智慧財產法院行政判決

原告

中嘉網路股份有限公司

代表人

江德銓（董事長）

訴訟代理人

羅明通律師

訴訟代理人

朱秀晴律師

訴訟代理人

白杰立律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

洪淑敏（局長）

訴訟代理人

孫重銘

參加人

美商微軟公司(Microsoft Corporation)

代表人

瑪卡麗卡．納和羅瓦（Makalika Naholowaa)（助理秘書長）

訴訟代理人

陳長文律師

　蔡瑞森律師（兼送達代收人）

上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國107 年3 月27日經訴字第10706302610 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院依職權裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告前於民國104 年12月11日以「數位天空及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第41類之「各種書刊雜誌文獻之出版查詢訂閱翻譯；教育服務；函授課程；宗教教育；體操教導；教導服務；教育資訊；錄影節目播映業；娛樂資訊；休閒娛樂資訊；電腦網路遊樂場；提供電腦及網路設備供人上網之服務；提供線上遊戲服務（由電腦網路）；影片錄影片碟影片之製作發行；唱片錄音帶伴唱帶之製作發行；電台育樂節目之策劃製作；電視育樂節目之策劃製作；標示字幕說明」服務，向被告申請註冊。經被告審查，准列為註冊第1789562號商標（下稱：系爭商標，如附圖1所示）。嗣參加人以系爭商標有違商標法第30條第1項第10款之規定，檢具註冊第1628995號「MICROSOFT DESIGN（COLOR）」、第1650507號、第1595570號、第1076153號、第1015345號商標（下稱：據以異議商標1-5，如附圖2 所示），對之提起異議。經被告審查，認系爭商標有違該條款之規定，以106 年10月30日中台異字第G01050673 號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部以107 年3 月27日經訴字第10706302610 號決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。惟本件判決結果，倘認定原處分及訴願決定應予撤銷，參加人之權利或法律上之利益將受損害，爰依職權裁定命參加人獨立參加被告之訴訟。

二、原告起訴主張：（一）系爭商標係由黃、紅、藍、綠四個彩色方塊圖形（由左上角起依順時鐘排列），右置中文「數」、「位」、「天」、「空」四個墨色粗體大字聯合組成，據以異議商標1由紅、綠、黃、藍四個彩色正方塊圖形（由左上角起依順時鐘排列）組成，二商標顏色排列順序不同，且系爭商標尚結合中文「數位天空」四個墨色粗體大字，據以異議商標1為單純填滿顏色之正方塊圖形；又公司名稱為區別商品與服務來源之主要依據，相關消費者能憑藉原告之名稱，認知標示服務為原告所提供，自與據以異議商標1僅為單純色塊組合，有觀念之差異；系爭商標與據以異議商標1存在一有讀音與一無讀音之懸殊差異，故二商標讀音不近似。（二）系爭商標指定使用之「錄影節目播映業」、「提供電腦及網路設備供人上網之服務」，列於第4106組群；據以異議商標1指定使用之「印刷品」服務，列於第1607組群，二者分屬不同且無需相互檢索之組群；且錄影節目播映業係結合聲音及動態影像之內容，印刷品僅為靜態之文字、圖畫，又提供電腦及網路設備供人上網之服務係由消費者自主選取欲瀏覽之資訊，具有互動性及即時性，與印刷品僅為單方傳達特定訊息之載體，亦有差異。再者，系爭商標指定之「影片錄影片碟影片之製作發行；唱片錄音帶伴唱帶之製作發行；電台育樂節目之策劃製作；電視育樂節目之策劃製作；標示字幕說明服務」部分服務（下稱：影片之製作發行等服務），列於第4109組群；據以異議商標1指定之「電子化儲存之……影片、音樂……，即……文字及聲音之電子化儲存紀錄載體和文件之保管服務」（下稱：電子化儲存之檔案之保管服務等服務）、「應用服務供應商，即為他人代管、管理、開發、分析、更新及維護應用軟體，電腦作業系統，軟體及網站；……；電腦服務，即由遠端管理他人之資訊科技系統；……；提供電腦軟體及雲端運算相關技術資訊；電腦軟體設計；為他人開發電腦軟體及電腦程式；軟體設計相關諮詢；資訊科技相關諮詢；為企業提供電腦資訊系統設計及分析相關諮詢服務；……；提供電腦系統、軟體、硬體、網站、資料庫及手機應用軟體設計相關資訊」（下稱：應用服務供應商等服務）分屬於第3922、4210組群，二者分屬不同且無需相互檢索之組群，況製作影片等各種軟硬體，具有相當專業性，通常非一般收視之消費者所熟悉，亦不會於提供影片時告知或提供予消費者，被告誤從服務提供者之角度認為兩者屬類似服務，已有誤解。此外，系爭商標指定使用於「各種書刊雜誌文獻之編輯出版查詢訂閱翻譯；教育服務；函授課程；宗教教育；體操教導；教導服務；教育資訊」、「娛樂資訊；休閒娛樂資訊；電腦網路遊戲場」、「提供線上遊戲服務（由電腦網路）」部分服務，與據以異議商標1指定使用於第41類之「教育及娛樂服務」相較，雖均屬第41類，但原告提供此類服務，均透過旗下數位天空有線電視系統提供，且此類服務具有特殊專業性，消費者購買時，必須先向業者申辦簽約，相關消費者之注意程度，應較選購一般服務之普通消費者為高。（三）系爭商標與據以異議商標1均使用之方塊圖形為基本幾何圖形，且組成之中文「田」字形四方格圖樣長年來已為眾多商標所採用，難認其有何獨創性。以取色而言，兩商標四格方塊內使用之紅、藍、綠、黃為電視四原色，紅、藍、綠、黃四色組合實非參加人獨創發想，且已為電視產業所普遍使用，並無特殊性；系爭商標因另結合「數位天空」四字，使用於有線電視播送及電信傳輸服務，其中「天空」二字與其提供之服務並無關聯，具有與其他商品或服務相區隔之識別性，系爭商標之識別性明顯較強。（四）無論參加人是否有多角化經營之情事，因其並無跨足原告經營之「有線電視播送服務」及「寬頻上網服務」，不致使消費者誤認兩商標指定之服務來自同一來源或相關聯，且參加人迄今均未提出事證，證明兩商標有實際混淆誤認之事實。（五）系爭商標目前由原告旗下數位天空服務股份公司實際使用於「有線電視播送」及「網際網路之電信聯結」服務，當地有線電視相關消費者相當熟悉「數位天空」有線電視服務及其商標。然並未見參加人有單獨於其商品或服務上使用據以異議商標1之證據，顯見消費者單獨就據以異議商標觀察，實無從聯想到參加人提供之商品或服務，況參加人從未經營有線電視服務，有線電視服務之相關消費者並不熟悉據以異議商標。（六）二商標實際使用之服務實為相異，行銷方法與行銷場所並無重疊，且消費族群亦有差異，原告申請系爭商標為善意等語，求為判決撤銷原處分及訴願決定。

