107年度行專訴字第63號｜智財：新型專利舉發｜裁判日期：108 年 06 月 12 日

智慧財產法院行政判決 107年度行專訴字第63號原　　　告　采妍國際股份有限公司代　表　人　蕭素秋（董事長）訴訟代理人　蘇誌明律師被　　　告　經濟部智慧財產局代　表　人　洪淑敏（局長）住同上訴訟代理人　林碧鴻參　加　人　吳安燦上列當事人間因新型專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國107 年5 月28日經訴字第10706305450 號訴願決定，提起行政訴訟，經我院命參加人獨立參加被告的訴訟，我們現在判決如下︰主文訴願決定及原處分均撤銷。訴訟費用由被告負擔。事實及理由甲、爭訟概要︰原告為第M518475 號「多功型運動內衣改進結構」新型專利（下稱系爭專利）的專利權人。民國106 年5 月9 日遭參加人提起舉發，經被告審定結果為：「請求項1 、3 至6 舉發成立，應予撤銷」（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，在經濟部決定駁回訴願後，原告就向我院提出本案訴訟。乙、各方當事人主張一、原告方面㈠證據2 為103 年7 月10日公開於痞客邦網站關於運動內衣產品分享的網頁，標題為「Mollifix瑪莉菲絲絕對好動撞色BraT背心讓我舒適運動又時尚！」之部落格文章，其公開日期早於系爭專利申請日（即104 年12月31日）；但，證據3 （附有Mollifix品牌標籤之運動內衣實物樣品）部分，並無法證實其取得日期為系爭專利申請日前。證據3 極有可能為系爭專利申請後，甚至是舉發時才購買。因此，以證據3 與系爭專利比對實非適宜，於法亦不合。㈡證據2 、3 不足以證明系爭專利請求項1 、3 ～6 不具新穎性：專利法第22條第1 項第2 款所謂的公開實施，係指透過公開製造、販售、操作展示、進出口等行為而揭露技術內容，使該技術能為公眾得知的狀態；但若僅由前述行為而未經說明或實驗，該發明所屬技術領域中具有通常知識者仍無法得知該物之發明的結構、元件或成分，以及方法發明的條件或步驟等技術特徵，這樣就不構成公開實施。雖然被告及訴願決定機關就證據2 認定為發佈日期早於系爭專利申請日，但證據2 僅說明了一個運動型內衣的使用心得，並沒有針對該內衣的結構、各部位的組合關係詳加說明，如是，所屬技術領域中具有通常知識者，並無法得知系爭專利的結構、元件等相關技術特徵，應不構成公開實施。又，既然無法依證據 2認定系爭專利於申請前已公開實施，自然也無從確認證據 2與證據3 為相同商品！況且，如果證據2 就足以證明系爭專利不具新穎性，則被告及訴願決定機關即無需以證據2 及證據3 相互勾稽後，再以證據3 與系爭專利比對。證據3 部分，因無法證明取得日期為系爭專利申請日前，故其無法用以證實系爭專利於申請日前已經公開實施。㈢聲明：訴願決定及原處分均撤銷。二、被告方面㈠證據3 之內衣實物樣品，雖其並無日期可參，然證據2 的網頁資料已經臺灣臺北地方法院所屬民間公證人於106 年4 月12日公證，其中公證書附件1 為Mollifix臉書網頁，臉書文章的發佈上傳時間為電腦自動產生的時間戳記，經濟部訴願委員會曾依職權上網查詢證據2 附件1 第4 頁的臉書網頁，發現該文章發佈時間並未見加註「小時鐘」（若有修改時間會出現該圖示），且查看該貼文的編輯紀錄，其編輯日期均為西元2014年12月12日，與該文章的發佈日期一致，且該貼文下方有消費者於2015年1 月14日發言詢問（舉發卷第56頁），可知該貼文發佈日期確實早於系爭專利申請日104 年12月31日。