智慧財產及商業法院107年度行商訴字第44號｜法律人

智慧財產法院行政判決 107年度行商訴字第44號原　　　告　中嘉網路股份有限公司代　表　人　江德銓訴訟代理人　羅明通律師朱秀晴律師白杰立律師被　　　告　經濟部智慧財產局代　表　人　洪淑敏（局長）訴訟代理人　孫重銘參　加　人　美商微軟公司代　表　人　瑪卡麗卡‧納和羅瓦（助理秘書長）（Makalika Naholowaa, Assistant Secretary）訴訟代理人　蔡瑞森律師上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國107年3月26日經訴字第10706301580 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下︰主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由貳、實體方面：一、事實概要：原告前於民國104年12月11日以「數位天空設計圖（2）」商標，指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第41類之「各種書刊雜誌文獻之出版查詢訂閱翻譯；教育服務；函授課程；宗教教育；體操教導；教導服務；教育資訊；錄影節目播映業；娛樂資訊；休閒娛樂資訊；電腦網路遊樂場；提供電腦及網路設備供人上網之服務；提供線上遊戲服務（由電腦網路）；影片錄影片碟影片之製作發行；唱片錄音帶伴唱帶之製作發行；電台育樂節目之策劃製作；電視育樂節目之策劃製作；標示字幕說明服務」服務，向被告申請註冊。經被告審查，准列為註冊第1789563 號商標（圖樣如附圖一所示，下稱系爭商標），權利期間自105 年9月1日至115年8月31日。嗣參加人以系爭商標有違商標法第30條第1 項第10款之規定，對之提起異議。經被告審查，認系爭商標確有違該條款規定，以106年10月30日中台異字第G01050675號商標異議審定書為系爭商標註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部107年3月26日經訴字第10706301580 號決定「訴願駁回」，原告遂向本院提起行政訴訟。因本院認本件判決之結果，倘認訴願決定及原處分均應予撤銷，將影響參加人之權利或法律上之利益，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。二、原告主張：（一）系爭商標並未違反商標法第30條第1項第10款本文規定：１、系爭商標與據以異議商標不成立近似性： ⑴構成兩商標圖樣之內容: ①系爭商標係由黃、紅、藍、綠四個彩色圓角方塊圖形（由左上角起依順時鐘排列），內置中文「數」、「位」、「空」、「天」四個白色粗體大字（由左上角起依順時鐘排列）聯合組成。 ②註冊第01628995號「MICROSOFT DESIGN （COLOR）」商標（圖樣如附圖二所示，下稱據以異議商標）係由紅、綠、黃、藍四個彩色正方塊圖形（由左上角起依順時鐘排列）組成。 ⑵兩商標外觀不近似：兩商標雖均有顏色相同的彩色方塊，惟其除有圓角及直角之差異及顏色排列順序之不同外，系爭商標之彩色方塊內尚結合中文「數」、「位」、「天」、「空」四個白色粗體大字，內置於四個彩色方塊內呈現，字體比例與彩色方塊大小相當，極其醒目，與據以異議商標為單純填滿顏色之正方塊圖形顯有不同。是以，兩商標之構圖、排列及文字，均有明顯差異，足認兩商標外觀不近似。 ⑶兩商標觀念不近似：系爭商標將原告經營之有線電視中文名稱「數位天空」作為商標設計之元素，而據以異議商標則未將參加人中文或英文名稱納入商標之一部。因公司名稱為區別商品與服務來源之主要依據，故相關消費者能憑藉原告之名稱，認知標示有系爭商標之服務為原告所提供，自與據以異議商標未標示任何參加人名稱予消費者僅為單純色塊組合，有觀念之差異，足證兩商標觀念不近似。 ⑷兩商標讀音不近似：系爭商標含「數」、「位」、「天」、「空」四個中文大字，據以異議商標則無任何可供發音之部分，存在一有讀音與一無讀音之懸殊差異，是以，兩商標讀音不近似。 ⑸整體觀察兩商標圖樣不近似：被告雖辯稱：「二造商標相較，系爭商標雖尚有中文『數位天空』，惟二者均由紅、藍、綠、黃等四個彩色方塊所排列組合而成之圖形，僅其各設色方塊擺放位置之些微差異，整體構圖意匠十分相近」云云，惟其顯係任意將兩商標之彩色方塊部分為割裂觀察後，逕謂兩造商標整體予消費者之寓目印象極相彷彿，異時異地隔離觀察實不易區辨，洵有違誤。２、相關消費者無致混淆誤認之虞：綜上所述，異時異地就兩商標之外觀、觀念及讀音等因素，作整體觀察時，予人寓目之印象均屬有別，對具有普通知識經驗之消費者而言，於購買時施以普通之注意，應無混淆誤認兩商標係屬同一來源或雖不相同而有關聯之虞。