合式商標，依照一般社會交易通念，被授權人實無需將系爭商標記載於發票上，被授權人既已於發票上品名欄位記載「血力旺」，透過與實物照片相互勾稽，即可證實在發票所標示之時間內，被授權人確有實際銷售標示有系爭商標之「中西藥品」的事實。
⒋原處分及訴願決定爰引他案判決之結果，認「得麗血力旺」為食品，且系爭商標並未使用於本案所指定之「中西藥品」，或是認為系爭商標會因不同代理商而被使用於商品雷同，但性質卻不同的藥品或食品商品上。然而，本件與前述他案並非同一事件，所呈送之證據及理由並不相同，不應逕援引他案之證據資料與本案混為一談，並為對原告不利之論據。㈢並聲明：原處分及訴願決定均撤銷。
三、被告抗辯：
㈠就原告於廢止答辯提出之證據資料以觀：
⒈附件5 之「得麗血力旺」產品包裝盒照片及實物空盒原件，雖可見有系爭商標整體圖樣，並有行政院衛生署核准之衛署製藥字第027712號，惟其「製造批號」、「保存期限」欄位均係空白，亦無以習見打印方式將藥品期限標示於外盒其他處，無從認定前開包裝盒係何時印製用於販售系爭商標指定使用之藥品。且原告檢送102 年8 月至103 年5 月間之電台節目表及節目側錄光碟雖提及「得麗血力旺」等文字，然系爭商標係由「得麗」、「D 、L 、Derly 」及圖形( 墨色橢圓圖形) 所組成，「得麗」二字僅為系爭商標圖樣之一部分元素，故不能逕認唱呼「得麗」二字即屬系爭商標之使用；富佳公司於101 年至103 年間開立之統一發票影本，其中品名欄僅蓋印「血力旺( 大) 」等文字，亦未見系爭商標完整圖樣之使用，均不得作為系爭商標於申請廢止日前三年內有使用於前揭中西藥品之證據。
⒉原告所提得麗系列產品之藥局資訊列表，並無其發表之日期及系爭商標完整圖樣。另所提之商標授權契約書、移轉登記申請書所附商標權移轉契約書、高雄市政府函文及公司設立登記、變更登記表等資料，僅能證明原告與得麗公司、群麗公司、富佳公司、拓展公司等被授權公司間有授權使用系爭商標之法律關係。另「微微笑廣播網」網頁資料、原告公司資料查詢網頁、系爭商標移轉登記公報、核准函文、法院判決等事證，皆非系爭商標使用於中西藥品之使用事證。
⒊至於本院103 年度民商訴字第13號判決所審查之標的為原告另件註冊第278673號「得麗」商標，並非系爭商標，亦難作為本件論據。
⒋原告雖稱僅須將廣播內容、「得麗血力旺」商品實物外盒、發票影本等事證相互勾稽，即足證系爭商標於申請廢止日前三年內有使用於中西藥品云云。惟查，原告於前述他案曾提原證27之「得麗血力旺」包裝盒照片，該商品品名為「血力旺液劑」，惟代理商為富佳公司，且包裝盒下方明顯記載為「食品」，而非屬藥品，明顯有別於附件5 「得麗血力旺」產品包裝盒之標示內容，可見系爭商標會因不同代理商而被使用於品名雷同性質卻不同之藥品或食品商品上，則附件6
廣播節目側錄帶內容提及之「得麗血力旺」商品究應為附件5 或原證27，不無疑義。又縱使將廣播節目內容與富佳公司發票影本及前述該他案原證27富佳公司代理之「得麗血力旺」液劑包裝盒照片相互勾稽，亦無法證明被授權人富佳公司於申請廢止日前三年內已將系爭商標使用於「中西藥品」。㈡原告於訴訟階段雖提出原證3 及原證4 之聲明書，惟聲明書所稱之商品究為藥品、食品或其他商品性質不明，且其日期從民國96年到99年間迄今間隔久遠，是否確於申請廢止日前三年內有生產系爭商標商品之包裝盒或販售系爭商標商品之情事仍為不明，自難以為據。
㈢並聲明：駁回原告之訴。
四、參加人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為陳述。
五、本院得心證之理由：
㈠本件審理範圍及訴訟標的
⒈查本件參加人係以系爭商標有違反商標法第63條第1 項第2
款之情形，因而向被告提出廢止系爭商標註冊。經被告審核後認系爭商標確有違反商標法第63條第1 項第2 款之情形，即行作成原處分廢止系爭商標註冊，是本件審理範圍僅限於系爭商標註冊後有無違反商標法第63條第1 項第2 款。
⒉本件爭點經當庭協同兩造確認如下：
本件系爭商標註冊後，有無商標法第63條第1 項第2 款之事由？（本院卷第100頁）