公證書附件2 為關於運動內衣產品分享之痞客邦部落格文章─「Mollifix瑪莉菲絲絕對好動撞色BraT背心讓我舒適運動又時尚！」，該網頁上所載的刊登日期為103 年7 月10日（JUL 10 THU 2014 ，同卷第52頁），經濟部訴願委員會前曾以107 年3 月26曰經訴字第10706157530 號函檢該附件2 之文章，向經營痞客邦PIXNET部落格之優像數位媒體科技股份有限公司函詢實際刊登日期為何，該公司函復經濟部表示，該篇文章實際刊登日期為103 年6 月28日，由此可知證據2 附件2 所登載的網頁文章公開日期確實早於系爭專利申請日。㈡將前揭公證書附件1 第4 頁的商品圖片及附件2 第1 頁運動內衣前視圖、第2 頁運動內衣後視圖、第3 至4 頁運動內衣內部圖、第6 頁穿著圖等圖片中的商品與證據3 的實物樣品相較，二者品牌相同且外觀設色、特徵、結構相符，可相互勾稽為相同商品，且由前皆公證書附件1 、2 的發布日期可認其商品的公開日期早於系爭專利申請日；至於證據3 實物樣品的取得、購買時間為何，則並非論究之必要考量。㈢對原告主張的回應：原告起訴主張「為何不將證據2 與系爭專利直接比對」，惟此點並非系爭專利舉發案的舉發爭點；又原告在起訴理由中對於原處分所認定「證據2 、3 足以證明系爭專利請求項 1、3 至6 不具新穎性」的技術比對及理由並未表示不服，故於此不再為論述。㈣聲明：原告之訴駁回。三、參加人方面㈠證據2 的附件1 ～3 中，如附件2 網路部落客經購買或廠商受贈的試穿分享文，就足以證明系爭專利早已公開實施且毫無新穎性與進步性。原告認為公開販賣並不代表公開實施，然而實際上，販賣方亦不能保證廣大消費者皆不具有相關紡織知識或專業生產能力而不會知道其中的技術。故系爭專利商品已實際販售並且見於刊物、電子媒體、網站等媒介，足以符合專利法第22條所稱之「公開實施」。另外，從證據 2的附件3 ，可清楚發現三立都會台「超愛美新聞」 Youtube影片（13分45秒處），和附件1 中104 年8 月24日的官方粉絲團貼文，裡面圖片內容的人物與姿勢完全相同。倘若如原告所稱，影片內容的商品與系爭專利商品無關，亦非其公司的商品，試問又何須將其他業者生產的競爭商品，公布在自己的官方粉絲網頁？此舉可證明，系爭專利商品在系爭專利申請前已發售，並在官方粉絲團上做出行銷行為，故系爭專利早已不具新穎性。若影片中的商品非原告販售或生產研發，這也代表其他競爭者亦有能力生產高度近似的商品，意即系爭專利不具進步性。㈡系爭專利商品已實際販售超過四年，原告應說明現今販賣的商品與系爭專利申請前的商品有何差異？從證據2 附件1 中，可發現103 年12月12日臉書粉絲團圖文（商品名稱、模特兒穿著圖片、商品使用說明，舉發卷第56頁）與107 年12月25日官方網站上產品介紹（附件一，陳品豪公證人網頁存證內容，本院卷第171 頁），其網頁內容所示之商品名稱、模特兒穿著圖片、使用說明等圖文，整整四年間如出一轍，並無任何不同。㈢參加人任職的尼普頓貿易有限公司（下稱尼普頓公司），102 年至104 年間為原告系爭專利商品的供應商。該商品原為103 年起，由尼普頓公司提供原告陸續訂購下單，並由尼普頓公司委託彰化縣得貴實業有限公司生產製造，再分批出貨於原告，並逐月開出發票于瑪爾整合行銷有限公司。證據3 實為104 年間生產的庫存商品，並非經由購買取得，因此無法提供任何購買憑證。原告明知參加人身分，不僅拒收參加人2 月14日雙掛號寄送的行政陳述意見，在準備庭上，仍執意要求被告提出證據3 的購買憑證。此舉既耗費行政及司法資源，也曲解專利法第120 條準用第22條第1 項第2 款的立法意旨。㈣聲明：原告之訴駁回。