被告雖辯稱二商標均由紅、綠、藍、黃等四個彩色方塊所排列組合而成之圖形構成其圖樣整體，整體構圖意匠十分相近云云。然系爭商標圖樣有多元素設計，彩色方塊僅占一部，並非特別顯著突出部分。職是，總體觀察兩商標之所有設計元素後，縱使兩商標均有彩色方塊，然兩商標不構成近似。３、兩商標指定使用之服務並不類似： ⑴系爭商標指定使用之第41類「錄影節目播映業」、「提供電腦及網路設備供人上網之服務」部分服務，與據以異議商標指定第16類「印刷品」不相類似。 ⑵系爭商標指定之第41類「影片錄影片碟影片之製作發行；唱片錄音帶伴唱帶之製作發行；電台育樂節目之策劃製作；電視育樂節目之策劃製作；標示字幕說明服務。」部分服務，與據以異議商標指定之第39、42類等服務均不類似。 ⑶系爭商標指定使用於「各種書刊雜誌文獻之編輯出版查詢訂閱翻譯；教育服務；函授課程；宗教教育；體操教導；教導服務；教育服務」、「娛樂資訊；休閒娛樂資訊；電腦網路遊戲場」、「提供線上遊戲服務（由電腦網路）」部分服務，與據以異議商標指定使用於第41類之「教育及娛樂服務」相較，相關消費者不致誤認兩商標相同或有關聯。４、系爭商標之識別性明顯較據以異議商標為強： ⑴系爭商標係由黃、紅、藍、綠四個彩色圓角方塊圖形（由左上角起依順時鐘排列），內置中文「數」、「位」、「空」、「天」四個白色粗體大字（由左上角起依順時鐘排列）聯合組成；據以異議商標係由紅、綠、黃、藍四個彩色正方塊圖形（由左上角起依順時鐘排列）組成。 ⑵以商標構圖而言，兩商標均使用方塊圖形為基本幾何圖形，且四方塊組成之中文「田」字形四方格圖樣長年來已為眾多商標所採用（參本院卷第177至181頁之表1 ），難認其有何獨創性。 ⑶以商標取色而言，兩商標四格方塊內使用之紅、藍、綠、黃為電視四原色，係由夏普公司於99年所研發【原證25】，並於99年4 月26日將四色方塊申請商標註冊，經被告於100年7月1日審定註冊第01462671號商標公告在案【原證26】，明顯早於據以異議商標之申請日期101年10月17日。又目前各廠牌之電視遙控器廣泛置有此四種顏色之功能按鍵【原證27】。民視電視台子公司「鳳梨傳媒公司」建置之「四季線上影視」亦使用此四原色作為其商標之一部【同原證3 】。足徵紅、藍、綠、黃四色組合實非參加人獨創發想，且已為電視產業所普遍使用，並無特殊性。 ⑷被告雖辯稱據以異議商標經參加人長期行銷使用，自具有相當識別性云云，惟查參加人於異議階段提出之使用證據，均未見其單獨於其商品或服務上使用據以異議商標之證據，而係結合其公司特取名稱「Microsoft」或「Windows」使用，民眾並不熟悉據以異議商標獨立存在之情形。且一般民眾使用電腦畫面最常接觸到的商標並非據以異議商標，顯見據以異議商標之圖樣並無獨立長期行銷使用之事實。 ⑸職是，兩商標所使用之方塊圖形田字組合及四色顏色組合部分，均為一般社會大眾所熟悉者，並非獨創性商標，其先天識別性不高，亦未因參加人單獨使用據以異議商標而強化其後天識別性。反觀系爭商標因另結合「數」、「位」、「天」、「空」四字，使用於有線電視播送及電信傳輸服務，其中「天空」二字與其提供之服務並無關聯，具有與其他商品或服務相區隔之識別性，且經報章媒體大幅報導【原證28】，足認系爭商標為任意性商標，整體觀察兩商標之結果，系爭商標之識別性明顯較據以異議商標為強，不致使相關消費者混淆誤認。５、據以異議商標權人之經營領域並未與原告重疊：參加人雖從事軟體、個人電腦和設備、電腦遊戲、大型企業解決方案、資料平台、資訊儲存、雲端、軟體開發等服務，然均屬電腦硬體及軟體產業等服務範圍。參加人旗下的msn 影音網站亦未使用據以異議商標，而係使用如原證29所示商標。職是，無論據以異議商標權人是否有多角化經營之情事，因其並無跨足原告經營之「有線電視播送服務」及「寬頻上網服務」，不致使消費者誤認兩商標指定之服務來自同一來源或相關聯。６、相關消費者並未較熟悉據以異議商標： ⑴原告就系爭商標目前由旗下數位天空服務股份有限公司實際使用於「有線電視播送」及「網際網路之電信聯結」服務，依國家通訊傳播委員會公布之「有線電視系統一○七年第一季全國總訂戶數統計表」(含數位服務普及情形)【原證30】，其訂戶數如本院卷第187頁表2所示。在開播區域內，原告提供訂戶使用之數位機上盒有張貼系爭商標【原證31】，且對外分發的廣告傳單亦有使用系爭商標【原證32】，並廣為新聞媒體報導【同原證28】，當地有線電視相關消費者相當熟悉「數位天空」有線電視服務及其商標。 ⑵被告雖辯稱「參加人自西元2012年起即以據以異議商標及其公司名稱特取部分之外文『Microsoft 』作為表彰其公司及相關電腦軟體商品／服務之標識，並持續使用迄今，除於我國取得商標註冊外，且陸續有多家網路媒體報導，凡此，有參加人檢送之維基百科資料、商標註冊資料及媒體報導等證據資料（異議證1、2、3、6至26）附原處分卷可稽。」