智慧財產及商業法院108年度行商訴字第38號

• 裁判案由: 商標異議
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 108 年 09 月 23 日
• 法官: 汪漢卿、彭洪英、曾啟謀
• 原告: 美商能量飲料有限公司法人、美商怪物能量公司法人

智慧財產法院行政判決
108年度行商訴字第38號
原　　　告　美商能量飲料有限公司（Energy Beberages LLC）

代　表　人　羅尼‧賽克斯（Rodney C . Sacks）
（董事長暨首席執行長）

原　　　告　美商怪物能量公司（Monster Energy Company）

代　表　人　羅尼‧賽克斯（Rodney C . Sacks）
（董事長暨首席執行長）

上二人共同
訴訟代理人　蔡瑞森律師（兼送達代收人）
陳長文律師
被　　　告　經濟部智慧財產局

代　表　人　洪淑敏（局長）

訴訟代理人　陳盈竹
孫重銘
參　加　人　葉武訓即葉家香農產品商行

上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國108 年3 月14日經訴字第10806300150 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加本件被告之訴訟，本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分關於如附表「訴願決定駁回之商品／服務」欄所示之第25類商品全部、第32類「啤酒」商品、第43類「啤酒屋、酒吧、代預訂餐廳、提供露營住宿設備」服務部分均撤銷。
被告應就註冊第1784464 號「BURN MONSTER」商標指定使用於第25類「衣服、內衣、睡衣、泳裝、襯衫、胸罩、西服、大衣、外套、運動服、靴鞋、鞋子、皮鞋、運動鞋、領帶、領結、冠帽、襪子、服飾用手套、腰帶」、第32類「啤酒」商品、第43類「啤酒屋、酒吧、代預訂餐廳、提供露營住宿設備」服務部分應為異議成立，撤銷註冊之處分。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔二分之一，餘由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，倘無民事訴訟法第386 條規定之不得一造辯論判決之事由，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第385 條第1 項前段、第386 條定有明文。查參加人受合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，有送達回證1 紙在卷可稽（見本院卷第343 頁），核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、事實概要：
參加人於民國104 年11月6 日以「BURN MONSTER」商標，指定使用於商標法施行細則第19條第25、29、30、32、43類之商品／服務（如附表「系爭商標指定使用商品／服務」欄所載，同本院卷第288 頁所示），向被告申請註冊。經被告審查，准列為註冊第1784464 號商標（下稱系爭商標，圖樣如本判決附圖一所示）。之後，原告以系爭商標的註冊有違商標法第30條第10、11、12款規定，檢具註冊第1024445 號、第1489980 號、第1489979 號、第1497953 號、第1713838
號、第1242825 號、第1497954 號、第1737077 號、第1249418 號、第1497951 號、第1654764 號、第1497976 號、第1415754 號及第1680431 號（下稱據以異議諸商標，圖樣如本判決附圖二之1 至附圖二之14所示），對之提起異議。經被告審查，認為系爭商標的註冊並無違反前述商標法規定，而以107 年9 月13日中台異字第G01050654 號商標異議審定書為「異議不成立」的處分。原告不服，提起訴願，經經濟部以108 年3 月14日經訴字第10806300150 號決定將原處分關於系爭商標指定使用於第29、30、31、32、43類部分商品／服務的註冊異議不成立的部分（如附表「訴願決定撤銷註冊之商品／服務」欄所載）撤銷，由原處分機關（即被告）於4 個月內另為適法之處分；其餘部分（如附表「訴願決定駁回之商品／服務」欄所載）訴願駁回。原告就不利部分（即其餘訴願駁回部分）不服，即向本院提起行政訴訟。因本院認本件判決之結果，倘認原處分及訴願決定應予撤銷，將影響參加人之權利或法律上之利益，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、原告聲明請求原處分及訴願決定如附表「訴願決定駁回之商品／服務」欄所載部分均撤銷，被告就上開撤銷部分應為撤銷系爭商標註冊之處分，並主張：
㈠系爭商標有商標法第30條第1 項第10款之不得註冊事由：
⒈兩商標之外觀已構成高度近似：
⑴據以異議諸商標圖樣或由單獨之英文「BURN」或英文「BURN」搭配具有「燃燒」意象之火焰圖、或由單獨之具有「燃燒」意象之「火焰圖」做為商標，而使英文文字「BURN」以及該文字所蘊含之「燃燒」意象成為識別商品來源之標識；或由單獨之英文「MONSTER 」，或以該「MONSTER
」文字置於商標整體前方或後方並搭配其他如「ENERGY」、「JAVA」或「X-PRESSO」等文字由左至右排列組成，亦或搭配三道由上至下之爪痕，使文字「MONSTER 」成為商標整體最顯眼之部分，或者將相關消費者之視覺最終引導停留於「MONSTER 」文字，該「MONSTER 」文字不僅給予相關消費者「原始的、粗曠的、具有力量的」的聯想，或將文字「MONSTER 」與爪痕設計圖相結合，更加傳達出所欲給予消費者之「原始之力」的品牌概念及「敏銳、積極、前衛」之品牌形象。據以異議諸商標雖分屬不同之商標權人所有，惟兩商標權人間既隸屬相同之集團，兩品牌皆使用於能量飲料商品，於品牌交互行銷時，兩品牌於其品牌意象實有相互連結、襯托之效果，使該等商標形成系列商標之形象，而更加使得相關消費者觀看「BURN」以及「MONSTER 」文字所表彰商品時，必將與原告所產製之商品進行聯想，而使得「BURN」以及「MONSTER 」文字進而成為識別據以異議諸商標商品之表徵。
⑵系爭商標係由「由左至右排列之文字『BURN』及『MONSTER 』」所構成，其圖樣本身所包含之兩個英文文字「BURN」及「MONSTER 」即為據以異議第1024445 號「BURN」商標及第1497953 號「MONSTER 」商標之組合字，其圖樣由左至右排列呈現兩個英文字，置於商標之首之文字「BURN」，與據以異議第1024445 號「BURN」商標（附圖二之1
）相同，系爭商標中之文字「MONSTER 」亦與據以異議商標「JAVA MONSTER」、「XPRESSO MONSTER 」商標（附圖二之9 、10、11、12）有相同之排序，而皆係將相關消費者之視覺最終引導停留至文字「MONSTER 」，且系爭商標文字之字型，係以粗體不規則之粗細線條構成，予人寓目粗曠、原始之意象，與據以異議商標所營造之「燃燒」、「原始之力」的品牌概念及「敏銳、積極、前衛」之品牌形象有所近似。且原告業已透過註冊並使用多個皆具有文字「BURN」、「火焰燃燒意象圖樣」及「MONSTER 」文字之商標，而使據以異議諸商標所表彰之商品間，形成一種系列商品之形象，是以，系爭商標中既同以文字「BURN」及「MONSTER 」由左至右排列呈現，不僅即為據以異議商標「BURN」及「MONSTER 」所組合而成，同時亦與據以異議諸商標「MONSTER ENERGY」、「JAVA MONSTER」、「
X-PR ESSO MONSTER 」構成類形上之近似。
⑶據以異議諸商標第1497953 號（附圖二之4 ）、第1713838 號（附圖二之5 ）、第1242825 號（附圖二之6 ）、第1497954 號（附圖二之7 ）、第1737077 號（附圖二之8
）、第1249418 號（附圖二之9 ）、第1497951 號（附圖二之11）、第1654764 號（附圖二之10）、第1497976 號（附圖二之12）、第1415754 號（附圖二之13）及第1680431 號（附圖二之14）商標等彼此間，既皆以「MONSTER
