智慧財產及商業法院108年度行商訴字第70號

• 裁判案由: 商標異議
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 108 年 12 月 25 日
• 法官: 蔡惠如、張銘晃、黃珮茹
• 法定代理人: 張中光、洪淑敏、陳宏裕
• 原告: 龍口食品企業股份有限公司法人
• 被告: 經濟部智慧財產局法人、味全食品工業股份有限公司法人

智慧財產法院行政判決
108年度行商訴字第70號
原　　　告　龍口食品企業股份有限公司

代　表　人　張中光（董事長）

訴訟代理人　桂齊恒律師
複代理人　　江郁仁律師
被　　　告　經濟部智慧財產局

代　表　人　洪淑敏（局長）
訴訟代理人　孫重銘
江亮頡
參　加　人　味全食品工業股份有限公司

代　表　人　陳宏裕（董事長）

訴訟代理人　徐念懷律師
李世章律師
郭亮鈞律師
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國108 年5 月2 日經訴字第10806304040 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分關於註冊第01858215號「味全總鋪師」商標指定使用於「餡餅；火鍋餃；飯速食調理包；八寶粥；麵速食調理包；水餃」商品所為「異議不成立」部分均撤銷。
被告就註冊第01858215號「味全總鋪師」商標指定使用於「餡餅；火鍋餃；飯速食調理包；八寶粥；麵速食調理包；水餃」商品之註冊，應為異議成立應予撤銷之處分。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
參加人於民國105 年12月14日以「味全總鋪師」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第30類之「鹽；醬油；醬油膏；調味醬；牛排醬；甜辣醬；烤肉醬；沙拉用調味汁；義大利麵調味醬；醋；味精；咖哩；調味用香料；糖；餡餅；火鍋餃；飯速食調理包；八寶粥；麵速食調理包；水餃」商品，向被告申請註冊。經被告審查，核准列為註冊第01858215號商標（下稱系爭商標，如附圖一所示）。之後原告以系爭商標有違商標法第30條第1 項第10款及第11款規定，以註冊第01125965號商標（下稱據爭商標，如附圖二所示）對之提起異議。經被告審查，以107 年11月27日中台異字第G01060788 號商標異議審定書為「異議不成立」的處分。原告不服，提起訴願，經經濟部108 年5
月2 日經訴字第10806304040 號訴願駁回，原告不服，向本院提起訴訟。因本院認本件判決之結果，倘認訴願決定及原處分均應予撤銷，將影響參加人之權利或法律上之利益，依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、原告主張：
㈠原處分難謂妥適：
⒈本案系爭商標雖包含五個中文字，惟其中「味全」為參加人公司名稱之特取部分，且與「總鋪師」之觀念無明顯之連結關係，故給予消費者之寓目印象為「味全」、「總鋪師」二標識之組合，而該「總鋪師」三字雖聲明不專用，但與原告早在93年11月1 日即已獲准註冊且迄今有效之據爭商標相較，無論文字外觀、讀音或消費者可能產生的觀念、均幾近一致，在交易市場上，極易使人誤為聯想，或發生難以分辨之情事。難謂非高度近似之商標。是系爭商標既在據爭商標註冊十多年後始申請註冊，依商標法第30條第1 項第10款之規定，自應否准註冊。
⒉查被告僅以系爭商標另有「味全」二字，即認定二造商標「近似程度低」。然參諸本院101 年度行商訴字第27號行政判決意旨，本案兩造商標既均包含「總鋪師」或「總舖師」3