三、被告則以：（一）系爭商標係由紅、藍、綠、黃等四個彩色方塊圖形所組成之圖案結合中文「數位天空」分置左右所組成，據以異議商標1則由紅、藍、綠、黃等四個彩色方塊圖形所組成。系爭商標雖尚有中文「數位天空」，惟二者均有由紅、藍、綠、黃等四個彩色方塊所排列組合而成之圖形，僅其各設色方塊擺放之順序位置之些微差異，應屬構成近似程度不低之商標。（二）系爭商標指定使用於「各種書刊雜誌文獻之出版查詢訂閱翻譯；教育服務；函授課程；宗教教育；體操教導；教導服務；教育資訊；錄影節目播映業；娛樂資訊；休閒娛樂資訊；電腦網路遊樂場；提供電腦及網路設備供人上網之服務；提供線上遊戲服務（由電腦網路）」部分服務，與據以異議商標1指定使用於第16類之「印刷品」商品及第41類之「教育及娛樂服務」服務相較，前者服務內容常伴隨後者商品之提供，且均係提供書刊雜誌文獻等印刷品相關之商品／服務，或教育、娛樂之服務，於功能、用途、產製主體或服務提供者、行銷管道、販賣場所及消費族群等因素上具有共同或關連之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬構成同一或高度類似之商品／服務。而系爭商標指定使用之影片之製作發行等服務，與據以異議商標1指定使用於第39類之電子化儲存之檔案之保管服務等服務、第42 類之應用服務供應商等服務相較，因數位匯流乃當今產業之趨勢，而數位匯流包含了將傳統載體所錄製之影像及音源等以電子數位化及建構資料庫等方式加以儲存及播放之技術，是以，現今於策劃、製作及發行影片錄影片碟影片、唱片錄音帶伴唱帶、電台或電視上之節目，以及鑲嵌其字幕說明時，通常會藉由電腦或手機上之應用程式、網站及資料庫等軟硬體功能設備，來完成後期製作程序，並於製作完畢後藉由前開軟硬體設備加以傳輸、播放及保存，消費者亦可藉由電腦或手機上的應用程式及網際網路設備接收觀看。故二者於功能、用途、服務提供者、行銷管道及消費族群等因素上仍具有共同或關連之處，應屬構成類似之服務。（三）據以異議商標1設計非屬習見，且與指定使用之電腦軟硬體相關商品／服務無直接關聯性，並經關係人長期行銷使用，自具有相當識別性。（四）參加人自西元2009年起即將據以異議商標之彩色四方塊設計圖使用於Windows 7之電腦軟體，並自2012年起即以據以異議商標及其公司名稱特取部分之外文「Microsoft 」作為表彰其公司及相關電腦軟體商品／服務之標識持續使用迄今；系爭商標之使用情形，雖據原告提出相關資料，惟資料甚少，且係原告所經營有線電視服務之相關資料，而非使用於其指定服務之事證，尚難據以認定系爭商標業經原告廣泛使用已為相關消費者所熟知，而得與據以異議商標1 相區辨等語，資為抗辯，求為判決駁回原告之訴。