㈡系爭商標是否有商標法第63條第1項第2款之情形？
⒈按無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿三年者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊，商標法第63條第1 項第2 款定有明文（下稱商標未使用條款），其旨在於商標因使用而使商標與指定商品或服務產生聯結，商標本質上，使用乃屬必要，惟我國商標法係採註冊主義，不以商標已使用為註冊之要件，是以，已註冊之商標，應有使用始得保有其商標權，方能繼續維護其商標權利，故若商標權人長期不使用商標或怠於使用，基於公益之考量，避免阻礙市場競爭者參與競爭，商標專責機關自應廢止其註冊。又商標之維權使用必足使一般消費者識別標識與商品或服務表彰商標權人來源或信譽，如何判斷商標權人自己真正使用，依同法第57條第3 項規定商標之使用應符合商業交易習慣，除考量同法第5 條商標使用之總則性規定外，並應符合商標對其指定商品或服務範圍內而為使用之客觀判斷標準。是可知認定為商標使用，應符合下列要件：①使用人係在從事行銷等商業交易過程而使用；②需有使用商標之行為，即商標法第5 條所列之4 款行為態樣，有一即足；③需足以使相關消費者認識其為商標，其使用並應符合一般商業交易習慣，商標之維權使用也是商標權人之行政法上義務之一，以上為最高行政法院於106 年度判字第163 號判決中所詳細闡釋。
⒉承上判斷標準，在本件中，系爭商標是否有符合商標未使用條款之情形，即應判斷案內原告所提出之使用證據，可否證明參加人申請廢止日即103 年8 月1 日前3 年內，系爭商標有使用於所指定之「中西藥品」商品之事實。又關於廢止商標註冊之行政訴訟中，當事人於言詞辯論終結前，就同一廢止理由提出之新證據，法院亦應審酌之，智慧財產案件審理法第33條第1 項定有明文。是原告於訴訟階段，始提出之原證3 、4 之使用證據，因係針對同一廢止事由之防禦，依照上開法律規定，自仍應加以斟酌。以上因事關本件訴訟所能斟酌使用證據之範圍，應先予敘明。
⒊原告於本件提出之使用證據中，以於廢止申請階段所提出附件5 內之商品包裝盒照片（廢止卷第54、55頁），以及該包裝盒實物（見廢止卷附件袋，檢送該實物之書狀則見廢止卷第228 頁），為使用系爭商標於商品包裝容器之直接證據，其餘則為銷售該等商品之相關證據。是以下即以從該包裝盒實物開始，逐一併同其他相關證據，審究系爭商標於參加人申請廢止日即103 年8 月1 日前3 年內，是否有使用系爭商標於指定之「中西藥品」商品之事實，經查：
⑴檢視附件5 商品包裝盒實物外觀，確實可見系爭商標印製其上，同時亦標明有「醫師、藥師、藥劑生指示藥品」字樣，，由此固可認系爭商標確有使用於指定之「中西藥品」商品上，並足以使相關消費者認識其為商標，惟其實際使用日期為何，卻無從得知，蓋其上之製造批號、保存期限皆為空白，其上亦無其他資訊可供推敲其實際使用日期，是單以附件5 商品包裝盒，並無從認定申請廢止日前3 年內有使用系爭商標之事實。
⑵原告就此固另提出附件6 之廣告節目側錄帶（廢止卷第61頁）及附件7 之銷售發票（廢止卷第62-91 頁）、原證3 及原證4 之聲明書（本院卷第38-41 頁），主張將其等與附件5
相互勾稽，即可知附件5 之使用日期為何，惟：
①就附件6 部分而言，如同原告所自承系爭商標是一組合式商標，電台主持人不可能在介紹商品時，唱讀出拗口又不自然的「得麗DERLY 及圖品牌血力旺液劑」，而係以「得麗」作為品牌介紹之訴求焦點（原告行政訴訟起訴狀第5 頁，本院卷第15-16 頁），因此附件6 之廣告節目究竟其廣告之商品有無使用系爭商標，或其商品是否就是使用附件5 之商品包裝盒，仍不得而知，自無法為有利原告之認定。