云云，惟參加人於異議階段提出之使用證據，並未見其有單獨於其商品或服務上使用據以異議商標之證據，而均係結合其公司特取名稱「Microsoft」或「Windows」使用，如其旗下的msn 影音網站亦非使用據以異議商標，顯見消費者單獨就據以異議商標觀察，實無從聯想到參加人提供之商品或服務。況參加人從未經營有線電視服務，有線電視服務之相關消費者並不熟悉據以異議商標。７、申請系爭商標為善意： ⑴查兩商標共通之紅、藍、綠、黃為電視四原色，為電視產業之習見顏色，原告經營有線電視播送相關服務，除該四種顏色外，並無其他足以替代之顏色，使相關消費者輕易知悉原告所提供之服務內容。再就該四個方塊部分，不僅已為諸多商標所採用，且原告是參考並簡化其所提供之電視播放服務開機畫面之九宮格意象而來【原證33】，有暗示其提供服務內容多元性之概念。況原告在系爭商標圖樣右側置放中文「數位天空」四個墨色粗體字，且字體大小比例遠大於彩色方塊部分，相關消費者可輕易區辨兩商標之差異處。職是，足認原告無意圖引起混淆誤認之主觀要件，其申請系爭商標為善意。 ⑵參加人雖稱原告明知有據以異議商標之存在，仍申請系爭商標，顯非善意云云。然兩商標實際使用之服務實為相異，行銷方法與行銷場所並無重疊，且消費族群亦有差異，已如前述，原告實無攀附據以異議商標之必要性。（二）綜上所述，兩商標不成立近似、提供服務之功能及消費族群不同、系爭商標有較高識別性（除彩色四格方塊外，並具有數位天空四個大字）、據以異議商標權人並無經營有線電視及寬頻上網服務、兩商標未實際混淆誤認、相關消費者未較熟悉據以異議商標、系爭商標申請人為善意。職是，系爭商標無致相關消費者混淆誤認之虞，並未違反商標法第30條第1項第10款本文之規定。（三）聲明：訴願決定、原處分均撤銷。三、被告抗辯如下：（一）系爭商標有商標法第30條第1 項第10款之適用，應不得註冊：１、商標是否近似暨其近似之程度：系爭商標係由黃、紅、綠、藍等四個彩色方塊圖形分別內置中文「數」、「位」、「天」、「空」所組成；據以異議商標則由紅、綠、藍、黃等四個彩色方塊圖形所組成。兩商標相較，均由紅、藍、綠、黃等四個彩色方塊所排列組合而成之圖形構成其圖樣整體，僅其不同顏色方塊擺放位置不同及是否內置中文字之些微差異，整體構圖意匠十分相近。故兩商標整體予消費者之寓目印象極相彷彿，異時異地隔離觀察，實不易區辨，應屬構成近似之商標，且近似程度不低。２、商品／服務是否類似暨其類似之程度： ⑴系爭商標指定使用於「各種書刊雜誌文獻之出版查詢訂閱翻譯；教育服務；函授課程；宗教教育；體操教導；教導服務；教育資訊；錄影節目播映業；娛樂資訊；休閒娛樂資訊；電腦網路遊樂場；提供電腦及網路設備供人上網之服務；提供線上遊戲服務（由電腦網路）」部分服務，與據以異議商標指定使用於第16類之「印刷品」商品及第41類之「教育及娛樂服務」服務相較，前者服務內容常伴隨後者商品之提供，且均係提供書刊雜誌文獻等印刷品相關之商品／服務，或教育、娛樂之服務，於功能、用途、產製主體或服務提供者、行銷管道、販賣場所及消費族群等因素上具有共同或關連之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬構成同一或高度類似之商品／服務。 ⑵系爭商標指定使用之「影片錄影片碟影片之製作發行；唱片錄音帶伴唱帶之製作發行；電台育樂節目之策劃製作；電視育樂節目之策劃製作；標示字幕說明服務」部分服務，與據以異議商標指定使用於第39類之「電子化儲存之…影片、音樂…，即…文字及聲音之電子化儲存紀錄載體和文件之保管服務」、第42類之「應用服務供應商，即為他人代管、管理、開發、分析、更新及維護應用軟體，電腦作業系統，軟體及網站；…；電腦服務，即由遠端管理他人之資訊科技系統；…；提供電腦軟體及雲端運算相關技術資訊；電腦軟體設計；…；提供電腦系統、軟體、硬體、網站、資料庫及手機應用軟體設計相關資訊」等服務相較，衡酌數位匯流乃當今產業之趨勢，而所謂數位匯流，即是將電信、網路、廣播及電視等各種不同性質的資訊內容數位化後，透過寬頻網路加以整合、傳輸及接收，其中亦包含了將影碟、膠捲、唱片及錄音帶等傳統載體所錄製之影像及音源等以電子數位化及建構資料庫等方式加以儲存及播放之技術。是以，現今於策劃、製作及發行影片錄影片碟影片、唱片錄音帶伴唱帶、電台或電視上之節目，以及鑲嵌其字幕說明時，通常會藉由電腦或手機上之應用程式、網站及資料庫等軟硬體功能設備，來完成修剪、編輯及添加旁白等後期製作程序，並於製作完畢後藉由前開軟硬體設備加以傳輸、播放及保存，消費者亦可藉由電腦或手機上的應用程式及網際網路設備接收觀看。故二者服務於功能、用途、服務提供者、行銷管道及消費族群等因素上仍具有共同或關連之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬構成類似之服務。