智慧財產及商業法院107年度行商訴字第12號

• 裁判案由: 商標異議
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 107 年 08 月 28 日
• 法官: 汪漢卿、杜惠錦、蕭文學
• 法定代理人: 李玉生、洪淑敏、陳美姚
• 原告: 宜蘭食品工業股份有限公司法人
• 被告: 經濟部智慧財產局、三叔公食品股份有限公司法人

智慧財產法院行政判決
107年度行商訴字第12號原　　　告　宜蘭食品工業股份有限公司
代　表　人　李玉生（董事長）
訴訟代理人　詹德柱律師
許毓民律師
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　洪淑敏（局長）
訴訟代理人　孫重銘
參　加　人　三叔公食品股份有限公司
代　表　人　陳美姚（董事長）
訴訟代理人　黃秀珠律師
張淑瑛律師
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國106年11月30日經訴字第10606310560號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院准許參加人聲請參加被告之訴訟，本院判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
參加人前於民國102年4月12日以「雪之戀及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第30類之「麻糬；糕餅；鳳梨酥；糖果；餅乾；米果；月餅；煎餅；沙其馬；綠豆糕；太陽餅；花生酥；蛋黃酥；夾心餅乾；銅鑼燒；泡芙；蛋糕；可食用的裝飾糕餅；冰淇淋麻糬；中式喜餅」商品，向被告申請註冊，經被告審查，准列為註冊第1612395 號商標（圖樣如附圖一所示，下稱系爭商標）。嗣原告以系爭商標有違商標法第30條第1 項第10款及第11款之規定，對之提起異議。經被告審查，認系爭商標有商標法第30條第1項第10款之適用，以104年8 月26日中台異字第1030161 號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。參加人不服，訴經經濟部以105年4月1日經訴字第10506302950號訴願決定書為「訴願駁回」之決定後，復提起行政訴訟，經本院以106年1 月25日105年度行商訴字第80號行政判決撤銷訴願決定及原處分並確定在案。案經被告依前揭本院判決意旨重為審查，以106年6月27日中台異字第1060272 號商標異議審定書為「異議不成立」之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部於106年11月30日以經訴字第10606310560號決定書為「訴願駁回」之決定，原告仍未甘服，遂向本院提起行政訴訟。因本院認本件判決之結果，倘認訴願決定及原處分均應予撤銷，將影響參加人之權利或法律上之利益，爰以裁定准許參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、原告主張：
（一）兩商標均為一般消費者所熟知：
１、原告成立於51年，所屬之「旺旺集團」首創以中文「旺旺」使用於米果零食等商品，多年來透過報章雜誌及電視媒體廣告長期行銷米果零食商品。此外，原告所屬之「旺旺集團」並陸續以「旺旺」文字申請商標註冊，在台灣取得大量商標註冊（原證1 ）; 此外，「旺旺」商標前經諸多被告機關商標異議審定書，及諸多法院判決肯認「旺旺」商標係台灣著名商標在案（原證2 ）; 再者，98年起每年更入選我國經濟部工業局主導推動之「品牌台灣發展計畫」具體品牌價值之「台灣國際品牌（Branding Taiwan ）價值調查」（https://www.branding-taiwan.tw/brand_survey/brand20 ）台灣十大國際品牌，此有品牌台灣發展計晝第二期網站資料（原證3 ）。故而，「旺旺」商標及「旺旺集團」實廣泛為一般消費者所熟知，先予敘明。
２、據以異議諸商標之米果零食商品，與「旺旺」仙貝米果同為原告強力主打之商品：