」圖樣作為商標主要識別部分，則與系爭商標相較，兩商標圖樣皆以「MONSTER 」為其商標主要識別部分，僅其字型不同之些微差異，雖各商標或另結合其他外文或圖形，惟彼此圖樣仍相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認兩商品／服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且其近似程度高。然被告與訴願機關竟概以「MONSTER
」為習見文字、或以訴願理由書之附件4 與本案案情有異，而以「商標審查個案拘束原則」做為盾牌，無視商標法第30條第1 項第10款之規定及被告自行訂定之「商標法逐條釋義」、「混淆誤認之虞審查基準」就「商標近似」之中性判斷標準，一概肆意認定兩商標為不近似，此舉如同於執行法律依職權發布之命令時，牴觸母法而對人民之自由權利增加法律所無之限制，而有悖於司法院大法官解釋釋字第367 號理由書之意旨。
⒉兩商標指定商品為相同或類似之商品／服務：
⑴依訴願決定書中所示，系爭商標指定之第29類全部商品、第30類「茶葉、茶飲料、咖啡豆、咖啡飲料、冰淇淋、芋仔冰、水果雪泥冰、糖、蜂蜜、糖果、巧克力、糕餅、蛋糕、三明治、布丁、鮮奶酪」商品、第31類「新鮮水果、新鮮蔬菜、活家禽、活水產」商品、第32類「汽水、礦泉水、果汁、蘇打水、果菜汁、烏梅濃汁、酸梅湯、冬瓜茶、蜂蜜醋飲料」商品及第43類「冷熱飲料店、飲食店、冰果店、茶藝館、火鍋店、咖啡廳、啤酒屋、酒吧、飯店、速簡餐廳、自助餐廳、備辦宴席、代預訂餐廳、外燴、伙食包辦、點心吧、民宿、供膳宿旅館」服務與據以異議第1024445 及1489980 號「BURN」及商標指定之第29、30及32類商品相較，均屬飲料、醃漬製品、蔬果、肉品等商品，於用途、功能、產製主體及消費族群等因素上具有共同或關聯之處，應屬構成同一或類似之商品。
⑵系爭商標所指定之第32類「啤酒」商品與據以異議第1489980 號商標所指定之第32類「不含酒精的飲料」皆屬3201組群中之商品，在訴願機關肯認系爭商標與據以異議第1489980 號商標為近似商標之情況下，即應認系爭商標所指定之第32類「啤酒」商品與據以異議第1489980 號商標所指定之第32類「不含酒精的飲料」為類似之商品。再者，依現行商標審查實務，系爭商標所指定之第43類「啤酒屋；酒吧」服務需檢索3201「啤酒」群組所有商品，是第43類「啤酒屋；酒吧」服務與3201「啤酒」群組所有商品應屬類似之商品／服務，在訴願機關肯認系爭商標與據以異議商標第1489980 號商標為近似商標之情況下，即應認系爭商標所指定之第43類「啤酒屋；酒吧」服務與據以異議第1489980 號商標所指定之第32類「不含酒精的飲料」為類似之商品／服務。而系爭商標所指定之第43類「代預訂餐廳」服務與「冷熱飲料店；飲食店；冰果店；茶藝館；火鍋店；咖啡廳；啤酒屋；酒吧；飯店；速簡餐廳；自助餐廳；備辦宴席；代預訂餐廳；外燴；伙食包辦；點心吧」屬430201組群之服務，與據以異議第1024445 號及第1489980 號「BURN」及商標所指定之第29、30及32類商品，其服務之目的即為供給該特定之餐飲商品，且該等商品／服務之產製者／供應者及消費客群皆有所重疊，訴願機關縱僅肯認系爭商標與據以異議註冊第1024445 號及第1489980 號「BURN」商標為近似商標，也應認系爭商標所指定之第43類「代預訂餐廳」服務與據以異議第1024445 號及第1489980 號「BURN」及商標所指定之第29、30及32類商品為類似之商品／服務。此外，系爭商標既與據以異議「MONSTER 」諸商標構成近似而已如前述，則依原處分所示，系爭商標指定之第25類全部商品、第30類「醬油、調味用香料、餡餅、包子」商品、第31類「動物飼料、天然植物、天然花卉、種子、釀酒麥芽、稻穀」商品、第32類「啤酒」商品及第43類「啤酒屋、酒吧、代預訂餐廳、提供露營住宿設備」皆係一般消費者日常消費選購之食品、飲料或酒類產品，產製主體及消費族群等因素上具有共同或關聯之處，應屬構成同一或類似之商品。依上所述，系爭商標所指定之全部商品或服務，與據以異議諸商標所指定之商品為相同或類似之商品／服務。
⒊系爭商標之註冊將導致相關消費者之混淆誤認：
據以異議諸商標係陸續於91年11月16日至104 年11月1 日間取得註冊，其註冊日悉皆早於系爭商標104 年11月6 日之申請日。又據以異議諸商標整體皆未傳達任何商品或服務之相關訊息，亦非相關業者所通用，與所指定使用之商品亦無密切關聯性，而有高度之識別性，他人稍一攀附，即易使相關消費者產生混淆誤認，則系爭商標圖樣中既包含文字「BURN」及「MONSTER 」，其商標圖樣之呈現方式復與據以異議諸商標構成類型上之近似，且兩商標皆傳達予相關消費者「原始、粗曠」之意象，兩商標復指定使用於具有重疊消費者、產製者、銷售管道之相同或類似商品上，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，勢必將混淆而誤認兩造商品係系列商品而來自同一來源，或誤認兩造商品雖具有不同之來源，惟兩造商品之來源間有所關聯，是系爭商標已該當商標法第30條第1 項第10款之不得註冊事由。
㈡系爭商標有商標法第30條第1項第11款之不得註冊事由：
⒈被告認原告前所提之據以異議諸商標於世界各國及我國商標註冊資料，雖得作為認定該據以異議諸商標是否著名的參酌因素之一，但仍需配合實際使用或廣告資料始能反映相關事業或消費者知悉或認識據以異議諸商標之程度云云。然原告所附之證據資料中雖有外文資料，但原告已於異議申請書、異議理由書及訴願書、訴願理由書中詳盡說明原告所提外文資料之內容，足以證明據以異議諸商標係著名商標。原告提出之資料雖為國外之證據資料，同時亦提呈交通部觀光局出國人數統計表，以證明美國與我國間商旅往來頻繁，資訊流通快速便利，於美國使用之證據資料，極易為我國境內相關消費者所知悉等情形，當可肯認據以異議諸商標所表彰之信譽於系爭商標申請註冊之104 年11月6 日前，已廣為相關事業及消費者所普遍認知而達著名商標之程度。再者，據以異議諸商標其整體既未傳達任何商品或服務之相關訊息，亦非相關業者所通用，與所指定使用之商品亦無密切關聯性，而有高度識別性，他人稍一攀附，即易使相關消費者產生混淆誤認，而系爭商標既由著名之據以異議商標「BURN」及「MONSTER 」所構成，則使兩商標無論於外觀上、讀音及觀念上高度近似，且兩商標復指定使用於相同或類似之商品／服務上，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，勢必將混淆而誤認兩造商品／服務係系列商品／服務而來自同一來源，或誤認兩造商品／服務雖具有不同來源，惟兩造商品之來源間有所關聯，是系爭商標之註冊將有違現行商標法第30條第1 項第11款前段規定。
⒉又系爭商標與著名之據以異議諸商標高度近似，兩商標復指定使用於相同或高度類似之商品上，應認系爭商標之註冊勢必將造成相關消費者之混淆誤認，且由於「著名商標識別性或信譽之減損」本即係「混淆誤認」後所產生之必然結果，系爭商標之註冊勢必造成著名之據以異議諸商標識別性或信譽之減損。
㈢系爭商標有商標法第30條第1項第12款之不得註冊事由：
同前所述，據以異議諸商標較系爭商標為先使用商標，而參加人係設置於我國宜蘭著名之風景觀光區，其銷售之品項係各式農產品、特產、零食、飲料、小吃，該等產品明顯與原告所產製銷售之酒精性或非酒精性飲料有所重疊，具有同業關係，衡量參加人專以銷售上述農產品、特產、零食、飲料為業，營業地點設於觀光人潮眾多之宜蘭縣，依一般經驗及論理法則，其就同業相關產品資訊之掌握應優於一般消費者，參加人亦可能透過接觸往來當地之中外旅客獲知據以異議諸商標商品，衡諸一般常理，據以異議諸商標既經原告廣泛使用長達十餘年，而已於同業間建立一定之信譽及名聲，應認參加人縱非直接知悉據以異議諸商標之存在，亦應基於同業地位，透過同業間對產品訊息之掌握能力，或透過相關中外消費者間之消息傳遞，而間接知悉著名之據以異議諸商標，惟其卻仍於著名之據以異議諸商標使用多年後，使用近似於據以異議諸商標之商標，亦指定使用於類似之商品，其惡意剽竊據以異議諸商標之意圖昭然若揭。再者，我國知名新聞媒體「TVBS」2018年5 月28日之新聞報導內容中，多次以「美國知名飲料品牌」、「美國知名提神飲料『Monster Energy』」或「全球知名品牌」稱呼原告及據以異議諸商標係全球著名之商標，然由參加人辯稱：「基本上我們產品的屬性，註冊的類別跟他們其實不太一樣，會覺得有點被欺負的感覺，但是還是一句話要拚看看，小蝦米對抗大鯨魚，還好我們沒有被幹掉」，由此可顯露出參加人早已知悉原告係全球知名能量飲料業者、據以異議諸商標為全球知名能量飲料品牌，才會以「大鯨魚」稱呼原告，亦可證參加人存有以僥倖取得系爭商標註冊之惡意，並藉以攀附據以異議諸商標之高度著名性。是以，系爭商標之註冊確有現行商標法第30條第1 項第12款之不得註冊事由。