字，既或系爭商標另有「味全」二字，即不得謂無致生混淆誤認之可能，原處分暨原決定關於商標近似之判斷，亦不值維持。尤其，一般消費者究非專業商標從業人員，對於系爭商標之「總鋪師」是否已聲明不專用，應毫無所悉，事實上不會刻意忽略「總鋪師」三字，僅就「味全」二字為觀察，而參加人若主觀係以「味全」表彰商品來源，又何來申請系爭商標之必要？事實上，觀諸參加人使用商標之態樣（本院卷第23頁所示圖片），可知其不僅係將「味全」與「總鋪師」三字分開，且以「總鋪師」三字作為商品標籤之顯著、主要部分，任何消費者看到，必然以為「總鋪師」即為商品之商標，況參以參加人之官網，更直接以「總鋪師醬油」稱呼其商品（證物四一，同一網頁上其餘商品均標註有「味全」二字），可證參加人雖聲明「總鋪師」不在專用之列，實際上卻企圖以該一標識吸引消費者之目光，被告所認「消費者亦會對此部分施以較少之注意」絕非事實，而系爭商標與據爭商標既均有「總鋪師」或「總舖師」，僅中間之「鋪」、「舖」部首略有差異，於交易市場上復難以排除有致生混淆誤認之可能，被告自應依法就構成類似之部分商品撤銷系爭商標之註冊。
⒊又由上述參加人使用商標之實際情形，既足以推斷系爭商標有使人與據爭商標發生混淆誤認之可能，於審查系爭商標得否註冊時，自應加以考量，而非僅以參加人刻意加上「味全」二字，即允許其恣意將他人商標納入自己商標文字之內，致影響市場之公平競爭，否則，若准許任何在後之商標申請人，均得恣意擷取他人註冊商標之全部，只要稍加變化，並另加上其他中文，即得與之並存，如何維護註冊在先商標人之權益？商標註冊制度又有何用？遑論參加人長期經營食品類相關商品，在申請註冊系爭商標之前，必已蒐集競爭同業及相關品牌訊息，惟竟仍將高度近似於據以異議商標之「總鋪師」，納入成為系爭商標之一部分，僅徒增相關消費者混淆誤認兩者有關連性之可能，自難認系爭商標之申請人係屬善意。
⒋再者，本案據爭商標為原告副品牌，早在93年即已獲准註冊，迄今已逾10年，而「總舖師」商標透過「龍口」商標之行銷管道，所具有之卓著商譽，商品品質亦深受消費者肯定。原告在交易市場上將「總舖師」商標顯著標示於商品，亦在官網上陳列「總舖師」商標之系列商品（證物五），消費者更可透過網路商店瀏覽、購買，或至連鎖商店、量販店等選購「總舖師」產品，足證此一品牌已為消費者所熟悉，並留下深刻印象，此有PChome商店街網頁及原告產品於104 、105 年銷售予全聯、新光三越、家樂福、大潤發等連鎖業者時，所開立之部分發票佐證（證物六），足見在系爭商標106
年1 月25日申請註冊前，原告已有持續使用據以異議商標於指定商品，並將商品廣泛銷售之事實。尤其，「總舖師」商品不僅在賣場上長期行銷，未嘗間斷，更隨原告所產製之各項商品出口至香港，為海外消費者所喜愛，此亦有西元2014年至2016年之部分出口報單供參酌（證物七）。除此之外，原告亦即積極參與並贊助公益活動，捐贈據爭商標之商品予社會福利單位，以充實其可運用之物資，謹檢附華夏社會公益協會、中華基督教救助協會、天主教會花蓮教附設救星教養院、興毅社會福利慈善事業基金會、社團法人台北市臻佶祥社會服務協會等機構開立收據佐證（證物八），足見「總舖師」商標亦已累積相當之商譽。是據爭商標既已透過原告之積極使用、商品廣泛銷售而建立知名度，較諸系爭商標，顯然應予以較大保護，而參加人以幾近相同之「總鋪師」做為系爭商標上消費者不可能忽略之顯著部分，在實際使用時，復凸顯此一部分，與原告商標商品並列於市場上，因可供消費者立即認識之顯著文字均在於「總鋪師」、「總舖師」字樣，則消費者於賣場上既可能一併採購系爭、據爭商標之商品，在倉促之間，極易發生聯想，或誤認各商品出自同一來源，或兩家公司間有授權或合作等關係，依審查基準並考量據爭商標已為相關消費者所熟悉之事實，亦應撤銷系爭商標在類似商品上之註冊。況被告前於中台異字第G01030727
號、中台異字第G01030823 號等商標異議審定書中已認定：其他同業不得以近似於「總舖師」商標之文字作為商標文字之一部分，並據以撤銷後申請商標，本案自應為相同處理。⒌綜上，兩造商標有致相關消費者發生混淆誤認之虞，系爭商標之註冊已違反商標法第30條第1 項第10款之規定，應依法予以撤銷無疑。