⑴據以異議之註冊第904548、240160、541568號商標（圖樣分別如附圖二至四所示，以下合稱據以異議諸商標）之相關食品與系列商品，消費者均可透過全聯福利中心、7-Eleven便利商店、全家便利超商、0K超商、萊爾富便利商店、大潤發量販店、大樂量販店、頂好超級市場、美廉社超商、新東陽門市、新光三越百貨公司、傳統雜貨店等銷售通路購買（原證4）。
⑵據以異議諸商標之相關食品於上開銷售通路貨架擺設之位置，均與「旺旺」仙貝米果及原告旗下生產製造之零食商品陳列於同區塊，使相關消費者於選購「旺旺集團」商品時，得為一次性之選購（原證5）。
⑶據以異議諸商標之相關食品於平面廣告之使用上，多與「旺旺」仙貝米果共同設計、陳列（原證6 ），故相關消費者就「雪の月」與「旺旺」商標之使用，主觀上均可產生正當之連結。
⑷原告每年均支付大量廣告費用於據爭商品之推廣與曝光，以106 年度為例，原告逐月均支出100萬元至200萬元不等之電視、平面廣告費用（原證7 ），而於各大媒體播放據以異議諸商標及「旺旺」商標之相關米果零食等商品（原證8）。
⑸復依上開原證8 電視廣告之擷圖可知（原證9第1頁），據以異議諸商標之相關食品與「旺旺集團」旗下商品均放置於第一排，可使消費者於看到廣告時之第一時點，即就兩者於主觀上產生連結；再者，依電視廣告擷圖亦可清楚知悉，據以異議諸商標之商品與「旺旺仙貝」商品，不僅外包裝大小一致，且外包裝上：⑴左上角均有「旺仔」商標；⑵「旺仔」商標下均有CAS標章;⑶左下角均有相同字體、顏色之「100%台灣嚴選好米非油炸」文字；⑷「旺旺仙貝」及「雪の月雪餅」之商品文字均放大且置於包裝正中央；⑸下方均有黃底朱紅色之文字簡述商品（原證9第3頁）。從而，消費者就據以異議諸商標與「旺旺」商標及「旺旺集團」，應可認知三者為同一來源或雖不相同但有關聯之來源。
⑹是以，在原告多方宣傳行銷之下，據以異議諸商標之系列商品已具有龐大之銷售據點，為廣大之消費者提供商品，且因原告多元行銷策略之實施，而持續吸引不同族群及領域之消費者，故消費者對於據以異議諸商標均得連結至「旺旺」商標及「旺旺集團」旗下之食品，而廣為一般消費大眾所熟知。
（二）兩造商標之讀音、用字、觀念高度近似：
１、系爭商標與據以異議「雪之月」商標，在文字上均有「雪之」二字，且同為三個中文字；另系爭商標與據以異議第240160號「雪之月雪の月」商標，雖系爭商標僅有三個中文字，上開第240160號商標有6 個字，但係將「雪之月」予以重覆，並以一日文字母「の」取代其中一「之」字，兩者意義並無不同。申言之，兩者所用文字及意義之重覆比例甚高，可認為兩者近似。雖然兩者在字形設計、背景圖案之有無，仍有不同，但兩者均以「雪」字起首，予消費者乍視印象甚為雷同，故相關消費者使用商標區辨商品時，難以一併唱呼其字形、背景圖案，是此部分之不同，不影響其近似之認定。
２、系爭商標與據以異議第541568號「風雪戀」商標，在文字上均有「雪」字與「戀」字，且兩者均僅有三個中文字，剩餘不同之文字分別為「之」、「風」，其中「風」字亦經常與「雪」字連用，而為「風雪」，是系爭商標之「雪之戀」與第541568號「風雪戀」商標，亦可認意義相近，是應認兩者近似。雖然兩者亦有字形設計、背景圖案有無之差異，但同於前述理由，此應不影響其近似之認定。據上，系爭商標與據以異議諸商標之讀音、用字、觀念均高度近似，此亦為另案（本院105 年度行商訴字第80號行政判決理由，下同）所肯認。
（三）兩商標指定使用之商品類別相近：
１、系爭商標指定使用於商品及服務分類表第30類之「麻糬；糕餅；鳳梨酥；糖果；餅乾；米果；月餅；煎餅；沙其馬；綠豆糕；太陽餅；花生酥；蛋黃酥；夾心餅乾；銅鑼燒；泡芙；蛋糕；可食用的裝飾糕餅；冰淇淋麻糬；中式喜餅」商品；而據爭「雪之月雪の月」商標與據爭「風雪戀」商標則分別屬於第26類之「蜜餞、糖果、餅乾、乾點、麵包、蛋糕」及第24類「蜜餞、口香糖、泡泡糖、太妃糖、水果糖、蝦餅、蛋捲、洋芋片、玉米酥、米果巧果、沙其馬、炸薯條、花生酥、羊羹、太陽餅。」，兩者使用之商品均屬同一或類似，且其類似程度極高，此亦為原處分及另案判決理由所肯認。
２、據爭「雪の月」商標屬於第30類之「鹽、醬油、黑醋、果糖、蜂蜜、軟糖、米果、餅乾、蛋糕、布丁、餡餅、蛋餃、米、麵粉、粉圓、糯米紙、粥、速食麵、水餃、餃子皮、食用酵素。」，其中「軟糖、米果、餅乾、蛋糕、布丁」之部分商品與系爭商標使用之商品相較，二者均屬食用之點心，滿足消費者休閒時作為零食之用，其性質、功能、材料、產製者或行銷管道具有共同關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬同一或類似商品，且其類似程度極高，原處分及另案判決理由亦為相同認定。