三、被告聲明求為判決原告之訴駁回，並抗辯：
㈠商標法第30條第1 項第10款規定部分：
⒈系爭商標係由字體略經設計之外文「BURN MONSTER」所構成。據以異議第1024445 號商標（附圖二之1 ）係由單純未經設計之外文「BURN」構成；第1489979 號、第1489980 號商標（附圖二之3 、附圖二之2 ）則由黑色底圖上置紅色火焰圖形，或於該火焰圖形下方另置白色字體之外文「Burn」所組成。另據以異議第1497953 號、第1713838 號、第1242825 號、第1497954 號、第1737077 號、第1249418 號、第1654764 號、第1497951 號、第1497976 號商標（附圖二之4
至附圖二之12），則或由單純外文「MONSTER 」所構成，或由「MONSTER 」結合其他外文「ENERGY」、「JAVA」、「X-PRESSO」等所組成；據以異議第1415754 號及第1680431 號商標（附圖二之13、附圖二之14）則由占比例甚大之野獸爪痕圖案、「O 」字母經變形且字體略經設計之外文「MONSTER 」及單純外文「ENERGY」由上而下排列組合而成。
⒉就據以異議諸商標部分：
⑴商標是否近似及其近似之程度：
系爭商標係由略經設計之外文「BURN」及「MONSTER 」左右排列所組成，而據以異議諸商標或由單純外文「MONSTER 」所組成，或由「MONSTER 」結合其他外文「ENERGY」、「JAVA」、「X-PRESSO」等所組成，或由野獸爪痕圖案、外文「MONSTER 」、「ENERGY」上下排列組合而成。二者相較，雖皆有外文「MONSTER 」，惟兩商標外文「MONSTER 」、「ENERGY」、「JAVA」，其組成之外文尚屬習見，據以異議「MONSTER 」系列商標文義為怪獸、或為怪獸能量、或為爪哇怪獸，與系爭商標文義為燃燒怪獸，觀念上明顯不同，另據以異議「X-PRESSO MONSTER」商標與系爭商標唱呼讀音亦可區別，據以異議「MONSTER ENERGY AND DESIGN 」商標整體商標圖樣3 分之2 篇幅之野獸爪痕圖案可資區辨，整體外觀及構圖意匠予人寓目印象迥然有別，視覺感受亦差異明顯，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯來源之可能性低，二者應屬構成近似程度低之商標。
⑵商品／ 服務類似暨其類似之程度:
①系爭商標指定使用之第25類「衣服、內衣、睡衣、泳裝、襯衫、胸罩、西服、大衣、外套、運動服、靴鞋、鞋子、皮鞋、運動鞋、領帶、領結、冠帽、襪子、服飾用手套、腰帶」商品，與據以異議第1737077 、1415754
、1680431 號商標（附圖二之8 、附圖二之13、附圖二之14）分別指定使用於第25類商品之「衣服、靴鞋、帽子」、「衣服，即Ｔ恤、連帽衫及連帽上衣、汗衫、夾克、褲子、頭巾、服飾用頭帶及手套；頭上穿戴物，即帽子及室內無邊便帽」、「衣服，即Ｔ恤、連帽襯衫及連帽運動衫、運動衫、夾克、長褲、印度紮染巾、服飾用頭帶，服飾用手套；頭部穿戴物，即有邊帽及無邊帽」商品相較，二者同屬衣服、靴鞋、帽子、手套類之商品，二者於功能、性質、產製主體及消費族群等因素上具有共同或關聯之處，應屬同一或高度類似之商品。
②系爭商標指定使用之第32類「啤酒」商品及第43類「啤酒屋、酒吧」服務，與據以異議第1242825 、1654764
、1713838 號商標（附圖二之6 、附圖二之10、附圖二之5 ）指定使用於第32類之「不含酒精飲料」、「不含酒精之飲料」、「不含酒精的飲料；啤酒」商品，據以異議第1497951 、1497953 、1497954 、1713838 號商標（附圖二之11、附圖二之4 、附圖二之7 、附圖二之5 ）指定使用於第33類之「添加瓜拿那或咖啡因等興奮劑之含酒精飲料（啤酒除外），含酒精之飲料（啤酒除外）」、「含酒精之飲料（啤酒除外）」等商品相較，皆係酒類相關產品或提供相關酒類服務，產製主體及消費族群等因素上具有共同或關聯之處，應屬構成同一或類似之商品或服務。
③系爭商標指定使用之第30、31類「醬油、調味用香料、餡餅、包子」、「動物飼料、天然植物、天然花卉、種子、釀酒麥芽、稻穀」商品及第43類「代預訂餐廳、提供露營住宿設備」服務，與據以異議「MONSTER 」系列商標指定使用之第29、30、32、33類之食品、飲料或酒類等商品相較，二者性質有別，功能、用途、商品產製者與服務提供者亦不相同，依一般社會通念及市場交易情形，應非屬類似之商品及服務。
⑶商標識別性之強弱：
「MONSTER 」係既有特定字義之外文字彙，非原告所創，又查詢被告商標檢索資料得知，以「MONSTER 」作為商標或一部，指定使用於多類商品／服務獲准註冊且仍有效者所在多有，是外文「MONSTER 」一字其先天識別性較獨創性商標為低。惟兩商標或分別結合不同外文或圖形組合而成，且與指定使用之商品或服務並無關聯性，應各具相當之識別性。
⑷衡酌本件系爭商標與據以異議「MONSTER 」系列商標指定使用之部分商品或服務雖屬同一或類似，惟因兩商標近似程度低並各具相當識別性，已足使消費者辨識其不同商品或服務之來源。此外，亦無事證證明消費者有因實際使用而發生混淆誤認等相關情事。綜合上述因素判斷，尚難認為相關消費者有可能會誤認兩商標來自同一來源，或誤認其來自雖不相同但有關聯之來源，而產生混淆誤認情事。⒊就據以異議註冊第1024445 號及第1489980 號商標（即據以異議「BURN」系列商標，附圖二之1、附圖二之2）部分：
⑴商標是否近似及其近似之程度：
系爭商標之外文「BURN MONSTER」雖字體略經設計，惟仍可清楚辨識其係由外文「BURN」與「MONSTER 」組合而成，其中外文「BURN」為首字，予相關消費者寓目印象明顯，應為其主要識別部分；而據以異議第1024445 號商標僅由單純且未經設計外文「BURN」所構成，第1489980 號商標則由外文「Burn」及與該外文相互呼應之火焰圖形組成。是系爭商標與據以異議「BURN」系列商標相較，均有相同之外文「BURN」或「Burn」為其商標圖樣之核心要素，於外觀、觀念及讀音上有其相近之處，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地隔離整體觀察及實際交易時連貫唱呼之際，尚不易區辨，應屬構成近似之商標，且近似程度不低。
⑵商品或服務是否類似及其類似程度：
①系爭商標指定使用之第25、30、31類商品，與據以異議「BURN」系列商標指定使用之第29、30、32類之商品相較，一為衣服、調味用香料、包子、動物飼料、天然植物、稻穀等商品，一為肉類、冷凍果蔬、蛋、牛乳製品、食用油脂、咖啡、冰、礦泉水、汽水等商品，二者性質有別，功能、用途、商品產製者亦不相同，依一般社會通念及市場交易情形，應非屬類似之商品。
②系爭商標指定使用之第32類「啤酒」商品、第43類「啤酒屋；酒吧」服務與據以異議「BURN」系列商標指定使用商品相較：
據以異議「BURN」系列商標指定使用之第32類商品，並未指定使用於「不含酒精之飲料」商品。且其指定使用之「及其他不含酒精之飲料，意即汽水、提神飲料（energydrinks）及運動飲料」商品，其中「及其他不含酒精之飲料」，後接「意即汽水、提神飲料（energydrinks）及運動飲料」，依文義解釋，商品名稱加上表示列舉之文字（即）加上商品名稱，表示「即」一詞後接之商品名稱即是前商品名稱之商品之意，故「及其他不含酒精之飲料，意即汽水、提神飲料（energydrinks）及運動飲料」商品，應指「汽水、提神飲料（energydrinks）及運動飲料」商品之意。而系爭商標指定使用之第32類「啤酒」商品、第43類「啤酒屋；酒吧」服務與據以異議「BURN」系列商標指定使用之第32類商品相較，一為利用澱粉水解、發酵產生糖分後製成的酒精飲料或提供其相關服務之場所，一為含汽泡的軟性飲料或讓人體在短時間內擁有更強的力量和肌肉強度的機能性飲料，兩者於功能、材料、產製者等因素皆有差異，滿足消費者特定之需求亦不同，非屬類似之商品及服務。又系爭商標指定使用之前揭商品及服務復與據以異議「BURN」系列商標其餘指定使用之商品相較，二者性質有別，功能、用途、商品產製者與服務提供者亦不相同，依一般社會通念及市場交易情形，應非屬類似之商品及服務。