丙、爭點整理本案根據當事人攻防結果，並經協同當事人確認，整理爭點如下：一、證據2、3 是否為系爭專利申請前所存在？二、證據2 、3 是否足以證明系爭專利請求項1 、3-6 不具新穎性？丁、我們對爭點的判斷一、證據2確實於系爭專利申請前就已經存在㈠證據2 為參加人於舉發階段所提出民間公證人陳品豪實際體驗特定網頁及影片內容後作成的公證書（舉發卷第62-46 頁）。在此公證書中所記錄公證人實際體驗的網頁及影片，以及各該網頁、貼文發布及影片上傳日期分別如下：⒈證據 2附件1 是Mollifix FB 網頁資料，撰寫日期為103 年12月12日（舉發卷第59-53 頁）；⒉證據2 附件2 為痞客邦網站有關Mollifix品牌內衣的經驗分享貼文，發布日期為103 年 7月10日（舉發卷第52-47 頁）；⒊證據2 附件3 則是在Youtube 平台上有關「超愛美新聞」第65集的影片，影片上傳日期為104 年8 月24日（舉發卷第46頁）。㈡系爭專利申請日為104 年12月31日（系爭專利說明書公告本參照，舉發卷第15頁），對照前述證據2 附件1 ～3 的發布或上傳日期，可知證據2 都在系爭專利申請前就已經存在。原告對此並沒有爭執，且也沒有證據顯示證據2 各該附件的發布或上傳時間是事後才加以更改或附加。因此，證據2 確實於系爭專利申請前就已經存在，應該可以認定。二、證據3無法認定於系爭專利申請前已存在㈠證據3 是附有Mollifix品牌標籤的運動內衣實物樣品一件，這是參加人在提出本件舉發後（舉發日期：106 年5 月9 日），於106 年5 月18日所提出，有本件專利舉發申請書上的註記（舉發卷第26頁）及黏貼於裝放該實物樣品紙袋外的說明可憑。對照系爭專利申請日（104 年12月31日），證據 3明顯是系爭專利申請日後才提出的證據。㈡參加人在提出證據3 時，並沒有檢附證據3 究竟是什麼時候取得的證據，只是認為證據3 就是證據2 網頁、貼文及影片所提到內衣的實體物品樣本。這一點也為原處分及訴願決定所採認。㈢參加人與原處分乃至於訴願決定之所以認為證據2 所提到的內衣，其實物樣品就如同證據3 一樣，是因為將證據2 所示內容與證據3 實物樣品比對後，得到兩者品牌相同、外觀設色特徵及結構相符的結果（本件專利舉發理由書第4 頁，舉發卷第22頁背面；原處分第5-6 頁；訴願決定書第9 頁）。然而，證據3 是實物樣品，證據2 只是以照片、影片呈現的商品外觀，而沒有商品內部結構解析，兩者至多僅能認為品牌相同、外觀設色特徵相同，但對於「結構相符」純粹是沒有根據的推論。㈣在下一個爭點中，正是要判斷證據3 是否可以用來證明系爭專利不具新穎性，所以在比對證據2 與證據3 是否「結構相符」時，系爭專利請求項關於結構部分的技術特徵就顯得關鍵而重要。就此而言，如果擇取系爭專利請求項1 中與結構有關的幾項技術特徵，如：「一體成型的雙層編織物」、「伸縮彈性較小的內層衣」、「伸縮彈性較大的外層衣」、「不具彈性的三角織片，係結合設置於二罩杯之間與內層衣銜接的部位」，就會發現根本無法比對證據2 與證據3 是否「結構相符」。因為單憑證據2 的照片、影片根本無法判斷是否為「一體成型」、是否「不具彈性」，乃至「伸縮彈性大小」都無法透過照片、影片感知。㈤參加人在本件專利舉發理由書內，就證據2 、3 進行產品特徵比對時，刻意忽略有關是否為「一體成型」、「不具彈性」、「伸縮彈性大小」的比對（本件專利舉發理由書第4 頁，舉發卷第22頁背面），其實就是在迴避對於關鍵重要部分進行比對。至於其在比對過程中，指出：證據2 、3 都揭示了「二罩杯間的底部縫製有三角織片」一節，其所憑證據 2的內容，其實並沒有看到該三角織片，而僅有「呼之欲出的波波全靠超集中黃金聚攏三角完美定位不晃動」的描述記載（本院卷第169 頁），但這樣的描述記載，在結構上是否就一定是「二罩杯間的底部縫製有三角織片」，這應該是無法確定的（不能排除以其他方式達到相同效果）。