３、準此，系爭商標所指定使用之商品與據以異議諸商標所指定使用之商品，固然並非相同或全然類似，然因其常來自相同之產製業者，且均屬食品類，況銷售通路與市場亦極為雷同，故就兩者所指定使用之商品類別自有相當程度之類似性。
（四）系爭商標之申請人並非善意：
參加人所註冊之一系列「雪之戀」、「雪の戀」商品，其商品類別均屬食品，與據以異議諸商標使用類別高度類似；再者，「雪之戀」系列商標最早申請時間為82年9 月14日（附件3 ），均晚於據爭「雪之月雪の月」及「風雪戀」商標之註冊時間（分別為73年4月1日及80年11月16日），且參加人於「雪之戀」商標註冊後，因一時未見有遭異議之情，竟續仿據爭「雪の月」商標之態樣，註冊「雪の戀」及「雪の戀」商標（詳附件4 ），故意攀附據以異議諸商標及「旺旺」商標之意圖甚明，故而系爭商標之申請人並非善意。
（五）兩造商標有高度之可能使消費者混淆誤認之虞：
１、兩造商標之讀音、用字、觀念均高度近似，且商標指定使用之商品類別相近，均屬相近之「食品」類別，況兩者銷售通路重疊性甚高，是以就具有一般知識經驗之消費者而言，於選購商品交易之際，極有可能會誤認兩者商品係來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源（例：兩者均來自「旺旺」集團或與「旺旺」商標有關），有致相關消費者混淆誤認之虞。
２、「旺旺」商標屬著名商標，而「旺旺集團」除長年多角化經營外，更致力於開發旗下不同食品以供消費者選購（例如：旺仔小饅頭、浪味仙、旺旺剎口泡、貝比瑪瑪、形動海洋深層水等），是兩造商標具高度類似性，致使相關消費者誤認兩造商標之商品為均為「旺旺集團」或原告所製造生產，或誤認兩造商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，是以，系爭商標申請人罔顧原告及「旺旺集團」曾投入大量金錢、精力、時間及心血，而攀附據以異議諸商標及「旺旺」商標之意圖甚明，故被告應撤銷系爭商標之註冊，方屬適法。
（六）聲明：
１、訴願決定、原處分均撤銷。
２、被告應就系爭商標異議申請案，作成異議成立之處分。
三、被告抗辯如下：
（一）系爭商標並無商標法第30條第1項第10款之適用：
１、商標近似程度：
系爭商標係由中文「雪之戀」以直書鋪排，上方「雪」以較大黑色書法字體呈現，下方「之戀」以反白文字呈現，並由深淺分段長方形色塊為背景所組成；而據以異議之日文「の」註冊第240160號「雪之月」商標係以較大書法字體中文「雪之月」與書法字體中、外文「雪の月」分上下兩排所組成，但其下排「雪の月」僅係將據以異議「の」取代中文「之」字，與上排「雪之月」意義相同，且中文「雪之月」字體比例較大，為國人較熟悉之母語而為我國消費者於交易時會特別注意並用以辨識之文字，是其整體予消費者留存較深印象且於交易時會用以唱呼者，應為中文「雪之月」為其主要識別部分；據以異議之註冊第904548號「雪の月」商標係由書法字體中文「雪」、「月」中間搭配日文「の」以直書鋪排所組成。兩者相較，均有「雪」字，且日文「の」與中文「之」字意義相同，於外觀及觀念有相彷彿之處，固可認屬近似商標，惟近似程度一般。另據以異議之註冊第541568號商標係由中文「風雪戀」以直書鋪排組成，與系爭商標相較均為3 個中文字組成，且均有使用「雪」、「戀」二字，剩餘不同之文字分別為「之」、「風」，其中「風」字亦經常與「雪」字連用，而為「風雪」，是兩者於外觀及觀念有相彷彿之處，固屬近似之商標，惟兩者字型、背景圖案及整體文字仍有所不同，近似程度一般。
２、商品類似程度：
系爭商標指定使用於第30類之「麻糬；糕餅；鳳梨酥；糖果；餅乾；米果；月餅；煎餅；沙其馬；綠豆糕；太陽餅；花生酥；蛋黃酥；夾心餅乾；銅鑼燒；泡芙；蛋糕；可食用的裝飾糕餅；冰淇淋麻糬；中式喜餅」商品，與據以異議諸商標分別指定使用之「糖果、餅乾、麵包、蛋糕、米果」商品、「口香糖、泡泡糖、太妃糖、水果糖、蝦餅、脆餅、蛋捲、洋芋片、玉米酥、米果巧果、沙其馬、炸薯條、花生酥、羊羹、太陽餅」部分商品、「軟糖、米果、餅乾、蛋糕、布丁、餡餅」部分商品相較，或同屬被告編印之商品及服務暨相互檢索參考資料3006組群，或為須與30062 小類組互相檢索之3008「布丁、布丁粉」組群或3009「餡餅、饅頭、燒賣、蘿蔔糕、餡料」組群，且均可滿足相關消費者嘴饞或休閒作為零食之用，其性質、功能、原料、產製者或行銷管道具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬構成類似之商品，且類似程度高。