③系爭商標指定使用之第43類「代預訂餐廳」服務，其性質為代理消費者預訂餐廳，並非提供餐廳之服務，且經營餐廳者亦不會提供該等服務，故與餐廳服務有別，與據以異議「BURN」系列商標指定使用之第29、30、32類之商品相較，一為代消費者預訂餐廳，一為肉類、冷凍果蔬、蛋、牛乳製品、食用油脂、咖啡、冰、礦泉水、汽水等商品，二者性質有別，功能、用途、商品產製者及服務提供者亦不相同，依一般社會通念及市場交易情形，應非屬類似之商品或服務。
④系爭商標指定使用之第43類「提供露營住宿設備」服務，與據以異議「BURN」系列商標指定使用之第29、30、32類之商品相較，一為提供露營住宿設備服務，一為肉類、冷凍果蔬、蛋、牛乳製品、食用油脂、咖啡、冰、礦泉水、汽水等商品，二者性質有別，功能、用途、商品產製者及服務提供者亦不相同，依一般社會通念及市場交易情形，應非屬類似之商品或服務。
⑶商標識別性之強弱：
據以異議「BURN」系列商標之外文「BURN」、「burn」，與其指定使用之商品或服務無直接關聯，具有相當之識別性。而系爭商標結合不同外文「MONSTER 」，且與指定使用之商品或服務並無關聯性，亦具相當之識別性。
⑷衡酌系爭商標與據以異議「BURN」系列商標雖近似程度不低，惟系爭商標指定使用之衣服等35項商品／服務與該據以異議「BURN」系列商標指定使用之商品並不構成類似並各具相當識別性等因素綜合判斷，已足使消費者辨識其不同商品或服務之來源。此外，亦無事證證明消費者有因實際使用而發生混淆誤認等相關情事。綜合上述因素判斷，尚難認為相關消費者有可能會誤認二商標來自同一來源，或誤認其來自雖不相同但有關聯之來源，而產生混淆誤認情事。
⒋就據以異議註冊第14899779 號商標（附圖二之3）部分：
⑴商標是否近似及其近似之程度：
系爭商標之外文「BURN MONSTER」係由略經設計之外文「BURN」與「MONSTER 」組合而成，與據以異議註冊第1489979 號商標由火焰圖形組成相較。兩者一為略經設計之文字，一為火焰圖形，其外觀、觀念及讀音上皆不相同，視覺感受亦差異明顯，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯來源之可能性低，二者應屬構成近似程度低之商標。
⑵商品或服務是否類似及其類似程度：
系爭商標指定使用之衣服等35類商品／服務，與據以異議第1489979 號商標指定使用之前述第29、30、32類之商品相較，二者性質有別，功能、用途、商品產製者與服務提供者亦不相同，依一般社會通念及市場交易情形，應非屬類似之商品及服務。
⑶商標識別性之強弱：
據以異議第1489979 號商標係由火焰圖形組成，與其指定使用之商品或服務無直接關聯，具有相當之識別性。而系爭商標以外文「BURN」結合「MONSTER 」，且與指定使用之商品或服務並無關聯性，亦具相當之識別性。
⑷衡酌系爭商標與據以異議第1489979 號商標近似程度低，且系爭商標指定使用之衣服等35類商品／服務與該據以異議商標指定使用前揭商品並不構成類似並各具相當識別性等因素綜合判斷，已足使消費者辨識其不同商品或服務之來源。此外，亦無事證證明消費者有因實際使用而發生混淆誤認等相關情事。綜合上述因素判斷，尚難認為相關消費者有可能會誤認兩商標來自同一來源，或誤認其來自雖不相同但有關聯之來源，而產生混淆誤認情事。
㈡商標法第30條第1 項第11款規定部分：
⒈原告係主張據以異議諸商標業經其大量廣泛宣傳行銷，於系爭商標申請註冊時（104 年11月6 日）已臻著名。而依其於異議及訴願階段所檢送之證據資料（原告106 年1 月14日異議理由書之證據編號與證物上之編號不同，以下論述以證物之編號為依據）觀之：
⑴乙證2-1 證1 據以異議諸商標資料、證6 及65原告集團公司於我國註冊商標資料及列表、證66原告集團公司於我國及其他國家、地區註冊商標資料及列表、證81本部96年9
月21日經訴字第09606075280 號訴願決定書、證82介紹宜蘭餅發明館網頁資料、訴願附件5 紐約市○○區○○區號表，均非商標實際使用事證。
⑵乙證2-1 證3 及訴願附件9 聲明書係依憑個人記憶及經驗，就個人感官知覺作用直接體驗之客觀事實而為書面陳述，為免流於個人主觀偏見與錯誤臆測之虞，仍須有客觀具體之證據佐證。
⑶乙證2-1 證7 至38、67至77原告集團公司贊助一級方程式賽車、世界摩托車錦標賽、越野摩托車世界錦標賽、達卡拉力賽、冬季極限運動會、衝浪、2014年冬季奧運等活動及運動員、音樂人與舉辦競賽之照片、活動網站網頁、FB頁面、節目收看人數資料、相關行銷成果數據及事實報告、YouTube 頻道影片截圖等資料，部分無日期標示或所標示之日期在系爭商標申請日（104 年11月6 日）後；部分資料標示之日期雖早於系爭商標申請日，然其內容之焦點仍在賽事或運動本身，雖可見據以異議諸商標標示出現於上開贊助活動、轉播或相關網站報導之賽車服、棒球帽、安全帽、摩托車及賽車車身、活動場地橫幅上，仍屬贊助性質，此與將據以異議諸商標使用於所行銷商品之方式不同（參本院105 年度行商訴字第50號行政判決意旨），僅少量資料（異議證8 、22、31贊助西元2013年AMASUPER CROSS賽事網頁、贊助AMASUPER CROSS賽事西元2008履行報告、西元2006年贊助運動員照片）可見據以異議諸商標標示於飲料瓶罐。而前揭資料大多為外文，並非在我國境內使用之證據，雖我國消費者或可能透過網際網路傳播等方式接觸相關資料，然於未有進一步資料佐證之情形下，尚難遽認原告藉由上開贊助活動，已使我國相關消費者普遍廣泛認識據以異議諸商標之存在。
⑷乙證2-1 證4 、5 之Forbes西元2016年最具創意公司排行、FORTUNE 西元2006年及2007年之百大成長最速公司、西元2006年6 月5 日BusinessWeek熱門成長公司、西元2005年6 月6 日BusinessWeek、西元2005年10月31日Forbes、西元2012年8 月1 日BeverageWorld 等原告集團公司獲獎及成功記錄相關報導；證39至44之MONSTER ENERGY網站網頁及MONSTER ENERGY、Hoonigan、MONSTER ENERGY Gaming 、MONSTER ENERGY Supercross 、MONSTER ENERGY Music之FB頁面；證45之CNBC網站報導、異議證46之FB品牌統計資料、證47、48之MONSTER ENERGY之FB、twitter 、YouTube 頻道頁面及西元2009年8 月25日至2016年2 月17日YouTube 頻道統計資料、證49據以異議諸商標商品目錄及網站銷售頁面、證50發送據以異議諸商標能量飲料商品之照片、證51之西元2003年至2006年The Wall Street Journal 、Time、Beverage World、FORTUNE Forbes、BusinessWeek、NEWSWEEK報導、證52之Adweek網站文章、證53至55標示據以異議諸商標列車車體及車站海報照片、列車停靠站點地圖、西元2003年6 月3 日The Wall Street Journal 、西元2003年8 月Time就該列車相關報導、證62據以異議諸商標商品宣傳文宣、證63標示據以異議諸商標之電玩角色網頁截圖、證64據以異議諸商標商品於西元2012年ACG Show展出照片、證78之BURN之YouTube 頻道頁面、twitter 、IG、FB頁面、證79據以異議諸商標商品介紹報導及BURN ENERGY DRINK 之FB頁面、證80西元2000年至2012年間BURN能量飲料陸續進入多國市場之報導、訴願附件6