㈡參加人雖舉出多件註冊商標案例，主張該等案例亦以相同或行似於據爭商標之「總舖師」或「總鋪師」作為商標圖樣之一部，並指定使用於與據爭商標相同或類似之食品產品暨相關餐飲服務領域上，故其以系爭商標申請註冊乃屬善意，且系爭商標指定使用於類別無致相關消費者發生混淆誤認之虞云云。惟查：
⒈系爭商標指定之「飯速食調理包；八寶粥；麵速食調理包；水餃」分別屬於301501、301502、301601組群，與據爭商標指定商品之組群一致，其中「水餃」商品一項更是完全相同，是屬同一或高度類似之商品無疑；至於「餡餅；火鍋餃」雖未對應至據爭商標所指定商品之組群，惟被告於中台異字第G01060895 號商標異議審定書意旨指出，二者商品性質相同或相近，除材料相近之外，在用途、功能上，亦可滿足消費者食之需求，二者具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，二者應屬構成類似之商品，並據此撤銷該部分之商品確定。是本案二商標既均包含「總舖師」、「總鋪師」，所指定之部分商品復構成同一或高度類似，系爭商標於「餡餅；火鍋餃；飯速食調理包；八寶粥；麵速食調理包；水餃」商品上之註冊自應予以撤銷。
⒉至參加人所舉出之其他多件商標註冊案例，各商標所指定商品／服務均未包括系爭商標或據爭商標所指定之301501、301502、301601甚或301602、3009、3010組群之商品，與系爭商標、據爭商標所指定之商品顯非屬同一組群或類似商品，而與本案之爭點有別，自無法據此推論系爭商標指定使用於「餡餅；火鍋餃；飯速食調理包；八寶粥；麵速食調理包；水餃」商品，無致相關消費者發生混淆誤認之虞；況查參加人所舉案例中，有關與註冊第01651905號商標同一圖樣之第01652014號「總舖獅來酷客LionCook及圖」商標，因與系爭商標構成近似，已經被告於中台異字第G01030714 號商標異議審定書中認定：「兩造商標相較，皆有字體大且寓目明顯引人注意之三字中文，且二者中文『總舖獅』、『總舖師』讀音完全相同，外觀上亦均由『總舖』起首，僅末字『獅』與『師』之些微不同……應屬構成近似程度高之商標」（本院卷第253 至255 頁），並撤銷其註冊在案，更可證註冊第01651905號等商標之存在，僅因其指定商品／服務未與據爭商標構成同一或類似，自無法排除本案系爭商標與據爭商標構成近似，且指定於部分同一或類似商品之事實，自有致生混淆誤認之虞，而參加人既為國內著名食品公司，其於申請商標之時，尤應審慎避免任意擷取他人已註冊商標置於自己之商標文字中，以免影響他人權益及交易之安全，惟其竟恣意將他人註冊商標納入自己商標文字之內，並以圖樣包含「味全」二字為由，即企圖掩飾其實際意欲使用「總鋪師」標識之意圖，實難謂系爭商標之申請係出自善意。
㈢並聲明：
⒈訴願決定及原處分關於系爭商標註冊於「餡餅；火鍋餃；飯速食調理包；八寶粥；麵速食調理包；水餃」商品所為「異議不成立」部分應予撤銷。
⒉被告應撤銷系爭商標於「餡餅；火鍋餃；飯速食調理包；八寶粥；麵速食調理包；水餃」商品之註冊。
三、被告答辯：
㈠原告僅就原處分關於系爭商標指定使用於「餡餅；火鍋餃；飯速食調理包；八寶粥；麵速食調理包；水餃」部分商品所為不成立之處分提起行政訴訟，且僅主張商標法第30條第1
項第10款之規定，已不主張商標法第30條第1 項第11款，故僅就該部分處分是否有違反前揭規定進行答辯，合先陳明。㈡本案存在之相關因素審酌如下：
⒈商標是否近似暨其近似之程度：
