智慧財產及商業法院108年度行商訴字第118號

• 裁判案由: 商標異議
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 109 年 03 月 26 日
• 法官: 李維心、蔡如琪、陳忠行
• 法定代理人: 洪淑敏
• 原告: 張昶易
• 被告: 經濟部智慧財產局、澳大利亞商卡瑟拉酒品股份有限公司法人

智慧財產法院行政判決
108年度行商訴字第118號
原　　　告　張昶易
被　　　告　經濟部智慧財產局

代　表　人　洪淑敏（局長）住同上
訴訟代理人　黃柏森
孫重銘
參　加　人　澳大利亞商卡瑟拉酒品股份有限公司Casella
Wines Pty Limited
代　表　人　喬凡尼卡瑟拉Giovanni Casella（常務董事）

上列當事人間商標異議事件，原告不服經濟部中華民國108 年8
月7 日經訴字第10806308820 號訴願決定，提起行政訴訟，本院依職權裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，倘無民事訴訟法第386 條規定之不得一造辯論判決之事由，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第385 條第1 項前段、第386 條分別定有明文。本件參加人受合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，有送達回證附卷可稽（見本院卷第129 頁），核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、事實概要：
原告於民國107 年4 月12日以「設計圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第33類的白蘭地酒等商品，向被告申請註冊。經被告審查，核准列為註冊第1948688 號商標（下稱系爭商標，如附圖所示）。之後參加人以系爭商標有商標法第30條第1 項第10、11、12款規定的情形，對之提起異議。經被告審查，認為系爭商標之註冊違反同條項第10款規定，以108 年4 月25日中台異字第G01080030 號商標異議審定書為系爭商標的註冊應予撤銷處分（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經駁回後仍未甘服，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，如撤銷原處分及訴願決定，參加人之權利或法律上利益將受損害，爰依職權裁定參加人獨立參加本件被告之訴訟。
三、原告聲明請求判決撤銷原處分及訴願決定，且主張：
㈠系爭商標係由準備向前跳躍之袋鼠設計圖所構成，而據以異議註冊第01654777、01654776、01657549、01657548號「袋鼠跳躍圖」商標及註冊第01137460號「〔yellow tail 〕及圖」商標（下合稱據爭商標，詳如附圖所示），或由袋鼠跳躍向上之設計圖，或由外文「〔yellow tail 〕」與袋鼠跳躍向上之設計圖上下併置所構成，兩者相較，前者與後者之袋鼠跳躍設計圖形，可明顯看出據爭商標跳躍向上，與系爭商標準備向前跳躍態樣呈現不同；又據爭商標圖形袋鼠頭部形狀、面朝方向，亦均與系爭商標有顯著不同，何況據爭商標係明顯表現出袋鼠四肢，系爭商標則係上下肢數量，一眼望之即可得知雙方差異；且據爭商標與系爭商標二者袋鼠身體之花紋設計也不同，據爭商標之袋鼠身體花紋有黑白相間、或係色彩繽紛，系爭商標則係呈現印度花布之意象；甚至，系爭商標袋鼠之身體係呈現「^ 」及尾巴朝上圖形，據爭商標之袋鼠身體係呈現「厂」及尾巴朝下圖形，雙方設計感差異甚大，絕非被告認定有些微差別及構圖意匠極相彷彿。再者，若將雙方商標標示在相同或類似之商品上，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，不易產生同一系列商標之聯想，亦非屬構成近似之商標，近似程度低，蓋依商標圖樣整體觀察原則判斷，系爭商標與據爭商標之外觀均有明顯差異，已如上述，且以具有普通知識經驗之消費者，於異時異地隔離整體觀察，應可分辨兩者乃不同產品來源，商標之近似程度係屬低度，非屬近似商標；遑論系爭商標酒類產品名為「Golden kangaroo 」，據爭商標產品名為「yellow tail 」黃尾袋鼠等系列酒類產品，足證系爭商標並不會讓消費者有混淆誤認之虞。