、7 原告公司網站查詢銷售據點結果及全球銷售據點網頁，及訴願附件19之MONSTER ENERGY網站網頁等，部分日期晚於系爭商標申請日，且皆為外文資料，並非在我國境內使用之證據，僅能證明原告有在國外宣傳及銷售據以異議諸商標商品之情事，雖我國消費者或可能透過網際網路傳播等方式接觸相關資訊，然於未有進一步資料佐證之情形下，尚無法得知我國消費者實際接觸情形為何。原告雖提出證56之Reach Communications Group , LLC所提供有關MONSTER 火車報導及讀者人數數據、證57美國拉斯維加斯自西元2001年至2005年各國旅客人數統計報表、證58單軌電車廣告價值分析資料、證59西元2006年列車乘客數及收益資料、證60西元2004至2012年拉斯維加斯旅客人數統計及報告、證61西元2015年拉斯維加斯FAQ 等資料，稱國人前往與我國具有緊密經貿往來關係之美國、香港、日本等地頻繁，得以知悉據以異議諸商標或其商品等語。惟僅依前揭資料，仍無從得知我國消費者於旅遊、洽公等過程中，實際接觸據以異議諸商標之情形如何，自無法據上開事證作為據以異議諸商標於我國已為著名商標之論據。
⑸乙證2-2 證83及訴願附件8 網友討論、分享MONSTERENERGY 產品（防摔衣、飲料等）及露天拍賣等網頁，及訴願附件15至16之F1台灣粉絲團網頁及Facebook統計資料，雖有部分日期早於系爭商標申請註冊日，然前開討論或發表文章篇幅有限，且前揭露天拍賣網頁所示之據以異議商標飲料商品僅出於單一賣家且購買人次僅272 人次，尚難謂據以異議諸商標飲料商品已於我國網路被廣泛、頻繁地討論，尤以我國相關消費者實際接觸前揭貼文或網頁內容情形不明，實難以遽認據以異議諸商標已為國內相關消費者普遍認知之著名商標。
⑹乙證2-1 證2 之YAHOO 搜尋據以異議諸商標商品圖片結果、訴願附件10據以異議諸商標商品照片、訴願附件11西元2017年9 月4 日ETNEWS關於MONSTER 能量飲料在我國上市報導、訴願附件12西元2017年9 月27日原告FACEBOOK貼文、訴願附件13西元2017年8 至9 月在我國銷售飲料發票影本、訴願附件14西元2017年原告與電玩合作之促銷活動廣告、訴願附件17、18TopGear Taiwan網站網頁、訴願附件20之7-11超商開賣MONSTER Energy飲料商品之訊息及網友討論，及訴願附件21西元2018年5 月28日TVBS報導等資料，則或無日期可稽，或日期晚於系爭商標申請註冊日。
⑺綜上，依現有資料雖可認定據以異議諸商標在國外已有宣傳行銷之事實，惟因原告遲至106 年9 月始將據以諸異議商標飲料商品在我國境內透過7-11超商上架販售；另原告所提前揭國外證據資料，並非在我國境內使用之證據，實難僅憑原告訴稱我國消費者可能透過網際網路傳播等方式接觸相關資訊以及篇幅有限之第三人討論或發表文章，遽認據以異議諸商標於國外所建立之知名度已到達我國。是本件尚難認在系爭商標申請註冊日（104 年11月6 日），據以異議諸商標已為我國相關消費者所普遍認識而達著名商標之程度。
⒉承上，據以異議諸商標既非屬著名商標，系爭商標之註冊自無本款規定之適用。
㈢商標法第30條第1 項第12款規定部分：
原告未檢附兩造間有契約、地緣或業務往來等關係之具體事證，僅以原告所稱兩造均有販售飲料商品或參加人商行位於觀光區，亦難遽認於系爭商標申請註冊日（104 年11月6 日）前，參加人已因競爭同業及業務經營等關係知悉據以異議諸商標存在，並出於仿襲之意圖而申請系爭商標之註冊。至訴願附件21之西元2018年5 月28日TVBS報導，僅係參加人就被告107 年5 月23日中台異字第1050655 號商標異議審定書所為處分之評述，指稱兩商標指定使用商品類別仍有差異，亦難執為系爭商標之申請註冊出於仿襲惡意之佐證。是系爭商標之註冊亦無本款規定之適用。
四、參加人未到場，亦未提出任何書狀陳述意見。
五、本件法官依行政訴訟法第132 條準用民事訴訟法第463 條準用同法第271 條之1 、第270 條之1 第1 項第3 款、第3 項規定，整理兩造不爭執事項並協議簡化爭點如下：
㈠不爭執事項：
參加人於104 年11月6 日以「BURN MONSTER」商標，指定使用於商標法施行細則第19條第25、29、30、32、43類之商品／服務（如附表「系爭商標指定使用商品／服務」欄所載），向被告申請註冊。經被告審查，准列為註冊第1784464 號商標（即系爭商標）。之後原告以系爭商標的註冊有違商標法第30條第10、11、12款規定，對之提起異議。經被告審查，認為系爭商標的註冊並無違反前述商標法規定，而以107
年9 月13日中台異字第G01050654 號商標異議審定書為「異議不成立」的處分。原告不服，提起訴願，經經濟部以108
年3 月14日經訴字第10806300150 號決定將原處分關於系爭商標指定使用於第29、30、31、32、43類部分商品／服務的註冊異議不成立的部分（如附表「訴願決定撤銷註冊之商品／服務」欄所載）撤銷，由原處分機關（即被告）於4 個月內另為適法之處分；其餘部分（如附表「訴願決定駁回之商品／服務」欄所載）訴願駁回。原告就不利部分（即其餘訴願駁回部分）不服，即向本院提起行政訴訟。
㈡本件爭點：
⒈系爭商標之註冊指定使用於如本院卷第288 頁之附表「訴願決定駁回之商品／服務」欄所載第25、30、31、32、43類之商品／服務是否違反商標法第30條第1 項第10款規定？
⒉系爭商標之註冊指定使用於如本院卷第288 頁之附表「訴願決定駁回之商品／服務」欄所載第25、30、31、32、43類之商品／服務是否違反商標法第30條第1 項第11款規定？
⒊系爭商標之註冊指定使用於如本院卷第288 頁之附表「訴願決定駁回之商品／服務」欄所載第25、30、31、32、43類之商品／服務是否違反商標法第30條第1 項第12款規定？
六、得心證之理由：
㈠系爭商標指定使用於第25類「衣服、內衣、睡衣、泳裝、襯衫、胸罩、西服、大衣、外套、運動服、靴鞋、鞋子、皮鞋、運動鞋、領帶、領結、冠帽、襪子、服飾用手套、腰帶」、第32類「啤酒」商品、第43類「啤酒屋、酒吧、代預訂餐廳、提供露營住宿設備」服務部分之註冊違反商標法第30條第1 項第10款之規定，但指定使用於第30類「醬油、調味用香料、餡餅、包子」、第31類「天然植物、天然花卉、種子、釀酒麥芽、稻穀」商品部分之註冊並未違反商標法第30條第1 項第10款之規定：
⒈按「商標有下列情形之一，不得註冊：…十、相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請，且非顯屬不當者，不在此限。」商標法第30條第1 項第10款定有明文。
⒉次按，所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品或服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品或服務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。又判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌：⒈商標識別性之強弱；⒉商標是否近似暨其近似之程度；⒊商品、服務是否類似暨其類似之程度；⒋先權利人多角化經營之情形；⒌實際混淆誤認之情事；⒍相關消費者對各商標熟悉之程度；⒎系爭商標之申請人是否善意；⒏其他混淆誤認之因素等，而「混淆誤認之虞」之參酌因素必須綜合認定，方得判定先後商標是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞，非僅謂合於單一因素即可認定有致相關消費者混淆誤認之虞。
⒊商標是否近似暨其近似之程度：
按商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，其判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。次按，商標圖樣予人之寓目印象，一般係就其整體為觀察，此乃因商標係以其整體圖樣呈現在商品或服務之消費者眼前，而非割裂為各部分分別呈現。至於商標因其設計之態樣，有可能其中某部分為設計之重點，或其外觀內容較易引人注目，此部分即所謂之「主要部分」，為消費者關注或事後留存印象中者。商標設計雖有其主要部分與非主要部分之別，惟該主要部分仍為構成商標整體之內容，主要部分最終仍是影響商標給予消費者之整體印象，是以，就商標圖樣是否具有「識別性」為判斷時，商標圖樣之主要部分雖具有重要地位，惟仍應以商標圖樣所呈現之整體外觀綜合判斷，非可割裂觀察（最高行政法院55年判字第262 、265 號、106 年判字第574 號行政判決意旨參照）。經查：