３、系爭商標申請人即參加人是否為善意：
查參加人註冊有一系列「雪之戀」之相關商標，其最早之註冊第634388 號商標之申請時間（82年9月14日）晚於據以異議諸商標之註冊時間，而該商標於註冊後，未見有遭異議、評定之情事，其後，參加人之系列「雪之戀」相關商標亦是陸續註冊，而非在短時間內大量搶註相類似商標。凡此各節，可認參加人係根據最初未有爭議之相類似商標而申請註冊系爭商標，非在攀附據以異議諸商標以牟利，可認係屬善意申請人。
４、相關消費者對據以異議諸商標熟悉之程度：
原告檢送之證據資料雖可證明據以異議諸商標有於市場上行銷使用之事實，惟其使用時間不長、行銷資料亦不多。是以，依現有卷附事證，尚難認定相關消費者對於據以異議諸商標有較高之熟悉程度。
５、衡酌兩造商標指定使用之商品雖構成同一或高度類似，惟兩造商標近似程度一般，並考量兩造商標之使用情形及參加人申請系爭商標屬善意等情，系爭商標註冊應無致相關消費者混淆誤認之虞，而無本款規定之適用。
（二）系爭商標並無商標法第30條第1項第11款之適用：
１、原告固早於73年即獲准註冊據以異議「雪之月」商標於米果等商品，且原告自稱據以異議諸商標商品已銷售超過30年，近3年來銷售金額達6千萬，近8年來累計達3億，每年廣告金額數百萬，經銷商超過100 家云云，惟據原告檢送之證據資料以觀，異議卷附件8 之行政院新聞局電視廣告准播證明皆僅為81至83年間之行政文件，除年代久遠外，且內文無法勾稽是否有據以異議諸商標及其商品出現；異議卷附件9 之發票未經整理，且含多種商標商品，據以異議諸商標商品之銷售金額亦非原告所稱之高；異議卷附件10、原證8（僅有2009普渡篇及2016旺旺-門神篇出現據以異議諸商標畫面）、原證10光碟中之廣告影片，不僅無法確認其播出次數、日期及金額，且主要皆在宣傳案外「旺旺」商標之仙貝商品，據以異議諸商標出現之部分皆僅一閃而過，夾雜於眾多商標之間，消費者顯然難有深刻印象。至被告商標（布林）檢索資料（異議卷附件1-6、104年4 月23日檢送之附件）、原告之營利事業登記證（異議卷附件7 ）、與原告合作之經銷商資料（異議卷附件11）、據以異議諸商標實際產品外包裝及於賣場陳列銷售之照片（異議卷附件12）、相關網路搜尋資料(104年4月23日檢送之附件)、旺旺台灣商標列表（原證1）、著名商標案件整理表（原證2 ）、品牌台灣發展計畫第二期網站資料（原證3）、據以異議諸商標系列產品銷售通路表（原證4）、據以異議諸商標系列產品銷售通路表上架照片（原證5 ）、據以異議諸商標系列產品DM（原證6）、106年度原告廣告媒體費用支付表（原證7 ），或與據以異議諸商標之行銷使用無涉，或無日期可稽，或為晚於系爭商標註冊日之資料，皆非得以作為據以異議諸商標於系爭商標註冊時已為著名商標使用事證。
２、綜上，現有卷附事證未能證明據以異議諸商標在我國業經廣泛推廣行銷，國內相關事業或消費者實難僅由前揭有限之資料，而得以普遍認識據以異議諸商標，自不足以證明於系爭商標註冊申請日（102年4月12日）前，據以異議諸商標廣為我國國內相關事業或消費者所普遍認知而達著名商標之程度，依前揭說明，系爭商標即無本款規定之適用。
（三）聲明：駁回原告之訴。
四、參加人則抗辯如下：
（一）兩造商標之讀音、用字、觀念並不近似：
１、系爭商標係由繁體中文「雪之戀」以直書舖排，並以兩個長方形色塊為背景，上方「雪」字以特殊書法字體及灰底黑字呈現，下方「之戀」二字則以細圓體及反白文字呈現，構成整體具設計感之商標圖樣；而依原告起訴狀附件二所示，據以異議「雪の月」商標為單純中、日文夾雜橫書之文字、「雪之月雪の月」商標係兩行橫書文字，上行為中文橫書之「雪之月」、下行為中、日文夾雜橫書之「雪の月」，二者均單純以文字組成，無任何設計元素，與系爭商標實有相當差異。