四、參加人則以：（一）系爭商標圖樣為中文「數位天空」組合一彩色四方塊設計圖而成，該彩色四方塊為系爭商標的主要部分，與參加人據以異議商標1比較，兩造商標之構圖設計及設色意匠極相彷彿，僅設色四方塊擺放之左／右、上／下位置稍有不同之些微差異。又系爭商標所含中文「數位天空」，其中「數位」乃不具識別性的文字，而「數位天空」與參加人所提供的各式數位化電子商品及服務，包括SKYPE（天空）、SkyDrive（天空）在概念上亦為相同或極度類似，「數位天空」四字不但不能減少反而加強我國公眾對兩造商標的聯想。（二）系爭商標之指定服務依被告實務分屬以下組群：4101（各種書刊雜誌文獻之出版查詢訂閱翻譯）、4103（教育服務；函授課程；宗教教育；體操教導；教導服務；教育資訊（下稱：教育服務等服務））、4106（錄影節目播映業；娛樂資訊；休閒娛樂資訊；電腦網路遊樂場；提供電腦及網路設備供人上網之服務；提供線上遊戲服務（由電腦網路）（下稱：錄影節目播映業等服務））、4109（影片之製作發行等服務）；4101、4103及4106組群的服務與據以異議商標指定之第16類（印刷品）及第41類（教育及娛樂服務）商品及服務為相同或類似；又數位匯流為全球趨勢，數位匯流通常被理解為傳統上相對獨立的三種業務─電信、網路和廣播電視的互相融合，據以異議商標1 指定於第38類的「電信傳輸服務」，在「數位匯流」及「OTT 」浪潮下，電信業者或其他科技業者跨入4109組群之服務亦所在多有，因此，系爭商標指定於4109組群之服務，屬於廣義的娛樂服務，與據以異議商標1 於第38類的服務亦為類似。（三）原告雖以其為經特許的事業所以不會有造成混淆誤認之虞，然原告的消費者是否僅局限於特定區域，與我國消費者是否有混淆誤認之虞無涉，蓋我國人民有遷徙的自由，不住在原告提供有線電視及網路的區域的消費者仍有可能移居或訪問親友而初次接觸到系爭商標，而因兩造商標的高度近似而造成混淆誤認之虞等語，資為抗辯，並聲明駁回原告之訴。

五、得心證之理由：

（一）法律適用基準：按異議商標之註冊有無違法事由，除第106 條第1 項及第3 項規定外，依其註冊公告時之規定，現行商標法第50條定有明文。查系爭商標之申請日為104 年12月11日，註冊公告日為105 年9 月1 日，嗣參加人以系爭商標註冊，有違商標法第30條第1 項第10款規定，對之提起異議，經被告審查結果，以106 年10月30日中台異字第G01050673 號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，則系爭商標之註冊及異議審定，均在100 年6 月29日修正公布、101年7月1日施行之商標法（下稱：101年商標法，按現行商標法為105年12月5日施行之商標法）之後，並無同法第106條第1項及第3項規定之適用，故本件系爭商標之註冊有無違法事由，是否應作成異議成立之處分，應依系爭商標註冊公告時即101年商標法之規定為斷。

（二）本件爭點：上開一、事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有商標異議審定書、訴願決定書各1 件在卷可稽（見本院卷1 第35-43 、45-55 頁），堪認為真正。本件爭點，即為系爭商標是否違反註冊公告時之101 年商標法第30條第1項第10款之規定（見本院卷1 第137 頁）？

（三）按商標法第30條第1 項第10款所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言（最高行政法院98年度判字第455 號判決意旨參照）。易言之，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。又判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌：1.商標識別性之強弱；2.商標是否近似暨其近似之程度；3.商品／服務是否類似暨其類似之程度；4.先權利人多角化經營之情形；5.實際混淆誤認之情事；6.相關消費者對各商標熟悉之程度；7.系爭商標之申請人是否善意；8.其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞（最高行政法院103 年度判字第21號、104 年度判字第222 、354 、435 號判決意旨參照）。