⑴系爭商標圖樣（如附圖一所示）係由字體略經設計之外文「BURN MONSTER」所構成。據以異議註冊第01024445號「BURN」商標（如附圖二之1 所示）係由單純未經設計之外文「BURN」構成；註冊第01489979號「FLAME Design（BURN）（2010）」商標（如附圖二之3 ）及第1489980 號「BURN and FLAME Design （BURN）（2010）」商標（如附圖二之2 ）則由黑色底圖上置紅色火焰圖形，或於該火焰圖形下方另置白色字體之外文「Burn」所組成（下稱據以異議「BURN」系列商標）。另據以異議註冊第01497953號、第01713838號「MONSTER 」商標（如附圖二之4 、5 ）、第01242825號、第01497954號、第01737077號「MONSTER ENERGY」商標（如附圖二之6 、7 、8 ）、第01249418號、第01654764號、第01497951號「JAVA MONSTER」商標（如附圖二之9 、10、11）、第1497976 號「 X-PRESSO
MONSTER 」商標（如附圖二之12）則或由單純外文「MONSTER 」所構成，或由「MONSTER 」結合其他外文「ENERGY」、「JAVA」、「X-PRESSO」等所組成；據以異議註冊第01415754號「MONSTER ENERGY AND DESIGN 」商標（如附圖二之13）及第01680431號「MMONSTER ENERGY & Design」商標（如附圖二之14）則由占比甚大之野獸爪痕圖案、「O 」字母經變形且字體略經設計之外文「MONSTER 」及單純外文「ENERGY」由上而下排列組合而成（下稱據以異議「MONSTER 」系列商標）。
⑵據以異議諸商標圖樣或由單獨之英文「BURN」或英文「BURN」搭配具有「燃燒」意象之火焰圖、或由單獨之具有「燃燒」意象之「火焰圖」做為商標，而使英文文字「BURN」以及該文字所蘊含之「燃燒」意象成為識別商品來源之標識；或由單獨之英文「MONSTER 」，或以該「MONSTER
」文字置於商標整體前方或後方並搭配其他如「ENERGY」、「JAVA」或「X-PRESSO」等文字由左至右排列組成，亦或搭配三道由上至下之爪痕，使文字「MONSTER 」成為商標整體最顯眼之部分，或者將相關消費者之視覺最終引導停留於「MONSTER 」文字，該「MONSTER 」文字不僅給予相關消費者「原始的、粗曠的、具有力量的」的聯想，或將文字「MONSTER 」與爪痕設計圖相結合，更加傳達出所欲給予消費者之「原始之力」的品牌概念及「敏銳、積極、前衛」之品牌形象。據以異議諸商標雖分屬不同之商標權人所有，惟兩商標權人間既隸屬相同之集團，兩品牌皆使用於能量飲料商品，於品牌交互行銷時，兩品牌於其品牌意象實有相互連結、襯托之效果，使該等商標形成系列商標之形象，而更加使得相關消費者觀看「BURN」以及「MONSTER 」文字所表彰商品時，必將與原告所產製之商品進行聯想，而使得「BURN」以及「MONSTER 」文字進而成為識別據以異議諸商標商品之表徵。
⑶系爭商標係由「由左至右排列之文字『BURN』及『MONSTER 』」所構成，其圖樣本身所包含之兩個英文文字「BURN」及「MONSTER 」即為據以異議第1024445 號「BURN」商標及第1497953 號「MONSTER 」商標之組合字，其圖樣由左至右排列呈現兩個英文字，置於商標之首之文字「BURN」，與據以異議第1024445 號「BURN」商標（附圖二之1
）相同，系爭商標中之文字「MONSTER 」亦與據以異議商標「JAVA MONSTER」、「XPRESSO MONSTER 」商標（附圖二之9 、10、11、12）有相同之排序，而皆係將相關消費者之視覺最終引導停留至文字「MONSTER 」，且系爭商標文字之字型，係以粗體不規則之粗細線條構成，予人寓目粗曠、原始之意象，與據以異議商標所營造之「燃燒」、「原始之力」的品牌概念及「敏銳、積極、前衛」之品牌形象有所近似。且原告業已透過註冊並使用多個皆具有文字「BURN」、「火焰燃燒意象圖樣」及「MONSTER 」文字之商標，而使據以異議諸商標所表彰之商品間，形成一種系列商品之形象，是以，系爭商標中既同以文字「BURN」及「MONSTER 」由左至右排列呈現，不僅即為據以異議商標「BURN」及「MONSTER 所組合而成，同時亦與據以異議諸商標「MONSTER ENERGY」、「JAVA MONSTER」、「X-PRESSO MONSTER」構成類形上之近似。
⑶據以異議諸商標第1497953 號（附圖二之4 ）、第1713838 號（附圖二之5 ）、第1242825 號（附圖二之6 ）、第1497954 號（附圖二之7 ）、第1737077 號（附圖二之8
）、第1249418 號（附圖二之9 ）、第1497951 號（附圖二之11）、第1654764 號（附圖二之10）、第1497976 號（附圖二之12）、第1415754 號（附圖二之13）及第1680431 號（附圖二之14）商標等彼此間，既皆以「MONSTER
」圖樣作為商標主要識別部分，則與系爭商標相較，兩商標圖樣皆以「MONSTER 」為其商標主要識別部分，僅其字型不同之些微差異，雖各商標或另結合其他外文或圖形，惟彼此圖樣仍相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認兩商品／服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且其近似程度中度。
⑷被告與經濟部訴願委員會雖概以「MONSTER 」為習見文字、或以訴願理由書之附件4 與本件案情有異，而以「商標審查個案拘束原則」為由，忽略商標法第30條第1 項第10款之規定及被告自行訂定之「商標法逐條釋義」、「混淆誤認之虞審查基準」就「商標近似」之中性判斷標準，認定兩商標為不近似，並非妥適。
⒋商品是否類似暨其類似之程度：
按商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係（審查基準5.3.1 參照）。經查：
⑴依訴願決定書中所示，系爭商標指定之第29類全部商品、第30類「茶葉、茶飲料、咖啡豆、咖啡飲料、冰淇淋、芋仔冰、水果雪泥冰、糖、蜂蜜、糖果、巧克力、糕餅、蛋糕、三明治、布丁、鮮奶酪」商品、第31類「新鮮水果、新鮮蔬菜、活家禽、活水產」商品、第32類「汽水、礦泉水、果汁、蘇打水、果菜汁、烏梅濃汁、酸梅湯、冬瓜茶、蜂蜜醋飲料」商品及第43類「冷熱飲料店、飲食店、冰果店、茶藝館、火鍋店、咖啡廳、啤酒屋、酒吧、飯店、速簡餐廳、自助餐廳、備辦宴席、代預訂餐廳、外燴、伙食包辦、點心吧、民宿、供膳宿旅館」服務與據以異議第1024445 及1489980 號「BURN」及商標指定之第29、30及32類商品相較，均屬飲料、醃漬製品、蔬果、肉品等商品，於用途、功能、產製主體及消費族群等因素上具有共同或關聯之處，應屬構成同一或類似之商品。
⑵次查，系爭商標所指定之第32類「啤酒」商品與據以異議第1489980 號商標所指定之第32類「不含酒精的飲料」雖皆屬3201組群中之商品，本院既已認定系爭商標與據以異議第1489980 號商標、第1713838 號商標為近似商標，且據以異議第1713838 號「MONSTER 」商標有指定使用在第32類「啤酒」商品，與系爭商標有指定同一商品。再者，依現行商標審查實務，系爭商標所指定之第43類「啤酒屋；酒吧」服務需檢索3201「啤酒」群組所有商品，是第43類「啤酒屋；酒吧」服務與3201「啤酒」群組所有商品應屬類似之商品／服務，則系爭商標與據以異議第1713838