２、原告雖主張第541568號「風雪戀」商標在文字上均有「雪」、「戀」字，且均有3 個中文字，可認與系爭商標近似云云。惟查，由外型觀之，系爭商標為具有整體設計感之商標圖樣，與據以異議諸商標僅為單純中文字排列有所不同；由文法結構觀之，系爭商標「雪之戀」為「主詞、介詞、名詞」之排列；而第541568號「風雪戀」商標為「名詞、名詞、動詞」之排列，二者不僅外觀上給予消費者之寓目印象不同，於語意上亦令聽聞者有不同認知與感受，是系爭商標與第541568號「風雪戀」商標，雖然均使用「雪」、「戀」字，然使用方式完全不同，應無構成近似，更無使消費者混淆誤認之虞。
３、「雪」字為業界廣泛使用之商標名稱，屬弱勢商標，故只要搭配不同字眼，就能輕易區辨，系爭商標將「雪」、「之戀」分為二區塊，由於「雪」字屬弱勢名稱，故凸顯系爭商標「之戀」之重要性，則其與單純3個字之據以異議
諸商標相較，消費者當更易區辨。
（二）兩造商標指定使用之商品類別並不近似：
參加人「雪之戀」品牌多年來以「麻糬」為主力商品在各大百貨公司、國道休息站、各大超市及各大超商通路銷售，不但為廣大消費者所熟悉，品質更受到肯定，反觀據爭商品，一直以來僅侷限於米果，且未曾有不同設計之商標呈現，消費者所熟悉者為「雪の月米果」、「旺旺米果」，與參加人多變化之麻糬及糕餅商品有異，消費者所熟悉者係「雪之戀擁有各系列麻糖及糕餅商品」，故二者在商品近似程度上實有差異，實則，近年因食安意識抬頭，消費者於選購食品時對於其上標誌均會十分仔細觀察比對，縱然兩造商標均有「雪」字樣，然就商標整體觀察二者差異甚大，且本案系爭商品於賣場銷售時，係放置於據以異議諸商標商品相異之另一區，與據爭商品有明顯區隔，更無混淆誤認之可能。
（三）參加人係善意申請人：
參加人於82年即以「雪之戀」商標申請註冊於同類商品，該商標於註冊後並未有遭異議、評定之情事。爾後至今20餘年來以「雪之戀」為主軸申請註冊10餘件商標獲准在案（參本院卷第288 頁反面所示附表一），此系列商標均不脫離「雪之戀」之概念，並非在短時間內大量搶註，可證明參加人係根據最初未有爭議之相類似商標申請註冊系爭商標，非為攀附據以異議諸商標，應屬善意申請人。
（四）兩造商標並無使消費者混淆誤認之虞：
１、參加人如前開附表一所示一系列商標，均不脫離「雪之戀」之概念，該系列商標自82年起，經參加人長期經營，已為消費者所熟識，因此當無使消費者產生混淆誤認之虞。２、兩造商標之讀音、用字、觀念殊異，且其間指定使用之商品類別亦非近似，原告屢屢暗指參加人有攀附其旺旺商標乙節，誠屬非真，蓋姑且不論原告所為舉證是否已足證明旺旺商標為著名商標，原告自始至終從未以旺旺商標作為據以異議諸商標對系爭商標為異議或評定，何來參加人以系爭商標攀附旺旺商標之說？是其主張，顯有疑義，應不足採。
３、退萬萬步言，參加人長達20餘年間，苦心經營系爭商標，於麻糬業界享有相當知名度，係國內麻糬業界首屈一指之企業，更揚名海外，成為觀光客來台旅遊必備之伴手禮選擇，在麻糬業界，其知名度遠超越旺旺商標，實無攀附原告商標之必要。
（五）聲明：駁回原告之訴。
五、本件爭點（參本院卷第339頁）：
（一）系爭商標有無商標法第30條第1 項第10款「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」而不得註冊之情形？（二）據以異議諸商標是否為著名商標，而使系爭商標有商標法第30條第1 項第11款「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」而不得註冊之情形？
六、本院之判斷：
（一）按異議商標之註冊有無違法事由，除第106 條第1項及第3項規定外，依其註冊公告時之規定，商標法第50條定有明文。查系爭商標之申請日為102年4月12日，核准註冊公告日為102年12月1日，被告則於106年6月27日作成本件異議審定，是系爭商標之註冊及異議審定，均在100年6月29日修正公布、101 年7月1日施行之現行商標法施行後，無現行商標法第106條第1 項及第3項規定之適用，故系爭商標是否具有異議事由，應否作成異議成立處分之判斷，應依系爭商標註冊公告時之現行商標法為斷。準此，本件爭點厥為：系爭商標之註冊有無違反商標法第30條第1 項第10款及第11款前段之規定。