（四）爰依據前開各項判斷因素，分別論述如下：

1.商標是否近似暨其近似之程度：

⑴按商標是否近似暨其近似程度之判斷，應以商標圖樣整體為觀察，亦即以呈現在商品或服務之消費者眼前之整體圖樣加以觀察。惟在整體觀察原則上，尚有所謂主要部分，則係因商標雖以整體圖樣呈現，但商品或服務之消費者較為關注或事後留存印象作為其辨識來源者，則係商標圖樣中之顯著部分，此顯著部分即屬主要部分。主要部分觀察與整體觀察並非牴觸對立，由於商標近似之意義係指兩商標如標示於相同或類似商品或服務時，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通注意，有可能誤認兩商品或服務來自同一來源或誤認不同來源間有所關聯，則於判斷商標近似時，如先商標之先天識別性較強，抑或因使用而為消費者所普遍知悉時，其主要部分極易成為消費者於交易時辨識來源之重要依據，此時消費者較易因兩商標之主要部分相同，而將兩者所提供之商品或服務來源產生聯想，於此種情形，商標近似之比對即著重於主要部分，並考量主要部分最終影響商標給予商品或服務之消費者的整體寓目印象加以判斷，故上開兩觀察法對判斷商標近似係屬相輔相成（最高行政法院106年度判字第609號判決意旨參照）。

⑵系爭商標由左至右，係由順時針方向依序為黃、紅、藍、綠等彩色四方塊設計圖結合橫書中文「數位天空」所組成；據以異議商標1則由順時針方向依序為紅、綠、黃、藍等4個彩色方塊圖形所組成。二商標相較，均由紅、綠、藍、黃等4個彩色方塊所排列組合而成之圖形構成其圖樣整體，僅各色方塊擺放之順序位置及是否另結合中文字之些微差異，整體構圖意匠十分相近；又系爭商標雖另有結合「數位天空」中文，惟「數位天空」為習見之中文字，並不具特別識別性，其外觀黃、紅、藍、綠4個彩色方塊圖形，予人寓目印象極為鮮明，而成為系爭商標之主要識別部分。二商標相較，雖組成元素略有不同，但各該黃、紅、藍、綠等4 個彩色方塊圖形，為較易引起消費者注意特別顯目部分，乃是影響商標給予消費者之主要識別部分，是以，二商標商標圖樣所呈現之整體外觀綜合判斷，整體予消費者之寓目印象仍極相彷彿，此於異時異地隔離觀察或實際交易連貫唱呼之際，整體商標圖樣顯易使施以普通注意之消費者有同一或系列商標之聯想，二者應屬構成近似程度不低之商標。

⑶原告主張：二商標雖均有顏色相同的彩色方塊，惟顏色排列順序不同，且系爭商標將原告經營之有線電視中文名稱「數位天空」作為商標設計之元素，與據以異議商標為單純填滿顏色之正方塊圖形顯有不同，兩商標外觀不近似、觀念不近似、讀音不近似，整體觀察兩商標圖樣不近似云云（見本院卷1第171-175頁）。惟按，商標乃整體不可分之識別標識，則具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，對商標寓目印象係整體商標圖樣，而非商標各別割裂部分，是以判斷商標近似，應以整體觀察為原則。惟因商標構成之文字、圖形、記號等標識之中，有較易引起消費者注意特別顯目部分，亦有不易引起注意部分，該較易引起消費者注意部分，即為主要部分，較易影響商標給予消費者之整體印象，此即商標是否近似，應就構成各商標之主要部分觀察之意旨所在，所以主要部分觀察方法是整體觀察原則在判斷商標近似與否相輔相成具體觀察方法之一。惟商標圖樣中必須有一定部分特別引人注意，且此部分商標之識別功能特別顯著者，始可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似；雖係組合商標，基於商標構成之一體性，由該商標全體所構成「外觀」、「觀念」、「讀音」觀察，已足以作為交易上識別標識，若一部分離抽出，依據交易經驗或消費者觀察反係生硬不自然者，殊不容許藉主要部分觀察原則為詞，割裂商標整體性錯誤地判斷商標近似。蓋若誤解主要部分觀察原則，只要是組合文字或圖樣，即特意硬將商標割裂分別比較，自與商標識別性係以商標整體為消費者寓目印象之本質有違（最高行政法院99年度判字第180號判決意旨參照）。經查，系爭商標雖於紅藍綠黃四色方塊圖外，另結合「數位天空」中文字而與據以異議商標1之圖樣僅由紅藍綠黃四色方塊圖所組成有所區別，惟數位意指「將圖像、字元、影像、語音等資料加以數位化並整合運用之技術、產品或服務」，其所涉之產業領域甚廣，可能涵蓋數位遊戲、電腦動畫、數位學習、數位影音應用、行動應用服務、網路服務、內容軟體、數位出版與典藏等，故「數位」二字充其量僅表明系爭商標所使用之商品與服務與數位產業相關，尚無從使消費者據以辨別商品或服務之來源，不具高度識別性，其結合「天空」二字，亦不足以使消費者辨別商品或服務之來源。復衡以圖形較文字更易吸引一般消費者之注意與印象，二商標外觀上予人寓目印象深刻之者實為紅藍綠黃四色方塊圖，而為整體商標圖樣引人注意之部分，依此，二商標主要部分其均採相同之田字四方格設計，並填入紅藍綠黃四色，雖排列順序略有不同，然外觀上予消費者寓目印象仍屬相似，傳達之觀念亦為相同，故二商標之整體外觀及觀念均屬相彷彿，此於異時異地隔離觀察，整體圖樣顯易使施以普通注意之消費者有同一或系列商標之聯想，二者應屬構成近似程度不低之商標。