號商標為近似商標之情況下，且同樣有指定使用於「啤酒」商品，則應認系爭商標所指定之第43類「啤酒屋；酒吧」服務與據以異議第1713838 號商標所指定之第32類「啤酒」商品為類似之商品／服務。而系爭商標所指定之第43類「代預訂餐廳」、「提供露營住宿設備」服務與「冷熱飲料店；飲食店；冰果店；茶藝館；火鍋店；咖啡廳；啤酒屋；酒吧；飯店；速簡餐廳；自助餐廳；備辦宴席；代預訂餐廳；外燴；伙食包辦；點心吧」屬430201組群之服務，與據以異議第1024445 號及第1489980 號「BURN」及據以異議「MONSTER 」諸商標構成近似亦已如前述，二商標所指定之商品為同一或類似之商品／服務。又系爭商標指定於第25類「衣服、內衣、睡衣、泳裝、襯衫、胸罩、西服、大衣、外套、運動服、靴鞋、鞋子、皮鞋、運動鞋、領帶、領結、冠帽、襪子、服飾用手套、腰帶」商品與據以異議註冊第1737077 號商標指定使用在第25類「衣服、靴鞋、帽子」商品及據以異議註冊第1415754 號、第1680431 號商標分別指定使用在第25類「衣服，即Ｔ恤、連帽衫及連帽上衣、汗衫、夾克、褲子、頭巾、服飾用頭帶及手套；頭上穿戴物，即帽子及室內無邊便帽」、「衣服，即Ｔ恤、連帽襯衫及連帽運動衫、運動衫、夾克、長褲、印度紮染巾、服飾用頭帶，服飾用手套；頭部穿戴物，即有邊帽及無邊帽」商品，係屬同一或類似商品。至於系爭商標指定使用於第30類「醬油、調味用香料、餡餅、包子」商品、第31類「動物飼料、天然植物、天然花卉、種子、釀酒麥芽、稻穀」商品與據以異議諸商標不相同，非同一或類似之商品／服務。
⒌商標識別性之強弱：
原則上創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內容的任意性商標及以商品或服務相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性即較弱，而識別性越強的商標，商品或服務之消費者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生誤認。查「MONSTER 」係既有特定字義之外文字彙，非原告所創，復查詢被告商標檢索資料得知，以「MONSTER 」作為商標或一部，指定使用於多類商品／服務獲准註冊且仍有效者所在多有，是外文「MONSTER 」一字其先天識別性較獨創性商標為低。惟兩造商標或分別結合不同外文或圖形組合而成，且與指定使用之商品或服務並無關聯性，應各具相當之識別性。
⒍綜上，基於兩商標構成近似之商標，且其近似程度中度，系爭商標指定使用於第25類「衣服、內衣、睡衣、泳裝、襯衫、胸罩、西服、大衣、外套、運動服、靴鞋、鞋子、皮鞋、運動鞋、領帶、領結、冠帽、襪子、服飾用手套、腰帶」、第32類「啤酒」商品、第43類「啤酒屋、酒吧、代預訂餐廳、提供露營住宿設備」服務與系爭商標指定使用於第25類、第32類商品及第43類服務構成同一或類似之商品或服務，且兩造商標各具相當之識別性等因素綜合判斷，足以認為相關消費者就上揭指定使用於第25類「衣服、內衣、睡衣、泳裝、襯衫、胸罩、西服、大衣、外套、運動服、靴鞋、鞋子、皮鞋、運動鞋、領帶、領結、冠帽、襪子、服飾用手套、腰帶」、第32類「啤酒」商品、第43類「啤酒屋、酒吧、代預訂餐廳、提供露營住宿設備」服務有可能會誤認二商標來自同一來源，或誤認其來自雖不相同但有關聯之來源，而產生混淆誤認情事。其餘部分則尚難認為相關消費者有可能會誤認二商標來自同一來源，或誤認其來自雖不相同但有關聯之來源，而產生混淆誤認情事。職是，系爭商標指定使用於第25類「衣服、內衣、睡衣、泳裝、襯衫、胸罩、西服、大衣、外套、運動服、靴鞋、鞋子、皮鞋、運動鞋、領帶、領結、冠帽、襪子、服飾用手套、腰帶」、第32類「啤酒」商品、第43類「啤酒屋、酒吧、代預訂餐廳、提供露營住宿設備」服務部分之註冊有違反商標法第30條第1 項第10款之規定，但指定使用於第30類「醬油、調味用香料、餡餅、包子」、第31類「天然植物、天然花卉、種子、釀酒麥芽、稻穀」商品部分之註冊並未違反商標法第30條第1 項第10款之規定。
㈡系爭商標之註冊指定使用於如附表「訴願決定駁回之商品／服務」欄所載第25、30、31、32、43類之商品／服務未違反商標法第30條第1 項第11款規定：
⒈按「商標有下列情形之一，不得註冊：…十一、相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限。」商標法第30條第1 項第11款定有明文。
⒉經查，本件兩商標圖樣應屬構成近似程度中度，商品與服務有部分相同或類似，部分不相同，各具有識別性，且部分商品或服務有致相關公眾混淆誤認之虞，其餘部分則無，有如前述，惟按商標法第30條第1 項第11款規定之適用，係以據以異議諸商標於系爭商標註冊申請時已臻著名為前提，故本院應就據以異議諸商標於系爭商標註冊申請時是否已臻著名為審酌。
⒊原告係主張據以異議諸商標業經其大量廣泛宣傳行銷，於系爭商標申請註冊時（104 年11月6 日）已臻著名。而依其於異議及訴願階段所檢送之證據資料（原告106 年1 月14日異議理由書之證據編號與證物上之編號不同，以下論述以證物之編號為依據）觀之：
⑴乙證2-1 證1 據以異議諸商標資料、證6 及65原告集團公司於我國註冊商標資料及列表、證66原告集團公司於我國及其他國家、地區註冊商標資料及列表、證81經濟部96年9 月21日經訴字第09606075280 號訴願決定書、證82介紹宜蘭餅發明館網頁資料、訴願附件5 紐約市○○區○○區號表，均非據以異議商標實際使用事證。
⑵乙證2-1 證3 及訴願附件9 聲明書係依憑個人記憶及經驗，就個人感官知覺作用直接體驗之客觀事實而為書面陳述，為免流於個人主觀偏見與錯誤臆測之虞，仍須有客觀具體之證據佐證。
⑶乙證2-1 證7 至38、67至77原告集團公司贊助一級方程式賽車、世界摩托車錦標賽、越野摩托車世界錦標賽、達卡拉力賽、冬季極限運動會、衝浪、2014年冬季奧運等活動及運動員、音樂人與舉辦競賽之照片、活動網站網頁、FB頁面、節目收看人數資料、相關行銷成果數據及事實報告、YouTube 頻道影片截圖等資料，部分無日期標示或所標示之日期在系爭商標申請日（104 年11月6 日）後；部分資料標示之日期雖早於系爭商標申請日，然其內容之焦點仍在賽事或運動本身，雖可見據以異議諸商標標示出現於上開贊助活動、轉播或相關網站報導之賽車服、棒球帽、安全帽、摩托車及賽車車身、活動場地橫幅上，惟上開行為仍屬贊助性質，此與將據以異議諸商標使用於所行銷商品之方式不同（參本院105 年度行商訴字第50號行政判決意旨），且僅有少量資料（異議證8 、22、31贊助西元2013年AMASUPER CROSS賽事網頁、贊助AMA SUPERCROSS賽事西元2008履行報告、西元2006年贊助運動員照片）可見據以異議諸商標標示於飲料瓶罐。而前揭資料大多為外文，並非在我國境內使用之證據，雖我國消費者或可能透過網際網路傳播等方式接觸相關資料，然於未有進一步資料佐證之情形下，尚難遽認原告藉由上開贊助活動，已使我國相關消費者普遍廣泛認識據以異議諸商標之存在。
⑷乙證2-1 證4 、5 之Forbes西元2016年最具創意公司排行、FORTUNE 西元2006年及2007年之百大成長最速公司、西元2006年6 月5 日BusinessWeek熱門成長公司、西元2005年6 月6 日BusinessWeek、西元2005年10月31日Forbes、西元2012年8 月1 日BeverageWorld 等原告集團公司獲獎及成功記錄相關報導；證39至44之MONSTER ENERGY網站網頁及MONSTER ENERGY、Hoonigan、MONSTER ENERGY Gaming 、MONSTER ENERGY Supercross 、MONSTER ENERGY Music之FB頁面；證45之CNBC網站報導、異議證46之FB品牌統計資料、證47、48之MONSTER ENERGY之FB、twitter 、YouTube 頻道頁面及西元2009年8 月25日至2016年2 月17日YouTube 頻道統計資料、證49據以異議諸商標商品目錄及網站銷售頁面、證50發送據以異議諸商標能量飲料商品之照片、證51之西元2003年至2006年The Wall Street Journal 、Time、Beverage World、FORTUNE Forbes、BusinessWeek、NEWSWEEK報導、證52之Adweek網站文章、證53至55標示據以異議諸商標列車車體及車站海報照片、列車停靠站點地圖、西元2003年6 月3 日The Wall Street Journal 、西元2003年8 月Time就該列車相關報導、證62據以異議諸商標商品宣傳文宣、證63標示據以異議諸商標之電玩角色網頁截圖、證64據以異議諸商標商品於西元2012年ACG Show展出照片、證78之BURN之YouTube 頻道頁面、twitter 、IG、FB頁面、證79據以異議諸商標商品介紹報導及BURN ENERGY DRINK 之FB頁面、證80西元2000年至2012年間BURN能量飲料陸續進入多國市場之報導、訴願附件6