㈡另原告係因投資位於南澳大利亞ANDERSON HILL 酒莊，為讓國人健康飲用釀造精純紅、白酒，而設計與產地相關之系爭商標圖樣；觀之系爭商標與據爭商標主要識別部分袋鼠圖形雖為自然界動物，但以之做為商標圖樣者，於我國商標註冊實務實屬常見，且澳大利亞盛產葡萄舉世聞名，酒莊數以萬計，以澳洲代表動物即袋鼠圖樣為商標者，四處可見（甲證3 ) ，足見「袋鼠圖形」之識別性較弱，被告認為異議商標之袋鼠跳躍設計圖具有相當識別性，並非可採。況按一般人常見之自然動物，以其外觀為本之設計圖案，亦充斥於日常生活中，是以其為造型之圖樣，只要構圖姿態不同於作為表彰商品之商標使用時，難謂其所表彰之意義相同，是以，相同動物圖樣如構圖姿態不同，即難謂為近似之商標，故系爭商標與據爭商標，依商標圖樣整體觀察原則判斷，二者構圖姿態明顯不同，業如前述，自非屬近似之商標。
㈢從而，系爭商標與據爭商標二者在功能、材料、產地或其他因素上固雖具有共同或關聯之處，但承前所述，二者商標之構圖意匠明顯不同，且繁簡有別，整體外觀予人寓目印象有明顯之差異，應屬近似程度極低之商標，故系爭商標非屬近似，依一般社會通念及紅白酒市場交易情形，並不會因識別性弱及構圖姿態不同之「袋鼠圖形」，即產生相同商品來源或出處之聯想，亦即相關商品消費者不會因此產生混淆誤認之虞，並無商標法第30條第1 項第10款規定之適用。
四、被告聲明求為判決駁回原告之訴，並抗辯：
㈠二商標近似程度高：
1.系爭商標係由向前跳躍之袋鼠設計圖所構成；據爭商標或由袋鼠跳躍向上之設計圖，或由外文「〔yellow tail 〕」與袋鼠跳躍向上之設計圖上下並置所構成，兩者相較，前者與後者之袋鼠設計圖形，皆以跳躍狀態樣呈現，僅為跳躍時係向前或向上，及方向有左右之些微差別，整體給予消費者之印象鮮明，其構圖意匠極相彷彿，若將二造商標標示在相同或類似之商品上，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，易產生同一系列商標之聯想，應屬構成近似之商標，且近似程度不低。
2.原告雖稱其因投資位於南澳大利亞ANDERSON HILL 酒莊，而設計以與產品相關之澳大利亞代表動物作為系爭商標圖樣云云。惟商標之設計理念或創意構思乃商標設計者內心之主觀想法或動機，並非消費者由商標圖樣即可知悉，故判斷商標是否近似，仍應就商標圖樣客觀上所呈現予相關消費者之寓目印象為依據，並不涉及商標設計者主觀上創意構思等個人心理因素，是所訴尚難執為兩造商標非屬近似之論據。
㈡二商標商品類似程度高：
1.系爭商標指定使用之「白蘭地酒、威士忌酒、雞尾酒、蘭姆酒、琴酒、葡萄酒、開胃酒、含酒精飲料（啤酒除外）、白酒、酒（啤酒除外）」商品，與據爭註冊第01137460號商標指定使用之「白蘭地酒、威士忌酒、伏特加酒、水果酒、雞尾酒、清酒、高梁酒、蘭姆酒、琴酒、杜松子酒、苦艾酒、人蔘酒、葡萄酒、米酒、烈酒、飯前酒、開胃酒、利口酒、梨酒、蘋果酒、李酒、甜酒、汽泡酒、蒸餾酒、潘趣酒、果露酒、紹興酒、含酒精之飲料（啤酒除外）、玫瑰酒、燒酒、青梅酒、香甜酒、涼酒、萊姆酒、白酒、梅酒、加有蒸餾烈酒之飯前酒、梅仔酒、茶酒、酒（啤酒除外）、各種酒（麥酒及啤酒除外）、紅酒、梅子酒、杜仲酒、酒精飲料（啤酒除外）、茴香酒、苦味酒、柑香酒、消化促進酒（甜酒及火酒）、蜂蜜酒、櫻桃酒、薄荷甜酒、劣等酒、火酒、蛋酒、龍舌蘭酒、料理米酒、奶酒、淡酒」商品，與據爭註冊第01654777、01654776號商標指定使用之「含酒精飲料（啤酒除外）；葡萄酒，含葡萄酒之酒精飲料；蘋果酒；含酒精碳酸飲料；蒸餾酒；利口酒；威士忌酒；非以啤酒為主之預混酒精飲料；烈酒」商品，註冊第01657549、01657548號商標指定使用之「啤酒；麥芽啤酒；淡啤酒；黑啤酒；烈性黑啤酒；水果啤酒；不含酒精之蘋果酒；不含酒精之啤酒，低酒精之啤酒，含微量酒精之啤酒；不含酒精之葡萄酒，低酒精之葡萄酒，含微量酒精之葡萄酒；低酒精之飲料；含微量酒精之飲料；薑汁啤酒」商品相較，二者在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬同一或類似程度高之商品。