（二）次按「商標有下列情形之一，不得註冊：……十、相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請，且非顯屬不當者，不在此限。」，商標法第30條第1 項第10款定有明文。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認為同一商標；或雖不致誤認為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。簡言之，商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言（最高行政法院98年度判字第455號判決意旨參照）。
故判斷有無混淆誤認之虞，應參酌：⑴商標識別性之強弱；⑵商標是否近似暨其近似之程度；⑶商品、服務是否類似暨其類似之程度；⑷先權利人多角化經營之情形；⑸實際混淆誤認之情事；⑹相關消費者對各商標熟悉之程度；⑺系爭商標之申請人是否善意；⑻其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。又商標法第30條第1 項第10款及第11款前段均有「混淆誤認之虞」之規定，二者區別在於保護客體之不同，第11款前段規定保護之客體為著名商標，而第10款規定保護之客體為註冊或申請在先之商標，因此，基於同一用語同一內涵之法理，此二款規定在「混淆誤認之虞」的判斷上，應具一致性，故第30條第1 項第11款前段有關判斷有無混淆誤認之虞的參酌因素，得援用第10款前段「混淆誤認之虞」之審查基準所列相關參酌因素（最高行政法院102 年度判字第374號、103年度判字第306號判決意旨參照）。
（三）據以異議諸商標並非著名商標：
１、按商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」不得註冊，為現行商標法第30條第1 項第11款前段所明定。所稱「著名之商標或標章」，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者；且商標是否著名，係指中華民國境內一般所知者而言（司法院釋字第104號解釋意旨）。又101年4 月20日經濟部經授智字第10120030550 號令修正發布之「商標法第30條第1項第11款著名商標保護審查基準」2.1.2著名商標之認定明文：「商標是否著名，應以國內消費者之認知為準，而國內消費者得普遍認知該商標之存在，通常係因其在國內廣泛使用之結果」，而認定著名商標之參酌因素則有商標識別性之強弱、相關事業或消費者知悉或認識商標之程度、商標使用期間、範圍及地域、商標宣傳之期間、範圍及地域、申請註冊之期間、範圍及地域、商標成功執行其權利之紀錄、商標之價值，及其他足以認定著名商標等因素，並得佐以商品服務銷售發票、行銷單據、國內外之報章雜誌等大眾媒體廣告資料、商標在市場上之評價、鑑價、銷售額與廣告額排名、全球百大品牌排名或中文網路討論與網友評價等證據資料。
２、原告固於異議及訴願階段提出新聞准播證明、發票、廣告影片、廣告與商標資料等資料為證，主張據以異議諸商標為著名商標云云。然查：
⑴異議卷附件8 之行政院新聞局電視廣告准播證明，僅係81至83年間之行政文件，除年代久遠外，其內文無從得知是否有據以異議諸商標及其商品之出現（參異議卷一第76至79頁反面）。
⑵異議卷附件9 之100年1月至102年7月間之發票，包括多種商標商品，其中據以異議諸商標相關商品之銷售金額並不多（參異議卷一第80至95頁）。
⑶異議卷附件10、原證8（參異議卷一第96頁、本院卷第157頁）所示廣告影片光碟之截圖（參本院卷第159至163頁，原證9 ），有「雪の月」商標之商品，惟原證10光碟中之廣告影片，無從確認播出之次數、日期及金額，且主要係在行銷訴外「旺旺」商標之仙貝商品，其中關於據以異議諸商標出現之部分皆僅一閃帶過，消費者應難以於眾多商標之間辨識據以異議諸商標，並留下深刻印象。
⑷至其餘諸如商標檢索資料（異議卷一第155至157頁反面、第164至167頁反面）、原告之營利事業登記證（異議卷一第75頁正反面，附件7 ）、與原告合作之經銷商資料（異議卷一第99至102 頁，附件11）、據以異議諸商標實際產品外包裝及於賣場陳列銷售之照片6張（異議卷一第121至126頁，附件12）、相關網路搜尋資料（異議卷一第158至159、168至169頁）、旺旺台灣商標列表（原證1）、著名商標案件整理一覽表（原證2 ）、品牌台灣發展計畫第二期網站資料（原證3 ）、據以異議諸商標之系列產品銷售通路表（原證4 ）、產品銷售通路表上架照片共22張（原證5 ）、系列產品DM（原證6）、106年度原告廣告媒體費用支付表（原證7 ）等證據資料，經核或與據以異議諸商標之行銷使用無關，或未標示日期，或為日期晚於系爭商標註冊日之資料，均非得以作為據以異議諸商標於系爭商標註冊時已為著名商標使用事證。綜上事證，尚不足以認定據以異議諸商標所表彰之品質、信譽及知名度，於系爭商標102年4月12日申請註冊之前，已廣為我國相關事業或消費者所普遍熟知而為著名商標。