2.商品／服務是否類似暨其類似之程度：

⑴按所謂「類似商品」，係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者、交易習慣、市場實際情況或其他因素上具有共同或關聯之處，如標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，而稱此二商品彼此存在類似關係。至於商標法第19條第5項授權商標法施行細則第19條所訂定之「商品及服務分類表」，依同條第6 項規定，關於類似商品或服務之認定，不受上開商品或服務分類之限制。是以判斷商品或服務是否類似時，仍應參酌一般社會通念及市場交易情形，就商品或服務之各種相關因素綜合判斷（最高行政法院105 年度判字第42號判決意旨參照）。

⑵系爭商標指定使用於「各種書刊雜誌文獻之出版查詢訂閱翻譯、教育服務等服務、錄影節目播映業等服務、影片之製作發行等服務」之服務。據以異議商標1則指定使用於第9類「電腦軟體及電腦硬體」、第16類「印刷品」、第25類「衣服」、第28類「玩具及遊戲器具」、第35類「透過全球電腦網路和全球通信網路提供企業和商業相關資訊；企業服務，即企業諮詢及行銷顧問諮詢服務，提供企業建議和企業資訊服務；廣告企劃宣傳服務」、第36類「提供金融相關資訊；為電腦與科技訓練機構提供相關資金贊助與融資；財務金融服務，即透過電腦及通訊網路提供線上社群會員線上虛擬環境所使用之電子錢包服務」、第38類「電信傳輸服務」、第39類「電子化儲存之檔案、文件、數位相片、影片、音樂、電子化媒體，即圖像、文字及聲音之電子化儲存紀錄載體和文件之保管服務；藉由網路提供相關地理資訊、地圖及旅遊交通資訊；藉由線上可搜尋電腦資料庫提供旅遊資訊；提供旅遊方面之資訊及訊息；運輸資訊服務，即經由電腦網路及全球通信網路提供有關汽車旅遊及旅遊相關問題之資訊」、第41類「教育及娛樂服務」、第42類「商品或服務名稱：應用服務供應商，即為他人代管、管理、開發、分析、更新及維護應用軟體，電腦作業系統，軟體及網站；提供電腦安全及線上安全之相關技術諮詢；電腦服務，即資料復原服務；電腦服務，即由遠端管理他人之資訊科技系統；雲端運算應用服務，即代管用於電子郵件、行事曆、聯絡資料管理及遠距存取前述相關儲存資料之應用軟體；提供電子郵件、行事曆、聯絡資料管理用之線上不可下載軟體及應用程式之暫時使用；提供電腦軟體及雲端運算相關技術資訊；電腦軟體設計；為他人開發電腦軟體及電腦程式；軟體設計相關諮詢；資訊科技相關諮詢；為企業提供電腦資訊系統設計及分析相關諮詢服務；提供線上不可下載軟體和應用軟體之暫時使用之相關諮詢服務；提供線上不可下載之商業及一般應用軟體之暫時使用；為網站開發及資料庫管理提供線上不可下載之軟體之暫時使用；為網路搜尋、資料庫管理及網路搜尋引擎提供線上不可下載之軟體之暫時使用；提供電腦系統、軟體、硬體、網站、資料庫及手機應用軟體設計相關資訊」、第45類「個人法律服務」等商品及服務。

⑶二者相較，系爭商標指定使用於「各種書刊雜誌文獻之出版查詢訂閱翻譯、教育服務等服務、錄影節目播映業等服務」之部分服務，與據以異議商標1指定使用在第16類之「印刷品」商品及第41類之「教育及娛樂服務」服務相較，前者服務內容常伴隨後者商品之提供，且均係提供書刊雜誌文獻等印刷品相關之商品或服務，或教育、娛樂之服務，於功能、用途、產製主體或服務提供者、行銷管道、販賣場所及消費族群等因素上具有共同或關連之處，依一般社會通念及市場交易情形，構成同一或高度類似之商品或服務。