2.原告雖稱系爭商標之酒類產品名為「Golden kangaroo 」，與據爭商標產品名為「yellow tail 」黃尾袋鼠等系列酒類產品不同云云。惟查，有關商標法第30條第1 項第10款商品是否構成同一或類似之認定，應以系爭商標與據爭商標註冊指定使用之商品作判斷，核與系爭商標實際使用之商品或其實際使用狀況無涉。是兩造商標於交易市場上實際使用時，縱使其酒類產品名稱有所不同，仍無礙於本件兩造商標所註冊指定使用之前揭商品構成同一或類似之認定，原告所訴容有誤解。
㈢據爭商標具相當識別性：
據爭商標之袋鼠跳躍設計圖，係屬人類根據實際動物所創作之圖形，與所指定使用商品並無任何直接或間接之關聯性，亦未傳達所指定使用商品相關資訊，消費者會直接將其視為指示及區別來源的標識，應具相當之識別性。至於原告稱「袋鼠圖形」識別性較弱一節，按設計各有不同之袋鼠圖形，各具有不同之識別特徵，難以皆屬相同之動物圖形即認其識別性較弱。
㈣據爭商標顯係屬消費者較為熟悉之商標：
依據參加人所送乙證1-3 附件一之西元2014年2 月25日由網路下載之原告及品酒網網頁資料與附件二之2014年2 月25日由網路下載之東順興貿易股份有限公司網頁資料等證據可知，其以「yellow tail 」品牌及行銷概念，成為澳洲及世界知名葡萄酒莊，且以該品牌之各款紅酒進軍美國市場後成為全美進口葡萄酒銷售第一名，嗣經哈佛著名教授W .Chan
Kim 、Renee Mauborgne 撰寫之暢銷書「藍海策略」中選錄據爭商標為近代品牌成功塑造之典範；又依附件三之2014年2 月25日列印之東順興貿易股份有限公司及台灣家樂福網頁資料顯示，據爭商標之酒類商品於當時即已於我國各大賣場、超市、百貨專櫃及便利商店等場所有行銷販售之事實。至於系爭商標部分，因原告於異議答辯階段並未提供系爭商標使用於指定商品之相關事證，而於訴願階段則僅訴稱其於系爭商標獲准註冊後，業已印製大量商標標示於紅酒產品上並從澳大利亞運送至國內準備銷售，然仍未提供具體證據資料以為佐證，又縱然所言屬實，亦屬系爭商標註冊後之使用證據，且該紅酒產品尚未實際進入國內市場行銷販售，實難憑此認定系爭商標於註冊（107 年11月1 日）時已為國內相關消費者所熟悉，而得藉以與據爭商標相區辨。是以，依據現有證據資料，據爭商標顯係屬消費者較為熟悉之商標。
㈤至原告於行政訴訟起訴狀提出甲證3 主張「袋鼠圖形」之識別性較弱一事，經查所舉之網頁資料，列印日期均晚於系爭商標申請日，且均以外文作成，尚無法得知我國相關消費者認知之程度，無法為原告有利之事證。
五、參加人未於準備程序及言詞辯論期日到庭，亦未具狀陳述。六、本院得心證之理由：
㈠按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」不得註冊，為商標法第30條第1 項第10款本文所規定。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者誤認兩商標為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品/ 服務為同一來源之系列商品/ 服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品/ 服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
㈡兩造商標構成近似程度不低：
1.系爭商標係由一跳躍之黑白袋鼠圖形並於身體設計花布紋路所構成。而據爭註冊第1654777 、1654776 、1657549 、