３、商標識別性之強弱：據以異議商標係由紅、藍、綠、黃等四個彩色方塊所組成之圖形，其設計非屬習見，且與指定使用之電腦軟硬體相關商品／服務無直接關聯性，並經參加人長期行銷使用，自具有相當識別性。４、相關消費者對各商標熟悉之程度：參加人自98年起即將據以異議商標之彩色四方塊設計圖使用於Windows 7之電腦軟體，並自101年起即以據以異議商標及其公司名稱特取部分之外文「Microsoft 」作為表彰其公司及相關電腦軟體商品／服務之標識持續使用迄今，除於我國取得商標註冊外，並陸續有多家網路媒體報導；凡此，有參加人檢送之維基百科資料、商標註冊資料及媒體報導等證據資料（異議證1、2、3、6至26）附原處分卷可稽。至於系爭商標之使用情形，觀諸原告於異議答辯及訴願階段所提證據資料，僅見有原告所經營有線電視服務之相關資料，並未見原告以系爭商標實際使用於其指定服務之事證。是依現有證據資料，堪認據以異議商標較系爭商標為相關消費者所熟悉，應給予較大之保護。（二）本件衡酌兩商標指定使用之服務構成類似，且兩商標近似程度不低，據以異議商標具有相當識別性且較系爭商標為相關消費者所熟悉等因素加以綜合判斷，相關消費者有可能誤認兩商標之服務為同一來源，或者誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，自有商標法第30條第1 項第10款規定之適用。（三）至原告於行政訴訟起訴狀提出之原證1、2號，經核與據以異議商標之使用無涉，而原證3 號之案外人鳳梨傳媒股份有限公司註冊之「四季線上影視及圖」商標，其商標圖案與系爭商標或據以異議商標均不同，係屬另案，均無法作為原告有利之論據，併予陳明。（四）聲明：駁回原告之訴。四、參加人則抗辯如下：（一）據以異議商標為我國一般公眾所普遍認知的著名商標而享有極高的識別性，應給予較大的保護：１、參加人於全世界包括我國、美國及鄰近的中國大陸、日本、香港、韓國等國網站中不乏有包含據以異議商標及其他商標之使用（證1、2號）。在我國YouTube頻道（https://www.youtube.com/user/MicrosoftTaiwan/）首頁亦可見到據以異議商標，而近5 年內陸續製作及播送之內容，亦有據以異議商標之使用（證3 號）。參加人透過各式研討會、實習活動、工作坊、商展、記者會、競賽、線上論壇、各式網站、社群網路、電腦軟、硬體外包裝、平面及影音廣告等方式提供各式服務並提升據以異議商標知名度（證4至13號）。２、參加人名稱及商標「MICROSOFT 」本為我國一般公眾所普遍知悉，而參加人於101年8月間開始使用據以異議商標，有時與「MICROSOFT 」一起連用，不但不會降低據以異議商標之識別性，反而會更快速地讓我國一般公眾將四色方塊圖與參加人「MICROSOFT 」加以聯想。因此，基於參加人於被告審理階段所提證物及上述補充資料可知，從早先數位化的時代到目前數位匯流的風潮下，參加人事業版圖早已擴展至各式數位化商品及服務，不僅立足IT產業（ Information Technology）及消費性電子產業（ConsumerElectronics），旗下的Skype、Xbox遊戲機、MINECRAFT 電玩軟體及msn網站更是跨足電信產業（Telecommunication ）和娛樂產業（Entertainment ）（包括娛樂內容的製播）的明證。因此，參加人的據以異議商標已廣泛地進入我們的生活中，而不論老少、求學或就職時、工作或娛樂時，我國一般公眾皆能接觸到據以異議商標。據以異議商標於系爭商標申請日即104 年12月11日前已廣為一般公眾所普遍認知，而成為著名程度極高的商標並具有極強的識別性，殆無疑義。（二）系爭商標高度近似於據以異議商標：１、參加人一直以來都是以各式（四色）方格圖作為表彰其商品服務來源的標識。查本案系爭商標圖樣為中文「數位天空」組合一彩色四方塊設計圖而成，其中該彩色四方塊設計圖部分予人寓目印象深刻，為系爭商標的主要部分，與據以異議商標比較，兩商標之構圖設計及設色意匠極相彷彿，僅設色四方塊擺放之左／右、上／下位置稍有不同之些微差異。而系爭商標所含中文「數位天空」，其中「數位」乃不具識別性的文字，而「數位天空」與參加人所提供的各式數位化電子商品及服務，包括著名的網路通訊服務SKYPE （天空）、各式網路及雲端服務（包括參加人曾以SkyDrive（天空）名稱所提供雲端儲存服務，如證14號）等，在概念上亦為相同或極度類似。「數位天空」四字不但不能減少反而加強我國公眾對兩造商標的聯想。以具有普通知識經驗之消費者，購買時施以普通之注意，一見到與據以異議商標之一極為類似的彩色四方塊設計圖，即會與參加人加以聯想，再加上「數位天空」所傳達意涵與參加人著名之商品服務密切相關，消費者極可能會有所混淆而誤認二者來自同一來源或極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，因此，兩商標應屬構成極度近似之商標。