（四）兩造商標構成中度近似：
１、按商標近似要件之判斷則應由構成商標本身要素之外觀、觀念或讀音隔離觀察，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，是否有易於導致認知二商品/ 服務來自同一來源或係不同來源之間有所關聯之情形加以審酌。（最高行政法院100 年度判字第1426號判決意旨參照）
２、解析兩造商標圖樣：
⑴系爭商標係由繁體中文「雪之戀」以直書舖排，並以兩個長方形色塊為背景，上方「雪」字以線條細瘦之特殊書法字體及灰底黑字呈現，下方「之戀」二字則以細圓印刷體及反白文字呈現，構成整體具設計感之商標圖樣。
⑵據以異議第541568號商標係由中文「風雪戀」以直書鋪排之印刷字體組成。
⑶據以異議第240160號商標乃由上排「雪之月」及下排「雪の月」之字詞共同組成，均以線條較粗之書法字體書寫，其中上排「雪之月」字體明顯大於下排之「雪の月」字體。
⑷據以異議第904548號商標則係以線條較粗之書法字體，直書鋪排兼含中、日文之「雪の月」合成字詞。
３、比較兩造商標圖樣：
⑴讀音方面，第240160號商標上排字詞的前二字與系爭商標前二字相同，讀音均為「雪之」，下排的「雪の月」與第904548號商標「雪の月」完全相同。第541568號商標「風戀」與系爭商標「雪之戀」頭、尾二字讀音均為「雪」、「戀」。
⑵外觀方面，兩造商標均係由三個字之字詞組成，雖有直書或橫書之區別，及以書法字體或印刷字體寫成之區別，惟均有「雪」字，組成字詞之「雪」、「之」、「月」、「戀」亦多有重複。
⑶觀念方面，兩造商標均含有「雪」、「月」、「戀」之元素。就此三字之組合，習見之觀念亦不脫風花雪月與愛戀。
４、綜上所述，兩造商標在讀音、外觀、觀念方面，或為相同，或為相仿，應屬構成中度近似之商標。
（五）兩造商標之指定使用商品構成類似：
１、按商標法第19條第6 項明文規定：「類似商品或服務之認定，不受前項商品或服務分類之限制。」是以商標法施行細則之商品或服務分類，係為申請註冊時行政上之便利而規定，與商品或服務是否類似，不盡一致，要非受其限制。不得以二以上商品或服務屬於相同之分類，而當然認定其為類似商品或服務，亦不得以二以上商品或服務屬於不同之分類，而當然認定其不是類似商品或服務。同一類商品或服務不一定是類似商品或服務，而不同一類的商品或服務也可能是類似商品或服務。但上開法條文義，顯非證據排除之規定，基於自由心證主義（證據自由評價原則），若以類似商品或服務分類作為證據，並無不可，但仍應以類似商品或服務之下述判斷標準認定是否類似，就類似商品或服務之認定上，以證明程度的角度觀之，該商品或服務分類係不具拘束力，僅供參考，證明程度不高之證據。
２、另按商品類似，係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，商品類似之判斷，應綜合該商品之各相關因素，以一般社會通念及市場交易情形為依據。亦即在判斷商品類似與否時，應就衝突商標二者之原材料，性質，用途，形狀，零件或成品之關係，販賣單位或地點，消費者及通路之一致或近似等，參酌一般社會通念及市場交易情形，就商品或服務之各種相關因素為審酌。但由於社會及產業分工之常態及細緻，無法以抽象概念就商品或服務類似與否作適切的判斷，應依各產業性質及具體個案判斷之。又智慧局所編纂「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」，雖係以類似組群的概念而編訂，惟其編纂主要目的在供檢索之用，係行政上之便利而編纂，商品或服務分類除在申請註冊時，方便審查人員檢索而為准駁，在類似商品之比對上，因我國商標係採一申請多類別制度（現行商標法第19條第4 項參照），也可因商品或服務分類而先區分為比對組別，但當事人若有爭執，當然仍應就該商品或服務另予細分比對，不受「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」之拘束，於判斷商品或服務類似與否仍應參酌一般社會通念及市場交易情形，就商品或服務之各種相關因素為審酌（最高行政法院105 年度判字第614號判決意旨參照）。