1657548 號「袋鼠跳躍圖」商標，係由一跳躍之袋鼠圖形並於身體設計斑斕或黑白色彩花紋所構成；註冊第1137460 號商標，則係由外文「〔yellow tail 〕」與一跳躍之黑白紋路袋鼠圖形上下併置所構成。二者相較，予消費者寓目印象深刻之主要識別部分均為該袋鼠設計圖形，且皆以跳躍狀態呈現，僅有跳躍方向、花紋設色及身體傾斜程度等些微差異，其整體外觀呈現之構圖意匠實相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地隔離整體觀察，實不易區辨，應屬構成近似之商標，且近似程度不低。
2.原告雖稱其因投資位於南澳大利亞ANDERSON HILL 酒莊，而設計以與產品相關之澳大利亞代表動物作為系爭商標圖樣云云。惟商標之設計理念或創意構思乃商標設計者內心之主觀想法或動機，並非消費者由商標圖樣即可知悉，故判斷商標是否近似，仍應就商標圖樣客觀上所呈現予相關消費者之寓目印象為依據，並不涉及商標設計者主觀上創意構思等個人心理因素，是所訴尚難執為兩造商標非屬近似之論據。
㈢兩造商標指定之商品構成同一或類似：
1.系爭商標指定使用之「白蘭地酒、威士忌酒、雞尾酒、蘭姆酒、琴酒、葡萄酒、開胃酒、含酒精飲料（啤酒除外）、白酒、酒（啤酒除外）」商品，與據爭註冊第1654777 、1654776 號商標指定使用之「含酒精飲料（啤酒除外）；葡萄酒，含葡萄酒之酒精飲料；蘋果酒；含酒精碳酸飲料；蒸餾酒；利口酒；威士忌酒；非以啤酒為主之預混酒精飲料；烈酒」商品，註冊第1657549 、1657548 號商標指定使用之「啤酒；麥芽啤酒；淡啤酒；黑啤酒；烈性黑啤酒；水果啤酒；不含酒精之蘋果酒；不含酒精之啤酒，低酒精之啤酒，含微量酒精之啤酒；不含酒精之葡萄酒，低酒精之葡萄酒，含微量酒精之葡萄酒；低酒精之飲料；含微量酒精之飲料；薑汁啤酒」商品，及註冊第1137460 號商標指定使用之「白蘭地酒、威士忌酒、伏特加酒、水果酒、雞尾酒、清酒、高梁酒、蘭姆酒、琴酒、杜松子酒、苦艾酒、人蔘酒、葡萄酒、米酒、烈酒、飯前酒、開胃酒、利口酒、梨酒、蘋果酒、李酒、甜酒、汽泡酒、蒸餾酒、潘趣酒、果露酒、紹興酒、含酒精之飲料（啤酒除外）、玫瑰酒、燒酒、青梅酒、香甜酒、涼酒、萊姆酒、白酒、梅酒、加有蒸餾烈酒之飯前酒、梅仔酒、茶酒、酒（啤酒除外）、各種酒（麥酒及啤酒除外）、紅酒、梅子酒、杜仲酒、酒精飲料（啤酒除外）、茴香酒、苦味酒、柑香酒、消化促進酒（甜酒及火酒）、蜂蜜酒、櫻桃酒、薄荷甜酒、劣等酒、火酒、蛋酒、龍舌蘭酒、料理米酒、奶酒、淡酒」商品相較，二者依被告機關編印之「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」（下稱檢索參考資料），或同屬第「3301酒（啤酒除外）」組群之商品，或分別歸屬於第「3301酒（啤酒除外）」組群及第「3201啤酒」組群而屬須相互檢索之商品，同為滿足消費者飲用需求之酒類商品，且二者商品常於相同之場所陳列販賣，亦可能來自相同之產製業者，是於原料、用途、功能、產製者、行銷管道及消費場所等因素上均有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬同一或高度類似之商品。
2.原告雖稱系爭商標之酒類產品名為「Golden kangaroo 」，與據爭商標產品名為「yellow tail 」黃尾袋鼠等系列酒類產品不同云云。惟查，有關商標法第30條第1 項第10款商品是否構成同一或類似之認定，應以系爭商標與據爭商標註冊指定使用之商品作判斷，核與系爭商標實際使用之商品或其實際使用狀況無涉。是兩造商標於交易市場上實際使用時，縱使其酒類產品名稱有所不同，仍無礙於本件兩造商標所註冊指定使用之前揭商品構成同一或類似之認定，原告所訴尚無可採。
㈣據爭商標識別性：
1.按識別性高低之判斷，應衡酌商標與指定使用商品或服務之關係、商標權人使用方式及實際交易狀況等客觀因素綜合判斷之，並非以是否習知習用為唯一考量。查據爭諸商標之袋鼠跳躍設計圖，固為根據常見既有之自然界動物所創作之圖形，然其與所指定使用之商品並無關聯性，亦未傳達所指定使用商品相關資訊，且整體圖樣業經設計，消費者會直接將其視為指示及區辨商品來源之識別標識，應具有相當識別性，他人如予以攀附，自有引起混淆誤認之可能。