２、原告於起訴狀及補充理由㈠狀一再重覆一般大眾所不知悉的黃紅綠藍4 原色作為不具惡意的理由，不具說服性。至於其他含四色方塊的註冊，其設色及所含文字與系爭商標相差甚大，亦不足為憑。且所引本院104 年度行商訴字第94號行政判決、附件7 所附最高行政法院91年度判字第1559號判決，其商標圖樣與本案毫無近似之處，並無參考價值。（三）兩商標指定商品／服務為相同或高度類似之服務：１、除援引原處分及訴願決定關於兩商標指定商品／服務為相同或高度類似服務之理由外，另補充：系爭商標屬4101、4103及4106組群的服務與據以異議商標第16類指定之印刷品及第41類指定教育及娛樂服務之商品／服務為相同或類似固然無誤，由於在目前電視節目播送數位化的風潮下，電視節目除了透過有線或無線播送外，透過網際網路在各式播放用硬體（例如行動電話、電腦、平板電腦、數位網路電視）也成為常態。而誠如原告網頁所言，「隨時代變化，數位匯流為全球趨勢，數位家庭服務的發展為未來的主流服務…」。而所謂的數位匯流，便是打破各種傳播媒體／產業的界限，是四種傳統上相對獨立的產業的融合過程。這四種傳統產業指的是IT產業（ Information Technology）、電信產業（Telecommunication ）、消費性電子產業（Consumer Electronics）、和娛樂產業（Entertainment ）。整個數位匯流過程乃是根據市場的需求而產生跨產業的融合。「數位匯流」通常被理解為傳統上相對獨立的三種業務—電信、網路和廣播電視的互相融合，而整個通訊、傳播及資訊之數位匯流，基本上包含法令之匯流、營運平台之匯流、傳輸平台之匯流、多元內容之匯流、數位終端之匯流以及應用服務之匯流。從上定義可以看出，匯流（彙整與合流概念）是從電信、網路和電視三個原本獨立的產業類別整合而來，包括官（政策）、產（營運模式）、學與研界均希望在此數位化浪潮中，將原本獨立或是分開的產業整合成一較大產業類別，取得更大商機與產業發展。整個數位匯流過程乃是根據市場的需求而產生跨產業的融合，例如微軟出產Xbox遊戲機及MINECRAFT 電玩軟體並提供直播節目及各式資訊、由IT產業轉戰娛樂產業;又如蘋果電腦出產iPhone智慧型手機、由IT產業走進了電信產業。藉由數位科技（ digital technologies）與內容的數位化（digitized content）。數位匯流造就出複合型的終端裝置（converged devices ）如智慧型手機和數位機上盒等。數位匯流提供整合式應用（converged applications）如在智慧型手機上、下載音樂與電子遊戲、及處理電子郵件等。提供的網路是四合一的網路:有Internet 、電信固網、廣播電視網、行動網。此外，參加人亦提供娛樂相關商品服務包括娛樂節目的製作播送，因此據以異議商標指定於第38類的「電信傳輸服務」服務不但與3802「電視播送、電台廣播」組群為類似服務，在所謂的「數位匯流」及「OTT 」浪潮下，電信業者或其他科技業者跨入4109「影片錄影片碟影片之製作、電視娛樂節目之策劃製作」組群之服務亦所在多有。因此，系爭商標的其餘服務「影片錄影片碟影片之製作發行；唱片錄音帶伴唱帶之製作發行；電台育樂節目之策劃製作；電視育樂節目之策劃製作；標示字幕說明服務」不但屬於廣義的娛樂服務，與據以異議商標於第38類的服務亦為類似，毫無疑義。２、原告於補充理由㈠狀附件8所提最高行政法院105年度判字第614 號判決，乃針對商品間的類似性加以判斷，與本案據以異議商標的註冊服務及系爭商標指定服務間是否近似無關，況基於前述數位匯流的全球趨勢，數位匯流便是打破各種傳播媒體／產業的界限，因此沒有前述判決所謂不同業者、不同專業領域的問題。反倒是原告於補充理由㈠狀附件5所提本院104年度行商訴字第94號行政判決第19頁，認定：「本院分析兩商標之服務範圍可知，同為提供數位資訊之傳輸及網路電信通訊等服務，在用途、功能、原材料、產製者、行銷管道及場所等因素具有共同或關聯之處，屬相同與高度類似之服務。是以，兩商標指定使用於相同與高度類似之服務」等語，正足以支持在我國有線電視的播送已全面數位化的情形下，屬於數位資訊之傳輸概念下的「有線電視播送」等相關服務（包括影片錄影片碟影片之製作發行；唱片錄音帶伴唱帶之製作發行；電台育樂節目之策劃製作；電視育樂節目之策劃製作；標示字幕說明服務），與網路電信通訊等服務為類似服務無誤。（四）至於原告於補充理由㈠狀原證6 所引「電視使用行為及滿意度調查報告」、原證7所引「貝立德周報報導」及原證8所引「Ettoday 新聞雲報導」，充其量或許可以證明有線電視的收視者有減少的趨勢，而在年輕族群此情況更為明顯。