⑷原告主張：系爭商標指定使用於錄影節目播映業等服務、提供電腦及網路設備供人上網之服務等服務與據以異議商標指定第16類印刷品不相類似，蓋二者分屬不同且無需相互檢索之組群，且「錄影節目播映業」係提供結合聲音及動態影像之內容，與印刷品僅為靜態之文字、圖畫，兩者顯有不同；「提供電腦及網路設備供人上網之服務」則係由消費者自主選取欲瀏覽之資訊，具有互動性及即時性，與印刷品僅為單方傳達特定訊息之載體，且其提供之資訊可能過時，亦有差異。兩者於功能、用途、產製主體或服務提供者、行銷管道、販賣場所均有差異，依一般社會通念及市場交易情形，難謂構成同一或高度類似之商品／服務。又系爭商標指定使用於各種書刊雜誌文獻之編輯出版查詢訂閱翻譯、教育服務等服務、娛樂資訊；休閒娛樂資訊；電腦網路遊戲場；提供線上遊戲服務（由電腦網路）等部分服務，與據以異議商標指定使用於第41類之「教育及娛樂服務」相較，雖均屬第41類，但原告提供此類服務，均透過旗下數位天空有線電視系統提供，且消費者購買時，必須先向業者申辦簽約，並有專人到府安裝，相關消費者之注意程度，應較選購一般服務之普通消費者為高，系爭商標將原告之中文之名稱融入系爭商標圖樣之設計，故相關消費者自能藉由商標圖樣中原告之中文名稱，辨識系爭商標、據以異議商標各自表彰原告、參加人所提供之服務云云（見本院卷1 第177-179 、185-189 頁）。惟查，類似商品或服務之認定，不受商品或服務分類之限制，業如前述，據以異議商標1指定使用於「教育及娛樂服務」，範圍可以涵蓋系爭商標指定使用於教育服務等服務及娛樂資訊；休閒娛樂資訊；電腦網路遊戲場；提供線上遊戲服務（由電腦網路）等服務無疑。原告雖稱其係透過特定管道提供服務，故消費者有較高之注意程度，且可透過商標圖樣以區分來源云云，惟商標指定使用之商品／服務是否類似與其實際使用之情狀分屬二事，不得以實際使用情形反向推論商品／服務並不類似；至於相關消費者是否得以辨別系爭商標與據以異議商標，實屬是否有混淆誤認之虞之判斷結果，亦不影響商品／服務類似性之判斷。再者，鑒於節目之播映及提供上網服務均具有吸引受眾的注意與興趣並讓受眾感到愉悅與滿足之功能，自亦可為據以異議商標1 指定使用之娛樂服務所涵蓋，二者應屬於類似之服務。至於原告主張節目之播映與提供上網服務與據以異議商標指定使用於「印刷品」商品並不類似云云，然原處分與訴願決定並未將系爭商標指定使用於「節目之播映、提供上網服務」等服務單獨與據以異議商標指定使用於「印刷品」之商品為比較，而係與「印刷品」及「教育及娛樂服務」相較，而綜合判斷商品／服務是否類似，原告前揭主張，自難憑採。

⑸又系爭商標指定使用於影片之製作發行等服務與據以異議商標1指定使用於第39類電子化儲存之檔案之保管服務等服務、第42類應用服務供應商等服務相較，因數位匯流乃當今產業之趨勢，而所謂數位匯流，即是將電信、網路、廣播及電視等各種不同性質的資訊內容數位化後，透過寬頻網路加以整合、傳輸及接收，其中亦包含了將影碟、膠捲、唱片及錄音帶等傳統載體所錄製之影像及音源等以電子數位化及建構資料庫等方式加以儲存及播放之技術。是以，現今於策劃、製作及發行影片錄影片碟影片、唱片錄音帶伴唱帶、電台或電視上之節目，以及鑲嵌其字幕說明時，通常會藉由電腦或手機上之應用程式、網站及資料庫等軟硬體功能設備，來完成修剪、編輯及添加旁白等後期製作程序，並於製作完畢後藉由前開軟硬體設備加以傳輸、播放及保存，消費者亦可藉由電腦或手機上的應用程式及網際網路設備接收觀看。故二者服務於功能、用途、服務提供者、行銷管道及消費族群等因素上仍具有共同或關連之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬構成類似之服務。