本件系爭商標，係由單純中文「味全總舖師」組成，且商標權人聲明不就「總鋪師」文字主張商標權，然商標係以整體圖樣呈現，在與其他商標間判斷近似時，仍應以商標整體為觀察；而據爭商標係由中文「總舖師」所單獨構成。二者相較，兩者雖中文均有「總鋪師」或「總舖師」，僅中間之「鋪」、「舖」部首略有差異，惟前者另有引人注目之主要識別部分之一的「味全」，而「總鋪師」已因係說明性之文字，經商標權人聲明不專用，消費者亦會對此部分施以較少之注意，二商標若標示在相同或類似之商品上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，惟其近似程度低。
⒉商品是否類似暨其類似之程度：
本件系爭商標指定使用之「餡餅；火鍋餃；飯速食調理包；八寶粥；麵速食調理包；水餃」部分商品，與據爭商標指定使用之「粥、飯、筒仔米糕、速食麵、刀削麵、麵條、水餃、餛飩、春捲皮、餛飩皮、米粉、麵線、冬粉、粉絲、粉條、河粉、通心麵、通心粉、義大利麵條、豆簽」商品相較，均為米麵食等富含澱粉類之食物，可供消費者日常餐飲充飢果腹之用，二者於原料、功能、用途、產製主體及行銷管道等因素上具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬類似之商品。
⒊商標識別性之強弱：
二造商標中之「總鋪師」、「總舖師」，係指辦桌服務（類似西式外燴）中負責掌廚的廚師，亦即是一個對具備烹飪技能的廚師的敬稱，相當於現代的主廚、行政主廚或料理長。據爭商標於93年間申請註冊時以該等詞彙指定使用於粥、飯，麵食等商品，尚難謂不具識別性。然此一詞彙，因時間經過而逐漸為消費者所知悉，尤其是102 年間喜劇電影「總舖師」上映宣傳之結果而為公眾所熟悉，故系爭商標於106 年間註冊時，即就中文「總鋪師」聲明不專用，惟系爭商標起首另有引人注目之識別文字「味全」2 字，整體商標與指定使用商品間無直接說明性，消費者會將其視為指示及區別來源之標識，亦具有相當識別性。
⒋綜上所述，系爭商標指定使用之部分商品，雖與據爭商標指定使用之商品構成類似，然衡酌二造商標近似程度低，各具識別性等因素綜合判斷，系爭商標之註冊客觀上尚無致相關消費者誤認二造商標商品為來自同一來源，或者誤認二造商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而有產生混淆誤認之虞，自無商標法第30條第1 項第10款規定之適用。
㈢原告雖另稱據爭商標經其註冊多年並大量使用已為相關消費者所熟悉，以及系爭商標之註冊難謂出自於善意云云。惟查原告並無提出參加人意圖仿襲據爭商標而申請系爭商標註冊之具體事證，且商標法第30條第1 項第10款規定，旨在保護申請或註冊在先之商標，其必要構成要件及主要參考因素為「商標近似及其近似程度」及「商品/ 服務類似及其類似程度」。而考量前揭主要參考因素，系爭商標與據爭商標並無致相關消費者混淆誤認之虞，已如前述，雖據原告提出之官網上陳列據爭商標之系列商品（乙證1-2 附件8 ，同原證5
，乙證1 卷第20頁），且據爭商品在PChome商店街網站上販售（乙證1-2 附件9 ，同原證6 ，乙證1 卷第20頁），於民國103 、104 、105 年銷售予全聯、新光三越、家樂福、大潤發等連鎖業者（乙證1-2 附件9 、乙證1-4 附件13，同原證5 ），出口至香港之出口報單（乙證1-2 附件10，同原證7 ，乙證1 卷第20頁），可得知原告有行銷據爭商標商品之事實，已為相關消費者所知悉，本件二造商標仍無致相關消費者混淆誤認之虞，所訴尚難作為有利本件之論據。
㈣至原告所舉行政訴訟附件1 、2 之商標異議審定書及本院101 年度行商訴字第27號行政判決一事，核該等案例所涉商標與本件系爭商標均不同，給予消費者之印象自不同，且使用情形各異，故均屬另案，無法執為原告有利之論據；另原證8 （同乙證1-2 附件11）公益團體所開立之收據，晚於系爭商標申請日，併予陳明。
㈤並聲明：原告之訴駁回。
四、參加人則以：
㈠系爭商標並無致相關消費者混淆誤認之虞：
⒈商標是否近似及其近似之程度：