②再就附件7 之銷售發票而言，各該發票上所記載之銷售品名均為「血力旺」，並未見有記載為系爭商標之品名。雖然原告主張開立統一發票時，本不會刻意去描述商標圖樣或名稱，否則即有悖於一般商業交易習慣（原告行政訴訟起訴狀第4 頁，本院卷第14頁）。原告所言固屬無誤，但如因此即可將任何銷售發票，無論其上記載何種交易品名，一律當作其他包裝盒產品之銷售發票，也未免失諸過寬，難以廢止根本未實際使用之商標。尤其在本件中，參加人於廢止階段、被告於訴訟中，均指出另有同名為「血力旺」之食品商品存在，且為原告於另案（本院103 年民商訴字第13號商標權排除侵害事件）自己提出並主張之證據，並有該原告主張之準備書狀繕本及該「血力旺」食品商品之照片為憑（廢止卷第107-113 頁），單憑記載為「血力旺」之銷售品名，根本無從辨別是銷售食品，還是銷售藥品，如何能夠認為有使用於系爭商標所指定使用之中西藥品？
③原告對於上開疑問，並未正面回應，或提出其他佐證證明附件7 銷售發票所銷售之商品即為使用系爭商標之藥品，卻謂本件廢止案與另案民事訴訟並非同一事件，被告不得援引他案證據混為一談（原告行政訴訟起訴狀第9 頁第7-10行，本院卷第19頁）。惟原告自己於另案提出之書狀及「血力旺」食品商品之照片，業經參加人於廢止階段提出成為本件爭訟程序之證據，並經被告於答辯時加以援用，原告並無權自行設定何謂本件廢止案之證據，更不能禁止他造為訴訟之攻防。上開「血力旺」食品商品存在之事證，確實有助於釐清本件事實認定之效果，原告認被告不得憑以攻防，並無理由。④至於原告於本院審理時提出之原證3 、4 之聲明書，姑不論其係片面由原告提出，內容是否可信猶未可知，即以其聲明內容而論，其所稱有標示系爭商標及販賣使用系爭商標之「血力旺液劑」（本院卷第38-41 頁），並未特別言明該「血力旺液劑」究竟為食品或藥品，自難憑此認定系爭商標有使用於註冊指定之中西藥品。尤其原告透過原處分及訴願決定，早已知系爭商標之使用，有是否使用於中西藥品之疑慮，其取具上開聲明書時，卻仍繼續留此疑慮而未能澄清，自應認各該聲明書所敘使用系爭商標之事實，均應係使用於食品，而非中西藥品。
⑤據上，不論係附件5 單獨或併同原告所提出之其他證據相互勾稽，皆無從認定原告確實有於參加人申請廢止日即103 年8 月1 日前3 年內，有使用系爭商標於指定之「中西藥品」商品之事實。
⒋末查，原告於本件另提出「血力旺液劑」藥品許可證（廢止卷第49-51 頁）及高雄市政府藥品廣告申請核定表（廢止卷第52-53 頁），用以證明「得麗血力旺」係屬藥品，適應症狀為「營養補給」（本院卷第18頁），惟「血力旺液劑」有藥品許可證，不代表就會使用系爭商標，與系爭商標有無使用於中西藥品，係屬二事；又上開廣告申請核定表之核定時間僅至100 年4 月15日止（廢止卷第52頁），其已在本件申請廢止日103 年8 月1 日前3 年以外，無從有利於原告之認定。另查：附件1 商標授權契約書（廢止卷第37-42 頁）、附件9 移轉申請書所附商標移轉契約書（廢止卷第123-12 5頁）、附件10被告99年12月21日（99）智商0923字第09980611840 號函（廢止卷第126 頁）、附件11、12高雄市政府函及公司變更登記表（廢止卷第127-138 頁），僅能證明商標移轉及其授權得麗公司、富佳公司、群麗公司、拓展公司使用之情事，不足以證明系爭商標有實際被使用之情形；再有關附件2 「微微笑廣播網」網頁資料（廢止卷第43-44 頁）、附件3 藥局名單（廢止卷第45 -47頁背面）均無從憑以認定有使用系爭商標於中西藥品之事實，亦不能為有利於原告之認定。
㈢綜上所述，被告所為「廢止成立」之處分，以及訴願決定予以維持，並無違誤，原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、依智慧財產案件審理法第1 條、行政訴訟法第98條第1 項前段，訴訟費用由敗訴之原告負擔。
中　　華　　民　　國　　106 　年　　12　　月　　27　　日智慧財產法院第三庭
審判長法　官　汪漢卿
法　官　伍偉華
法　官　蔡志宏
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　106 　年　　12　　月　　27　　日書記官 張君豪