⑹原告另主張：系爭商標指定之第41類影片之製作發行等服務，與據以異議商標1指定之第39類、第42類等服務均不類似，蓋二者分屬不同且無需相互檢索之組群，且製作影片過程中使用之各種軟硬體，具有相當專業性，通常非一般收視之消費者所熟悉，亦不會於提供影片時告知或提供予消費者，雖然影片或節目通常會藉助後者之相關科技或服務加以傳送，然二者必須適用不同法規向國家通訊傳播委員會申請取得不同事業之許可，服務範圍顯有差異；又原告自製之電視節目係透過旗下數位天空有線電視系統播出，因透過網路收視之消費族群，年齡普遍較透過有線電視系統收視之消費族群為輕，兩者消費需求顯有差異云云（見本院卷1第179-185頁）。惟查，類似商品或服務之認定，不受商品或服務分類之限制，已如前述，又服務是否類似，係指在滿足消費者的需求上以及服務提供者或其他因素上，具有共同或關聯之處（「混淆誤認之虞」審查基準5.3.1參照）；服務之目的在於滿足消費者特定的需求，因此，其所能滿足消費者的需求相近，服務的類似程度就越高（「混淆誤認之虞」審查基準5.3.8參照），準此，二商標此部分服務之目的都在滿足消費者接收資訊及娛樂之需求，且由於參加人亦提供娛樂相關商品服務包括娛樂節目的製作播送，在目前電視節目播送數位化的風潮下，電視節目除了透過有線或無線播送外，透過網際網路在各式播放用硬體也成為常態。數位匯流為全球趨勢，「數位匯流」通常被理解為傳統上相對獨立的三種業務─電信、網路和廣播電視的互相融合。因此，系爭商標指定使用於影片之製作發行等服務不但屬於廣義的娛樂服務，亦與據以異議商標1指定於第39、42類服務為類似服務，佐以，現今電視節目除可透過傳統有線或無線方式進行公開播送外，消費者亦可藉由電腦或手機上的應用程式及網際網路設備接收觀看，故二商標上揭所指定之服務於功能、用途、服務提供者、行銷管道及消費族群等因素上具有共同或關連之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬構成類似之服務。

3.商標識別性強弱：

⑴按商標之文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式，對於商品／服務之相關消費者所呈現識別商品／服務來源之功能，因其商標特徵的不同而有強弱之別。又商標有無識別性，應依其指定使用之商品或服務、消費者之認知、實際交易情況及使用方式，判斷是否足以使相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，原則上創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內容的任意性商標及以商品／服務相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性即較弱，而識別性越強的商標，商品／服務之消費者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生混淆誤認。

⑵據以異議商標1係經設計順時針方向依序為紅、綠、黃、藍等4個彩色方塊圖形所組成之圖形，其設計非屬習見，且圖形較文字更易吸引一般消費者之注意與印象，使消費者注意力即易為據以異議商標1之整體圖案所吸引，且據以異議商標1與指定使用之電腦軟硬體相關商品／服務無直接關聯性，則據以異議商標1之設計，以此為品牌形象具有視覺上美感並使人留下深刻印象，極富設計意匠，並經參加人長期行銷使用，自具有相當識別性。

⑶原告主張：兩商標均使用之方塊圖形為基本幾何圖形，且四方塊組成之中文「田」字形四方格圖樣長年來已為眾多商標所採用，難認其有何獨創性，參加人於異議階段提出之使用證據，均未見其獨立於其商品或服務上使用據以異議商標1之證據，而係結合其公司特取名稱「Microsoft」或「Windows」使用，故民眾並不熟悉據以異議商標1獨立存在之情形，另系爭商標因另結合「數位天空」四字，其中「天空」二字與其提供之服務並無關聯，具有與其他商品或服務相區隔之識別性，系爭商標之識別性明顯較據以異議商標1為強云云（見本院卷1第189-195頁）。惟查，據以異議商標1由四個彩色方塊所組成之圖形與指定使用之商品或服務不具直接關聯，已如前述；又於參加人建設之網站中，據以異議商標1即單獨作為標示顯示於網址列前端或分頁名稱上（見本院卷1第415頁），實已予相關消費者深刻之印象，是據以異議商標1之識別性應較系爭商標為高。

4.相關消費者對各商標之熟悉程度：

⑴按相關消費者對衝突之兩商標如均為相當熟悉者，亦即兩商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，且足以區辨為不同來源者，則應儘量尊重此一併存之事實。相關消費者對衝突之兩商標如僅熟悉其中之一者，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護。相關消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之廣泛程度，原則上應由主張者提出相關使用事證證明之。

⑵參加人自101年8月起即開始將據以異議商標1作為參加人公司之新標章而使用迄今，並於103年2月16日於我國取得商標註冊，並陸續有多家網路媒體報導，此有參加人檢送之維基百科資料、商標註冊資料及媒體報導等證據資料可稽（見異議卷第38、40、115-156頁），堪認據以異議商標1 為相關業者或消費者所熟悉。至於原告於異議階段及訴願階段所檢附之證據資料（見異議卷第71頁、第86-90 頁背面），或可見系爭商標之標示，惟資料甚少，且係原告所經營有線電視服務之相關資料，而非系爭商標實際使用於其指定服務之事證，尚難據以認定系爭商標業經原告廣泛使用已為相關消費者所熟知，而得與據以異議商標1 相區辨。