①參加人創立於42年，迄今已逾60年之久，是台灣消費者耳熟能詳的老字號食品專業製造商。長年以來，參加人持續專精於各種食品之研發、生產與銷售，舉凡早期的醬油、罐頭、味精、牛奶、優酪乳、果汁飲料至現今最流行的營養、保健與休閒食品等，參加人生產銷售的各種「味全」品牌食品，早已深入台灣消費者的日常生活之中，可謂名聞遐邇，老少皆知。參加人為便利行銷，特意將眾所周知之公司名稱「味全食品工業股份有限公司」之特取部分，同時也是參加人最具代表性之著名品牌「味全」，嵌於系爭商標最引人注目之字首位置，以期相關消費者視及系爭商標字首「味全」之瞬間，立刻基於對參加人著名品牌「味全」長期積累之優良商譽，迅速對系爭商標表彰之相關商品留下深刻的印象。基此，系爭商標字首「味全」品牌之獨特識別性，較諸於已成為習知習見事物名稱且已聲明不專用之字尾「總鋪師」，無疑是更加強烈且更能吸引強化消費者寓目印象的部分。
②依「混淆誤認之虞審查基準」第5.2.12項之規定，「聲明不專用部分雖列入商標整體為比對，然而不具識別性部分並非作為識別商品或服務來源之標識，所以在比對時，該不具識別性的部分會施以較少的注意」。準此，在比對系爭商標與據爭商標整體態樣之際，由於系爭商標包含之「總鋪師」部分已被聲明不專用，其被施以注意之程度，應較系爭商標字首「味全」部分來得較少，因此系爭商標之主要識別部分應為「味全」，與據爭商標截然不同。惟原告卻將系爭商標割裂觀察，僅針對其字尾「總鋪師」與據爭商標進行機械式比對後便驟論兩者為近似，刻意迴避系爭商標字首「味全」品牌之獨特識別性，以及「味全」品牌在台灣消費者心中既已建立之高知名度，原告判斷商標近似與否的方式，嚴重悖離前揭「混淆誤認之虞審查基準」之規定，要無可取。
⒉商品是否類似及其類似之程度：
系爭商標指定使用「餡餅；火鍋餃；飯速食調理包；八寶粥；麵速食調理包；水餃」等部分商品，與據爭商標指定使用「粥、飯、筒仔米糕、速食麵、刀削麵、麵條、水餃、餛飩、春捲皮、餛飩皮、米粉、麵線、冬粉、粉絲、粉條、河粉、通心麵、通心粉、義大利麵條、豆簽」等商品相較，均為米麵食等富含澱粉類之食物，可供消費者日常餐飲充飢果腹之用，二者於原料、功能、用途、產製主體及行銷管道等因素上具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬類似之商品。
⒊商標識別性之強弱：
①按知名網路百科全書「維基百科」之名詞解釋，「總舖師，或總鋪師，是台灣的餐飲業職稱之一，指辦桌服務（類似西方的外燴）中負責掌廚的廚師。」其語源則載為，「台語中，稱廚師為總鋪、總舖、總傅、饌傅、總庖、掌庖，又稱屠煮、屠子、刀煮、刀子。台灣民俗，在專業工匠名稱後，會加上師（sai ），作為一種尊稱。總舖師，是一個對於具備烹飪技能的廚師的敬稱，相當於現代的主廚，行政主廚或料理長。」由此可知「總舖師」或「總鋪師」一詞並非由原告所獨創，上述詞語乃台灣消費者日常生活中習知習見事物之名稱，再加以102 年間喜劇電影「總舖師」上映宣傳之結果，「總舖師」或「總鋪師」一詞更為公眾所廣為知悉。
②準此，「總舖師」或「總鋪師」一詞，對於相關消費者而言，指示商品或服務來源之功能確已趨弱，時至今日單用「總舖師」或「總鋪師」一詞，已難以與他人之商品或服務相區別。由於「總舖師」或「總鋪師」的識別性極弱，只要相關商標的整體圖樣經過設計，應可產生區別之效，故系爭商標以參加人之公司名稱特取部分暨著名品牌「味全」作為字首，其與據爭商標在商標整體外觀上明顯有別，應足使相關消費者區辨雙方商標之間的殊異之處，故無混淆誤認之可能。⒋系爭商標之註冊申請是否善意：
①如上所述，「總鋪師」、「總舖師」係指辦桌服務中負責掌廚的廚師，亦是一個對具備烹飪技能的廚師的敬稱，相當於現代的主廚、行政主廚或料理長，尤其是102 年間喜劇電影「總舖師」上映宣傳之結果而更為公眾所熟悉，消費者會將「總鋪師」、「總舖師」視為招牌菜、拿手好菜之象徵，各家廠商亦紛紛使用「總鋪師」、「總舖師」一詞廣為行銷，以表示自家食品之手藝精湛、美味絕倫。