、7 原告公司網站查詢銷售據點結果及全球銷售據點網頁，及訴願附件19之MONSTER ENERGY網站網頁等，部分日期晚於系爭商標申請日，且皆為外文資料，並非在我國境內使用之證據，僅能證明原告有在國外宣傳及銷售據以異議諸商標商品之情事，雖我國消費者或可能透過網際網路傳播等方式接觸相關資訊，然於未有進一步資料佐證之情形下，尚無法得知我國消費者實際接觸情形為何。原告雖提出證56之Reach Communications Group , LLC所提供有關MONSTER 火車報導及讀者人數數據、證57美國拉斯維加斯自西元2001年至2005年各國旅客人數統計報表、證58單軌電車廣告價值分析資料、證59西元2006年列車乘客數及收益資料、證60西元2004至2012年拉斯維加斯旅客人數統計及報告、證61西元2015年拉斯維加斯FAQ 等資料，稱國人前往與我國具有緊密經貿往來關係之美國、香港、日本等地頻繁，得以知悉據以異議諸商標或其商品等語。惟僅依前揭資料，仍無從得知我國消費者於旅遊、洽公等過程中，實際接觸據以異議諸商標之情形如何，自無法據上開事證作為據以異議諸商標於我國已為著名商標之論據。
⑸乙證2-2 證83及訴願附件8 網友討論、分享MONSTER ENERGY產品（防摔衣、飲料等）及露天拍賣等網頁，及訴願附件15至16之F1台灣粉絲團網頁及Facebook統計資料，雖有部分日期早於系爭商標申請註冊日，然前開討論或發表文章篇幅有限，且前揭露天拍賣網頁所示之據以異議商標飲料商品僅出於單一賣家且購買人次僅272 人次，尚難謂據以異議諸商標飲料商品已於我國網路被廣泛、頻繁地討論，尤以我國相關消費者實際接觸前揭貼文或網頁內容情形不明，實難以遽認據以異議諸商標已為國內相關消費者普遍認知之著名商標。
⑹乙證2-1 證2 之YAHOO 搜尋據以異議諸商標商品圖片結果、訴願附件10據以異議諸商標商品照片、訴願附件11西元2017年9 月4 日ETNEWS關於MONSTER 能量飲料在我國上市報導、訴願附件12西元2017年9 月27日原告FACEBOOK貼文、訴願附件13西元2017年8 至9 月在我國銷售飲料發票影本、訴願附件14西元2017年原告與電玩合作之促銷活動廣告、訴願附件17、18TopGear Taiwan網站網頁、訴願附件20之7-11超商開賣MONSTER Energy飲料商品之訊息及網友討論，及訴願附件21西元2018年5 月28日TVBS報導等資料，則或無日期可稽，或日期晚於系爭商標申請註冊日。
⑺綜上，依現有資料雖可認定據以異議諸商標在國外已有宣傳行銷之事實，惟因原告遲至106 年9 月始將據以諸異議商標飲料商品在我國境內透過7-11超商上架販售；另原告所提前揭國外證據資料，並非在我國境內使用之證據，實難僅憑原告訴稱我國消費者可能透過網際網路傳播等方式接觸相關資訊以及篇幅有限之第三人討論或發表文章，遽認據以異議諸商標於國外所建立之知名度已到達我國。是本件尚難認在系爭商標申請註冊日（104 年11月6 日），據以異議諸商標已為我國相關消費者所普遍認識而達著名商標之程度。
⒋承上，據以異議諸商標既非屬著名商標，系爭商標之註冊自無商標法第30條第1 項第11款規定之適用。
㈢系爭商標之註冊指定使用於如附表「訴願決定駁回之商品／服務」欄所載第25、30、31、32、43類之商品／服務未違反商標法第30條第1 項第12款規定：
⒈按「商標有下列情形之一，不得註冊：…十二、相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，意圖仿襲而申請註冊者。但經其同意申請註冊者，不在此限。」商標法第30條第1 項第12款定有明文。他人先使用係指他人在商標申請註冊前，基於行銷目的，將商標使用於商品、服務或其他有關之物件或利用媒介物足使相關消費者認識其為商標者而言。
⒉次按，商標法除以保障商標權人及消費者利益之目的外，亦寓有維護巿場公平競爭及促進工商企業正常發展之功能，此亦為商標法第1 條所明文揭櫫。故將與他人有特定關係，知悉係他人先使用之商標，而襲以註冊者，因有違商場秩序，而為不得註冊之事由。而申請人是否基於仿襲意圖所為，得斟酌契約、地緣、業務往來或其他關係等客觀存在之事實及證據加以判斷。解釋上「其他關係」，應指申請人與他人間因有「契約、地緣、業務往來」等類似關係而知悉他人商標，並搶先註冊者而言；雖無業務往來但具有相關或競業關係而知悉他人先使用商標存在者，亦屬本條款所謂之「其他關係」（最高行政法院103 年度判字第710 號判決意旨參照）。
⒊查原告並未提出兩造間有契約、地緣或業務往來等關係之具體事證，僅以原告所稱兩造均有販售飲料商品或參加人商行位於觀光區，亦難遽認於系爭商標申請註冊日（104 年11月6 日）前，參加人已因競爭同業及業務經營等關係知悉據以異議諸商標存在，並出於仿襲之意圖而申請系爭商標之註冊。至訴願附件21之西元2018年5 月28日TVBS報導，僅係參加人就被告107 年5 月23日中台異字第1050655 號商標異議審定書所為處分之評述，指稱兩商標指定使用商品類別仍有差異，亦難執為系爭商標之申請註冊出於仿襲惡意之佐證。職是，系爭商標之註冊亦無商標法第30條第1 項第12款規定之適用。
七、綜上所述，本件系爭商標指定使用於第25類「衣服、內衣、睡衣、泳裝、襯衫、胸罩、西服、大衣、外套、運動服、靴鞋、鞋子、皮鞋、運動鞋、領帶、領結、冠帽、襪子、服飾用手套、腰帶」、第32類「啤酒」商品、第43類「啤酒屋、酒吧、代預訂餐廳、提供露營住宿設備」服務部分之註冊有違反商標法第30條第1 項第10款之規定，惟未違反同法條項第11、12款之規定，是原處分就此部分為異議不成立之處分，尚有未洽，訴願決定予以維持，亦有未合，原告訴請撤銷此部分之原處分與訴願決定，為有理由，應予准許，且此部分事證已臻明確，爰依行政訴訟法第200 條第3 款規定，由本院自為判決，命被告就系爭商標指定使用於該部分商品之註冊，為「異議成立」之處分。但系爭商標指定使用於第30類「醬油、調味用香料、餡餅、包子」、第31類「天然植物、天然花卉、種子、釀酒麥芽、稻穀」」商品部分之註冊並未違反商標法第30條第1 項第10款、第11款、第12款之規定，是原處分就上開部分為異議不成立之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告就此部分訴請撤銷原處分及訴願決定，並請求命被告就該部分為異議成立之處分，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張答辯或援引之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依智慧財產案件審理法第1 條，行政訴訟法第104 條、第218 條，民事訴訟法第79條但書、第385 條第1 項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　108 　年　　9 　　月　　23　　日智慧財產法院第二庭
審判長法　官　汪漢卿
法　官　彭洪英
法　官　曾啟謀
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││　　　之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││　　　委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││　　　訟代理人　 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　108 　年　　10　　月　　4 　　日書記官　丘若瑤