㈥參加人雖然另外質疑實施系爭專利的商品，自實際販售開始已經超過4 年，原告應說明現今販賣的商品與系爭專利申請前的商品有何差異？參加人於107 年12月25日請公證人瀏覽體驗Mollifix官方網站所介紹的內衣商品，與證據2 附件 1完全相同，足證如證據3 所示商品自系爭專利申請前至今，結構始終相同（參加人狀署日期108 年2 月14日陳述意見狀第2-3 頁，本院卷第153-154 頁）。然而，專利舉發訴訟中，應由主張專利不具有效性的一方，就專利不具有效性的事實負舉證責任。參加人及被告自應就證據3 於系爭專利申請前即已存在的事實，負舉證責任。而不是只主張如證據3 的商品已經販售4 年，卻反過來要專利權人說明如證據3 的商品在系爭專利申請前後有何不同？更不能要我們憑空認定證據3 的所有結構特徵，在系爭專利申請前就已經存在。畢竟即使商品廣告對於商品外觀的描述及呈現的內容相同，並不代表商品的細部及內部結構都完全相同（除非在廣告中已有明確呈現），而商品的細部結構特徵才是專利舉發訴訟中所要憑以判斷的關鍵重要部分。㈦參加人自承無法提供證據3 的任何購買憑證，只是主張證據3 為104 年間生產的庫存商品，並提出原告於103 年間向尼普頓公司訂購相關商品的單據憑證（參加人狀署日期108 年3 月7 日陳述意見狀及其所附證據，本院卷第219-227 頁）。但僅憑這些單據憑證，並無法確認其所訂購交易的商品就是有如證據3 產品結構特徵的商品，參加人說證據3 為 104年間生產的庫存商品，也僅止於主張而已，並沒有舉證以實其說。因此，確實無法認定證據3 於系爭專利申請前已經存在。三、證據2、3無法證明系爭專利請求項1、3-6不具新穎性㈠證據3 無法認定於系爭專利申請前已存在，已如前述。證據3 以及證據2 、3 的組合，自然不能憑以證明系爭專利請求項1、3-6不具新穎性。㈡證據2 就系爭專利請求項1 中與結構有關的幾項技術特徵，如：「一體成型的雙層編織物」、「伸縮彈性較小的內層衣」、「伸縮彈性較大的外層衣」、「不具彈性的三角織片，係結合設置於二罩杯之間與內層衣銜接的部位」，都欠缺可供確實比對的內容呈現，也已如前述。因此，證據2 也不能證明系爭專利請求項1 不具新穎性。又系爭專利請求項 3-6都是系爭專利請求項1 的附屬項，證據2 既然不能證明系爭專利請求項1 不具新穎性，自然也無法證明系爭專利請求項3-6 不具有新穎性。戊、結論一、根據以上爭點的判斷結果，參加人就系爭專利請求項1 、 3-6之舉發並不成立，但原處分卻為舉發成立，應予撤銷的審定，訴願決定還加以維持，自屬違反法律規定，都應該予以撤銷。二、當事人其餘攻防方法，經我們審核後，認為都對於判決結果沒有影響，不再逐一論述。中　　華　　民　　國　　108 　年　　6 　　月　　12　　日智慧財產法院第三庭審判長法　官　蔡惠如法　官　伍偉華法　官　蔡志宏以上為正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。 ┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所需要件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　108 　年　　6 　　月　　12　　日書記官張君豪

智慧財產及商業法院107年度行專訴字第63號

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