②依「聲明不專用審查基準」第7.2 項規定，系爭商標於105
年底提出註冊申請之際，「總舖師」或「總鋪師」一詞確已成為台灣消費者習知習見之通用名稱，早已被食品業界當作食品類商品或服務之相關說明文字而普遍見諸於各種實際銷售場合中，並不具指涉單一來源之功能，相關消費者視及「總舖師」或「總鋪師」一詞之際，不會立即聯想到相關商品之提供者唯原告而已，故「總舖師」或「總鋪師」一詞難謂有識別性可言。
③經查詢被告機關商標資料庫後，可見多件註冊商標，亦以相同或類似於據爭商標之「總舖師」或「總鋪師」作為商標圖樣之一部，並指定使用於與據爭商標相同或類似之食品產品暨相關餐飲服務領域上，如註冊第01651905號「總舖獅來酷客LionCook及圖」、註冊第01759922號「總舖師及圖」、註冊第01417921號「總鋪師及圖」、註冊第01641661號「明錦總舖師」、註冊第01713469號「總舖師及圖」等，且大多已將「總舖師」或「總鋪師」文字聲明不專用。上述查詢結果顯示，「總舖師」或「總鋪師」一詞，於食品產品暨相關服務領域上，廣為相關業者行銷宣傳而作為商標使用之情形並非少數。參加人於105 年底時以其公司名稱特取部分暨著名品牌「味全」作為字首就系爭商標之註冊申請，藉此表彰自己商品之來源，即屬善意。
㈡並聲明：原告之訴駁回。。
五、本件爭點經當庭協同當事人確認如下（本院卷第387 頁）：系爭商標之註冊有無商標法第30條第1 項第10款規定之適用？
六、本院得心證理由：
㈠按商標有下列情形之一，不得註冊：…十、相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，商標法第30條第1 項第10款本文定有明文。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言，亦即商標予消費者之印象可能致使相關消費者混淆而誤認來自不同來源之商品或服務以為來自同一來源，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。又判斷二商標有無混淆誤認之虞，得參酌商標識別性之強弱；商標是否近似暨其近似之程度；商品／服務是否類似暨其類似之程度；先權利人多角化經營之情形；實際混淆誤認之情事；相關消費者對各商標熟悉之程度；系爭商標之申請人是否善意；其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
㈡茲就本件相關混淆誤認因素，分述如下：
⒈商標是否近似暨其近似之程度：
系爭商標係由單純未經設計之中文「味全總舖師」組成，雖商標權人聲明不就「總鋪師」文字主張商標權，然商標係以整體圖樣呈現，在與其他商標間判斷近似時，仍應以商標整體為觀察；而據爭商標係由未經設計之中文「總舖師」三字所單獨構成，經比較兩造商標，雖系爭商標為五字商標，惟因其中「味全」二字乃參加人公司名稱，且與其後之「「總舖師」三字並無語意學上之連貫必要性及意義，是以，系爭商標確有可能使消費者將其分割為「味全」及「總舖師」二部分。而就系爭商標之「總舖師」」部分，與據爭商標相較，除第二字之「鋪」、「舖」部首略有不同外，就外觀及讀音整體而言，仍屬高度近似，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，而產生混淆。是參加人雖稱系爭商標係由「味全總舖師」五字構成，且字首尚有「味全」二字可供區別，惟因系爭商標與據爭商標主要引人注意部分均為「總舖（鋪）師」三字，而此三字又彼此高度近似，是整體觀察，系爭商標與據以異議商標仍屬高度近似商標，應無疑義。
⒉商品是否類似暨其類似之程度：