３、兩造商標指定使用之商品為類似，且類似程度高：
⑴系爭商標指定使用於第30類之「麻糬；糕餅；鳳梨酥；糖果；餅乾；米果；月餅；煎餅；沙其馬；綠豆糕；太陽餅；花生酥；蛋黃酥；夾心餅乾；銅鑼燒；泡芙；蛋糕；可食用的裝飾糕餅；冰淇淋麻糬；中式喜餅」商品。
⑵據以異議第904548號商標指定使用於第30類之「鹽、醬油、黑醋、果糖、蜂蜜、軟糖、米果、餅乾、蛋糕、布丁、餡餅、蛋餃、米、麵粉、粉圓、糯米紙、粥、速食麵、水餃、餃子皮、食用酵素」商品。
⑶據以異議第240160號商標指定使用於第26類之「蜜餞、糖果、餅乾、麵包、蛋糕」商品。
⑷據以異議第541568號商標指定使用於第24類之「蜜餞、口香糖、泡泡糖、太妃糖、水果糖、蝦餅、脆餅、蛋捲、洋芋片、玉米酥、米果巧果、沙其馬、炸薯條、花生酥、羊羹、太陽餅」商品。
⑸比較兩造商標前揭指定商品，或同屬被告編印之商品及服務暨相互檢索參考資料3006組群，或為須與30062 小類組互相檢索之3008「布丁、布丁粉」組群或為3009「餡餅、饅頭、燒賣、蘿蔔糕、餡料」組群，且均係相關消費者平常生活中做為零嘴或休閒食品之用，其性質、用途、原料、產製者或行銷管道均具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬構成類似之商品，且類似程度高。
（六）系爭商標申請人即參加人係善意申請人：
參加人自82年9 月14日申請註冊第634388號「雪之戀」商標起迄今，20餘年間以「雪之戀」為申請取得一系列註冊商標共14件（參本院卷第288 頁反面所示附表一），均係指定使用於同類商品，已彰顯出並非在短時間內搶註，或有何欲攀附他人商譽之事實，足證參加人應屬善意申請人。
（七）兩造商標分別具識別性：
１、按商標識別性越強，相關消費者就商品或服務之印象越深，他人稍有攀附，即可能引起相關消費者產生混淆誤認。原則上創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內容的任意性商標及以商品服務相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性較弱。
２、兩造商標之「雪之戀」、「雪之月」、「雪の月」、「風雪戀」，皆含括具象之景物、抽象之戀情之意，亦非習知習見之中文字詞或組合用法，且均指定使用於不具關連性之食品相關商品，分別具有相當識別性。
（八）兩造商標並無實際混淆誤認之情事：
１、所謂實際混淆誤認者，係指相關消費者對於商品或服務，誤認後案商標之商品或服務，為源自先權利人之情形。準此，本院應審究兩造商標有無實際混淆誤認之情事。
２、查原告並未舉證兩造商標有實際混淆誤認之情形發生，參加人亦否認兩造商標之類似性，而爭執兩造商標並無混淆誤認之虞情事，卷內復無兩造商標有何實際混淆誤認之事證，加以兩造商標已實際各自存在多年等事實，故尚難認定兩造商標有何實際混淆誤認之情事。
（九）綜上，審酌，系爭商標申請人為善意，及兩造商標雖均有「雪」、「之」、「月」、「戀」、「の」等字詞，並為中度近似之商標，惟其組合而成之商標各具識別性，且所指定使用之商品類似程度高等因素，具有普通知識經驗之相關消費者，於購買時施以普通之注意，並不致對其表彰之商品來源或產製主體，發生混淆誤認之虞，亦不必然使人產生負面之印象，或減損據以異議諸商標與其指定商品所產生之單一聯想或獨特印象，故系爭商標之註冊自亦無減損據以異議諸商標識別性或信譽之虞，是系爭商標並無商標法第30條第1項第10、11款不得註冊之情事。
七、本件事證已明，兩造及參加人其餘主張或答辯或未經援引之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　107　 年　　8　　 月　　28　　日智慧財產法院第三庭
審判長法　官　汪漢卿
法　官　杜惠錦
法　官　蕭文學
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241條之1第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　107　 年　　9　　 月　　7　　 日書記官 蔣淑君