⑶原告主張：在開播區域內，數位天空有線電視之開機入口畫面即有使用系爭商標，且數位天空自製地方頻道左下角亦使用系爭商標，並廣為新聞媒體報導，當地有線電視相關消費者相當熟悉「數位天空」有線電視服務及其商標。參加人於異議階段提出之使用證據，並未見其有單獨於其商品或服務上使用據以異議商標之證據，而均係結合其公司特取名稱「Microsoft」或「Windows 」使用，顯見消費者單獨就據以異議商標觀察，實無從聯想到參加人提供之商品或服務云云（見本院卷1第197-201頁）。惟Microsoft與Windows皆為我國一般公眾所普遍知悉，其與據以異議商標1合併使用，更能使消費者識別服務之來源，二者相較，相關消費者自應對據以異議商標1更為熟悉。

5.系爭商標之申請人是否善意：

⑴按商標之主要功能在表彰自己之商品或服務，俾以與他人之商品或服務相區別，故申請註冊商標或使用商標，應在發揮商標之識別功能。倘明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源，甚至企圖致相關消費者混淆誤認其來源，而為申請註冊商標者，其申請即非屬善意，應不受保護。

⑵原告主張：紅、藍、綠、黃為電視四原色，原告經營有線電視播送相關服務，除該四種顏色外，並無其他足以替代之顏色。再就該四個方塊部分，不僅已為諸多商標所採用，且原告是參考並簡化其所提供之電視播放服務開機畫面之九宮格意象而來。況原告在系爭商標圖樣右側置放中文「數位天空」四個墨色粗體字，且字體大小比例遠大於彩色方塊部分，相關消費者可輕易區辨兩商標之差異處，原告無意圖引起混淆誤認之主觀要件，其申請系爭商標為善意云云（見本院卷1第201頁）。惟查，參加人係將據以異議商標1用於作為其公司之標章，而參加人係著名之公司，其所提供之服務從作業系統、辦公軟體至雲端服務等均有所及，幾乎及於現代人使用電腦時所需之功能，而於相關產品或服務之官網內，參加人均有使用據以異議商標1 之標示（見本院卷1 第417 、483 、490-493、496 頁），則原告申請註冊系爭商標，已難謂出於善意。況且，縱認原告於系爭商標之申請出於善意，在個案上判斷衝突的二商標是否會引起相關消費者混淆誤認，仍應參酌前開其他相關因素綜合判斷，而非單以系爭商標註冊申請為善意之個別因素，即當然可認系爭商標並無致消費者產生混淆誤認之虞，併此敘明。

6.行銷方式與場所：

⑴按就商品或服務之行銷方式而言，商品或服務之行銷管道或服務提供場所相同者，相關消費者同時接觸之機會較大，致混淆誤認之可能性較高。反之，經由直銷、電子購物或郵購等行銷管道者，其與一般市場行銷者，發生混淆誤認之虞程度較低。而商品銷售或提供服務之場所，亦會影響混淆誤認之虞程度。

⑵原告主張：無論據以參加人是否有多角化經營之情事，因其並無跨足原告經營之「有線電視播送服務」及「寬頻上網服務」，不致使消費者誤認兩商標指定之服務來自同一來源或相關聯云云（見本院卷1第197頁）。惟查，系爭商標指定使用之服務類別與據以異議商標1指定使用之商品／服務類別構成類似，已如前述。是以，二者之行銷方式或提供場所，即有重疊之可能性，當無從排除相關消費者同時接觸系爭商標與據以異議商標1 之機會，相關消費者極有可能誤認二商標之商品或服務為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，原告上開主張，即屬無據。

7.綜上，本院審酌系爭商標與據以異議商標1 近似程度不低，復與據以異議商標1 指定使用於同一或高度類似之商品，據以異議商標1 具有相當識別性，相關消費者對於據以異議商標1 較為熟悉，及系爭商標之申請人非出於善意，二商標行銷方式或提供場所，具有重疊之可能性等因素特別符合，縱認原告於系爭商標之申請出於善意，而降低對系爭商標之申請出於善意等其他因素之要求，亦可認定系爭商標之註冊，應有致相關消費者誤認兩造商標之服務為來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞，揆諸前揭說明，系爭商標指定使用於第41類服務之註冊，應有101 年商標法第30條第1 項第10款規定之適用。

六、綜上所述，系爭商標之註冊確有違反101 年商標法第30條第1 項第10款規定，則被告所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告徒執前詞，訴請判命如聲明所示，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、答辯或未經援引之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

智慧財產法院第三庭