①商品類似之意義係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係。又按，商品類似之判斷，應綜合該商品之各相關因素，以一般社會通念及市場交易情形為依據。亦即在判斷商品類似與否時，應就衝突商標二者之原材料，性質，用途，形狀，零件或成品之關係，販賣單位或地點，消費者及通路之一致或近似等，參酌一般社會通念及市場交易情形，就商品或服務之各種相關因素為審酌。但由於社會及產業分工之常態及細緻，無法以抽象概念就商品或服務類似與否作適切的判斷，應依各產業別性質及具體個案判斷之（最高行政法院108 年度判字第374 號、院108 年度判字第375 號判決參見）。
②本件系爭商標指定使用之「餡餅；火鍋餃；飯速食調理包；八寶粥；麵速食調理包；水餃」部分商品，與據爭商標指定使用之「粥、飯、筒仔米糕、速食麵、刀削麵、麵條、水餃、餛飩、春捲皮、餛飩皮、米粉、麵線、冬粉、粉絲、粉條、河粉、通心麵、通心粉、義大利麵條、豆簽」商品相較，均為米麵食等富含澱粉類之食物，可供消費者日常餐飲充飢果腹之用，二者於原料、功能、用途、產製主體及行銷管道等因素上具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬高度類似之商品。
⒊商標識別性之強弱：
據爭商標之「總舖師」，係指辦桌服務（類似西式外燴）中負責掌廚的廚師，亦即是一個對具備烹飪技能的廚師的敬稱，相當於現代的主廚、行政主廚或料理長。據爭商標於93年間申請註冊時以該等詞彙指定使用於粥、飯，麵食等商品，因非屬直接之商品說明，故消費者會將其視為指示及區別來源之標識，具有相當之識別性。至被告雖認此一詞彙因時間經過而逐漸為消費者所知悉，尤其是102 年間喜劇電影「總舖師」上映宣傳之結果而為公眾所熟悉，是其識別性已有減弱云云，惟查，據爭商標自93年獲准註冊後，即經原告在交易市場上持續積極使用，將據爭商標顯著標示於所指定之商品，亦在官網上陳列據爭商標之系列商品（證物五，本院卷第47至53頁），消費者更可透過網路商店瀏覽、購買，或至連鎖商店、量販店等選購「總舖師」產品，足證此一品牌已為消費者所熟悉，並留下深刻印象，此有PChome商店街網頁及原告產品於104 、105 年銷售予全聯、新光三越、家樂福、大潤發等連鎖業者時，所開立之部分發票佐證（證物六，本院卷第59至210 頁），足見在系爭商標106 年1 月25日申請註冊前，原告已有持續使用據爭商標於指定商品，並將商品廣泛銷售之事實。尤其，「總舖師」商品不僅在賣場上長期持續行銷，更隨原告所產製之各項商品出口至香港，此有西元2014年至2016年之部分出口報單可佐（證物七，本院卷第211 至242 頁），足見據爭商標已累積相當之商譽。是據爭商標既已經由原告之積極使用、商品廣泛銷售而建立知名度，而取得相當程度之後天識別性，被告遽認僅因喜劇電影「總舖師」之上映，即已使據爭商標之識別性有所減弱，實嫌速斷，尚難遽採。
⒋系爭商標之註冊申請是否善意：
①參加人雖承前被告之認定，主張系爭商標現今已難認有識別性，故參加人於105 年底時以其公司名稱特取部分暨著名品牌「味全」作為字首就系爭商標之註冊申請，藉此表彰自己商品之來源，即屬善意云云。惟查，據爭商標於註冊時具有相當之識別性，且於註冊後亦因原告之積極持續使用而取得後天識別性，尚不因時間經過或電影上映而當然減弱，業如前述；又系爭商標指定之「飯速食調理包；八寶粥；麵速食調理包；水餃」分別屬於301501、301502、301601組群，與據爭商標指定商品之組群一致，其中「水餃」商品一項更是完全相同，是屬同一或高度類似之商品無疑；至於「餡餅；火鍋餃」雖未對應至據爭商標所指定商品之組群，惟二者商品性質相同或相近，除材料相近之外，在用途、功能上，亦可滿足消費者食之需求，二者具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，二者應屬構成類似之商品，參加人既為國內著名食品公司，對於同行業者經營類似商品之註冊商標應有高度敏感度，於申請商標之時，應審慎避免任意擷取他人已註冊之商標置於自己之商標文字中，以免影響消費者權益及交易安全，惟其仍將原告註冊之據爭商標稍做改變，即納入自己商標文字之內，僅於起首加上「味全」二字，實難遽認系爭商標之申請係出自善意。