2.至原告於行政訴訟起訴狀提出甲證3 主張「袋鼠圖形」之識別性較弱一事，經查所舉之網頁資料，列印日期均晚於系爭商標申請日，且均以外文作成，尚無法得知我國相關消費者認知之程度，無法為原告有利之事證。
㈤相關消費者對兩造商標熟悉程度：
原告並未提供系爭商標使用於指定商品之相關事證，其於訴願階段稱其於系爭商標獲准註冊後，業已印製大量商標標示於紅酒產品上並從澳大利亞運送至國內準備銷售，然仍未提供具體證據資料以為佐證，又縱然所言屬實，亦屬系爭商標註冊後之使用證據，且該紅酒產品尚未實際進入國內市場行銷販售，實難憑此認定系爭商標於註冊（107 年11月1 日）時已為國內相關消費者所熟悉，而得藉以與據爭商標相區辨。至於參加人依其於異議階段檢附之附件一、二可知，其以「yellow tail 」品牌及行銷概念，成為澳洲及世界知名葡萄酒莊，且以該品牌之各款紅酒進軍美國市場後成為全美進口葡萄酒銷售第一名，嗣經哈佛著名教授W . Chan Kim、
Renee Mauborgne 撰寫之暢銷書「藍海策略」中選錄據爭「Yellow Tail 」商標為近代品牌成功塑造之典範；又依附件三之2014年2 月25日列印之東順興貿易股份有限公司及台灣家樂福網頁資料顯示，據爭商標之酒類商品於當時即已於我國各大賣場、超市、百貨專櫃及便利商店等場所有行銷販售之事實。是以，由現有事證資料觀之，堪認據爭商標應為我國相關消費者較為熟悉之商標，而應給予較大之保護。
㈥衡酌系爭商標與據爭商標構成近似，且近似程度不低，復指定使用於同一或高度類似之商品，且據爭商標具相當識別性，又較為國內相關消費者所熟悉等因素綜合判斷，足認系爭商標之註冊有致相關消費者混淆誤認之虞。
七、綜上所述，被告認系爭商標之註冊有致相關消費者混淆誤認之虞，而有商標法第30條第1 項第10款規定之適用，所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，核無不合；訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1 條，行政訴訟法第98條第1 項前段、第218 條，民事訴訟法第385 條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　109　 年　　3　　 月　　26　　日智慧財產法院第一庭
審判長法　官　李維心
法　官　蔡如琪
法　官 陳忠行
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│(一)符合右列情形之│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 一者，得不委任律│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 師為訴訟代理人　│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│(二)非律師具有右列│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 情形之一，經最高│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 行政法院認為適當│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 者，亦得為上訴審│ 。 ││ 訴訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，││上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係││之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　109　 年　　3　　 月　　26　　日書記官　鄭郁萱