但參加人認為前述資訊並不客觀，因為有線電視的承租者通常是較有經濟實力者（例如父母），但有線電視承租後各年齡層的一家人都可觀看，且各年齡層透過非有線電視的媒介例如行動電話、電腦、平板電腦、數位網路電視收看各式節目者到處可見，原告相關論述明顯為模糊焦點。況如前所述，據以異議商標已廣泛地進入我們的生活中，而不論老少、求學或就職時、工作或娛樂時，我國一般公眾皆能接觸到據以異議商標。因此系爭商標的註冊顯有造成混淆誤認之虞。（五）原告一再強調其為經特許的事業所以不會有造成混淆誤認之虞，然參加人認為原告的消費者是否僅侷限於特定區域，與我國消費者是否有混淆誤認之虞無涉。所謂的「消費者」，係指已購買及將購買該商品或服務之人，故不論為「一般消費者」抑或是「相關消費者」，皆仍係指有意願使用相關商品或服務之人，且商標法所欲保護之消費者，絕非僅指已接受該商品或服務之人，對於可能之消費者、未來之消費者，均係商標法所欲保護之對象【最高行政法院100年度裁字第828號裁定參照】。我國人民有遷徙的自由，不住在原告提供有線電視及網路的區域的消費者仍有可能移居或訪問親友而初次接觸到系爭商標，而因為兩造商標的高度近似而有造成混淆誤認之虞。因此界定消費者的範圍不可僅限於原告目前提供服務的區域。（六）原告於補充理由㈠狀所引原證28至32並未出現系爭商標，且並非在據以異議商標申請日前的資料，並不足證其為善意使用系爭商標的證物，故不應採信。（七）綜上所述，系爭商標高度近似於據以異議商標，兩商標指定商品／服務亦為相同或高度類似，加上參加人乃多角化經營之公司，因此兩商標之併存本就有造成相關公眾混淆誤認之虞。況據以異議商標為著名商標，應給予較大的保護。因此，系爭商標之註冊應有造成相關消費者混淆誤認之虞，依商標法第30條第1項第10款之規定應不准註冊。（八）聲明：駁回原告之訴。五、本件爭點（參本院卷第125頁）：系爭商標有無商標法第30條第1 項第10款「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞」而不得註冊之情形？六、本院之判斷：（一）本件應適用之法律：按異議商標之註冊有無違法事由，除第106條第1 項及第3項規定外，依其註冊公告時之規定，商標法第50條定有明文。查系爭商標之申請日為104 年12月11日，核准註冊公告日為105年9月1日，嗣參加人於105年11月10日對之提起異議。準此，系爭商標之註冊公告日及異議之提出，均係在100年6 月29日修正公佈、101年7月1日施行之商標法施行後，並無現行商標法第106條第1項及第3 項規定之適用，故系爭商標是否具有異議事由，應依系爭商標註冊公告時之商標法為斷。（二）按商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊；但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請者，且非顯屬不當者，不在此限，現行商標法第30條第1 項第10款定有明文。所謂有致相關消費者混淆誤認之虞者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認兩商標為同一商標；或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。簡言之，商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言。故判斷兩商標間有無混淆誤認之虞，應參酌①商標識別性之強弱；②商標是否近似暨其近似之程度；③商品／服務是否類似暨其類似之程度④先權利人多角化經營之情形；⑤實際混淆誤認之情事；⑥相關消費者對各商標熟悉之程度；⑦系爭商標之申請人是否善意；⑧其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關公眾、消費者產生混淆誤認之虞（最高行政法院104年度判字第354號判決意旨參照）。（三）系爭商標之註冊有商標法第30條第1 項第10款規定之適用：１、商標識別性之強弱： ⑴參諸參加人於異議階段提出之維基百科資料、商標註冊資料、媒體報導、獲獎紀錄等實際使用之證據資料，可知參加人為電腦科技公司，以研發、製造、授權及提供廣泛之電腦軟體及周邊商品為主，自64年創立以來，即以公司名稱特取部分「Microsoft」作為公司標章圖樣，於101年並另組合彩色四方塊設計圖，作為參加人新標章使用迄今（證1、2），除於我國取得註冊第01628995、01650507、01595570、01076153、01015345號等多件商標之註冊外（證3至5），自101 年起且陸續經GQ瀟灑男人網、蘋果日報、中時電子報、癮科技、TechNews 科技新報、遠見雜誌、T客邦、FrostyPlace.com、新華家電-新華網等媒體報導（證6至26），103、104年間據以異議商標並經包括INTERBRAND 等多家機構評選為世界百大著名商標的前五名（證27、28），98年間已可見參加人以彩色四方塊設計圖使用於Windows 7上（證32）。 ⑵參諸參加人於訴訟階段提出之證據資料，即據以異議商標單獨使用的網頁資料（證1號）；YouTube頻道（Microsoft's Taiwan YouTube channel ）上使用據以異議商標之資料（證3 號）；參加人透過各式研討會、實習活動、工作坊、商展、記者會、競賽等方式提供教育服務並藉此提升據以異議商標知名度的相關資料（證4 號）；參加人著名的Xbox娛樂遊戲機及軟體亦提供了線上論壇 Xbox Forum （Xbox論壇），供玩家分享經驗的相關資料（證5 號）；參加人著名的MINECRAFT 電玩軟體的官方網站亦提供直播節目相關資料（證6 號）；參加人著名的視訊會議服務、即時通訊相關服務skype及outlook電子郵件及線上資訊傳輸服務的相關資料（證8號）；參加人著名的MSN網站，提供多樣化的新聞、娛樂、生活、運動、財經、健康、美食、旅遊、汽車、影音資訊服務及線上資訊傳輸的相關資料（證9號）；參加人在我國販售的電腦軟體（如 Office 365、Windows 10）及硬體包裝均印有據以異議商標，且Office 軟體包裝上之據以異議商標旁尚印上TM字樣的相關資料（證10號）；其他在我國報章及網路媒體、道路及捷運看板及計程車上有關據以異議商標的使用資料（證11號）；參加人在我國、中國大陸及香港促銷Surface 系列平板筆電的平面與影音廣告（證12、13號）；參加人曾以SkyDrive（天空）名稱所提供雲端儲存服務的相關資料（證14號）等，足見據以異議商標經參加人廣泛及大量使用。 ⑶據以異議商標之圖樣係由紅、綠、黃、藍四個彩色方塊所組成，並非習見設計，又與所指定使用之電腦商品／服務並無直接關聯性，且依前揭資料，可知據以異議商標在長期、大量使用下，於系爭商標註冊日前，在電腦相關商品及網路相關服務上，應為相關消費者所知悉，為一著名商標。又據以異議商標指定使用於第16類之「印刷品」商品、第039 類之「電子化儲存之…影片、音樂…」、第41類之「教育及娛樂」及第42類之「應用服務供應商，即為他人代管、管理、開發、分析、更新及維護應用軟體，電腦作業系統，軟體及網站；……；電腦服務，即由遠端管理他人之資訊科技系統；……；提供電腦軟體及雲端運算相關技術資訊；電腦軟體設計；為他人開發電腦軟體及電腦程式；軟體設計相關諮詢；資訊科技相關諮詢；為企業提供電腦資訊系統設計及分析相關諮詢服務；……；提供電腦系統、軟體、硬體、網站、資料庫及手機應用軟體設計相關資訊」等服務，相關消費者應得辨知據以異議商標所表彰商品／服務之來源為參加人，故足認據以異議商標具有相當識別性。２、商標是否近似暨其近似之程度：系爭商標係由彩色四方塊設計圖結合中文「數位天空」所組成；據以異議商標係由彩色四方塊設計圖所構成。二者相較，彩色四方塊設計圖之部分均係由紅、藍、綠、黃四色所組成，整體構圖設計意匠極為相似，差別僅在於四個象限之色塊不同，及其內有無「數位天空」四字之區別，予人寓目印象極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於異時異地隔離觀察，或於購買時施以普通之注意，均可能會誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，故兩商標構成近似，且近似程度不低。３、商品／服務是否類似暨其類似之程度： ⑴系爭商標指定使用於「各種書刊雜誌文獻之出版查詢訂閱翻譯；教育服務；函授課程；宗教教育；體操教導；教導服務；教育資訊；錄影節目播映業；娛樂資訊；休閒娛樂資訊；電腦網路遊樂場；提供電腦及網路設備供人上網之服務；提供線上遊戲服務（由電腦網路）」部分服務，與據以異議商標指定使用於第16類之「印刷品」商品及第41類之「教育及娛樂服務」相較，二者均係提供書刊雜誌文獻等印刷品相關商品／服務，或教育、娛樂服務，其性質、用途、產製者／服務提供者、販售場所等行銷管道或消費族群相同或相近，於消費者需求之滿足上亦有相同或關聯之處，倘使用近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，極易使消費者誤認二者係來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應認屬構成同一或類似程度高之商品／服務。 ⑵系爭商標指定使用之「影片錄影片碟影片之製作發行；唱片錄音帶伴唱帶之製作發行；電台育樂節目之策劃製作；電視育樂節目之策劃製作；標示字幕說明服務」部分服務，與據以異議商標指定使用於第039 類之「電子化儲存之…影片、音樂…，即…文字及聲音之電子化儲存紀錄載體和文件之保管服務」、第042 類之「應用服務供應商，即為他人代管、管理、開發、分析、更新及維護應用軟體，電腦作業系統，軟體及網站；……；電腦服務，即由遠端管理他人之資訊科技系統；……；提供電腦軟體及雲端運算相關技術資訊；電腦軟體設計；為他人開發電腦軟體及電腦程式；軟體設計相關諮詢；資訊科技相關諮詢；為企業提供電腦資訊系統設計及分析相關諮詢服務；……；提供電腦系統、軟體、硬體、網站、資料庫及手機應用軟體設計相關資訊」等服務相較，以一般影片、錄影片、碟影片、唱片、錄音帶、伴唱帶及電台、電視節目之製作、發行、策劃及字幕說明，通常係於拍攝或錄製完成後，藉由電腦系統所提供之軟體、硬體、網站、資料庫及手機應用軟體設計等相關資訊及功能設備，於片頭、片尾增刪文字、圖片或穿插旁白等，完成「後期製作」程序，使相關影音內容更為清晰、豐富及完備，故二者之服務性質仍應認具一定關聯性及類似程度。４、相關消費者對各商標熟悉之程度：觀諸原告於異議及訴願階段所提證據資料，僅見經營有線電視服務之相關資料，而未見於其他指定服務實際使用系爭商標之證據資料。惟觀諸參加人於異議及訴訟階段所檢送之證據資料，堪認據以異議商標為著名商標，已如前述。尤以Windows作業系統、Office文書軟體及X-Box遊戲機等軟、硬體商品為消費者所熟知，其中Windows XP更曾是全球銷量最大及使用人數最多之電腦作業系統。又參加人自101 年起即以據以異議商標及其公司名稱特取部分之外文「Microsoft 」作為表彰其公司及相關電腦軟體商品／服務之標識，並持續使用迄今，除於我國取得商標註冊外，且陸續有多家網路媒體報導，堪認據以異議商標於系爭商標註冊日前，於電腦相關商品及網路相關服務上已行銷使用多年。是依現有證據資料，堪認據以異議商標較系爭商標為相關消費者所熟悉，自應予較大之保護。５、原告固以原證6 「電視使用行為及滿意度調查報告」、原證7「貝立德周報報導」及原證8「Ettoday 新聞雲報導」，說明電腦與有線電視消費族群及需求顯有差異、有線電視的收視者有減少的趨勢，且年輕族群更為明顯等情，並以原證9 至24說明方塊圖樣設計之參考商標，又以原證25說明商標取色之設計緣由、以原證26、27說明各廠牌之電視遙控器、及其他公司均有使用此四原色為商標之一部，主張四原色已為電視產業所普遍使用，並無特殊性等語。惟電腦與有線電視消費族群之不同與變化，與判斷商標近似與否，關係並非顯著，且商標之設計緣由、概念或理念並非消費者自商標之外觀型式所能得知，及其他相似四原色商標之使用等，均與本件兩商標近似與否之認定無涉。６、至原告提出由國家通訊傳播委員會公布之「有線電視系統一○七年第一季全國總訂戶數統計表」（含數位服務普及情形）（原證30），並稱其提供訂戶使用之數位機上盒（原證31）、對外分發之廣告傳單（原證32），均有使用系爭商標，且其有線電視服務廣為新聞媒體報導（原證28），以此主張「數位天空」有線電視服務及系爭商標已為相關消費者相當熟悉云云。惟前揭資料上或未見有何系爭商標之使用，或雖有使用彩色「數位天空」字樣，然與附圖一所示系爭商標之四色方塊圖與數位天空字樣之田字聯合式商標圖樣不同，而非屬系爭商標之使用證據，無從做為系爭商標於註冊時已為消費者熟知，或不至於與據以異議商標產生混淆誤認之有利論據。七、綜上所述，系爭商標之註冊有違公告時商標法第30條第1 項第10款所定不得註冊之情形，被告所為系爭商標之註冊應予撤銷之審定，於法有據，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告訴請將訴願決定及原處分一併撤銷，為無理由，應予駁回。八、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　107　年　　10　　月　　9　　日智慧財產法院第三庭審判長法　官　汪漢卿法　官　杜惠錦法　官　蕭文學以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241條之1第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。 ┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所需要件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　107　年　　10　　月　　9　　日書記官蔣淑君

智慧財產及商業法院107年度行商訴字第44號

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