②至參加人所舉出之其他多件商標註冊案例，各商標所指定商品／服務與系爭商標、據爭商標所指定之商品均非屬同一組群或類似商品，而與本案之爭點有別，已難比附援引；況查其中有關與註冊第01651905號商標同一圖樣之第01652014號「總舖獅來酷客LionCook及圖」商標，因與系爭商標構成近似，已經被告於中台異字第G01030714 號商標異議審定書中認定：「兩造商標相較，皆有字體大且寓目明顯引人注意之三字中文，且二者中文『總舖獅』、『總舖師』讀音完全相同，外觀上亦均由『總舖』起首，僅末字『獅』與『師』之些微不同……應屬構成近似程度高之商標」，而撤銷其註冊在案（本院卷第253 至255 頁），自難據為有利參加人之認定。
七、綜上所述，據爭商標具有相當之識別性，系爭商標以高度近似於據爭商標之文字，指定使用於類似程度高之商品，足以使相關消費者誤認二商標同一，或誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而有混淆誤認之虞，系爭商標之註冊違反商標法第30條第1 項第10款本文之規定，被告就上開部分所為異議不成立之處分，尚有未洽，訴願決定予以維持，均非妥適，原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為有理由，且本案事證已臻明確，爰依行政訴訟法第200
條第3 款規定，撤銷改判如主文第一、二項所示。
八、本件事證已明，當事人其餘主張或答辯，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不予一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依智慧財產案件審理法第1
條、行政訴訟法第98條第1 項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　108 　年　　12　　月　　25　　日智慧財產法院第三庭
審判長法　官　蔡惠如
法　官　張銘晃
法　官　黃珮茹
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│(一)符合右列情形之│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 一者，得不委任律│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 師為訴訟代理人　│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│(二)非律師具有右列│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 情形之一，經最高│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 行政法院認為適當│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 者，亦得為上訴審│ 。 ││ 訴訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，││上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係││之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　109　 年　　1　　 月　　3　　 日書記官　鄭楚君