智慧財產及商業法院108年度行專訴字第64號｜法律人

智慧財產法院行政判決 108年度行專訴字第64號原　　　告　翔宣富企業有限公司代　表　人　蔡秀清（董事）住同上訴訟代理人　黃世瑋律師被　　　告　經濟部智慧財產局代　表　人　洪淑敏（局長）住同上訴訟代理人　黃志偉參　加　人　綋筌實業有限公司代　表　人　陳玉珠（董事）住同上上列當事人間因發明專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國 108 年7 月10日經訴字第10806305660 號訴願決定，提起行政訴訟，本院依職權裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由壹、程序事項：一、本件原告於起訴時請求：「原處分及訴願決定均撤銷。」，嗣於民國108 年12月26日當庭變更為「原處分及訴願決定不利於原告之部分均撤銷。」乃為縮減訴訟之聲明，應予准許。二、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，倘無民事訴訟法第386 條規定之不得一造辯論判決之事由，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第385 條第1 項前段、第386 條分別定有明文。本件參加人受合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，有送達回證附卷可稽（見本院卷第281 、283 頁），核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體事項：一、事實概要：原告於105 年3 月30日以「矽膠槍承座固定機構及矽膠槍」向被告申請發明專利，申請專利範圍共10項，並以104 年4 月2 日申請的第104110790 號專利案主張國內優先權，經被告編為第105110098 號審查，准予專利，發給發明第I573632 號專利證書（下稱系爭專利）。之後參加人以系爭專利違反核准時（即103 年1 月22日修正公布、同年3 月24日施行）專利法第22條第2 項及第26條第2 項規定，不符發明專利要件，對之提起舉發；原告則於106 年7 月28日提出系爭專利說明書及申請專利範圍更正本。經被告審查，認其更正符合規定，依該更正本審查，但更正後請求項1 仍有違前述專利法第22條第2 項規定，以108 年2 月22日（108 ）智專三（三）05123 字第10820163010 號專利舉發審定書為「106 年7 月28日之更正事項，准予更正。請求項1 舉發成立，應予撤銷。請求項2 至10舉發不成立」的處分（下稱原處分）。原告不服，針對「請求項1 舉發成立，應予撤銷」部分之處分提起訴願，經駁回後仍未甘服，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，如訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上之利益將受損害，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。二、原告聲明請求判決撤銷原處分及訴願決定關於請求項1 舉發成立部分，並主張：㈠Milwaukee 公司網站並無存在如本件舉發證據2 、3 之內容，實不足以證明證據2 、3 為適格證據： 1.證據3 第1 頁為Milwaukee 公司網站首頁，第2 頁為由Milwaukee 公司網站首頁點選「Service 」選單所顯示之內容。然查，細觀原告於106 年5 月24日所做之公證資料（參原證3 ），Milwaukee 公司網站首頁並無「Service 」選單，而僅有「Support 」選單，且首頁照片亦非舉發證據3 第1 頁所顯示之照片。此外，上開原證3 公證資料之Milwaukee 公司網站首頁上方位置亦無如舉發證據3 第1 頁上方位置之「反白選單列及搜尋輸入欄位」，其他功能選單排版亦不相同。換言之，根據上開原證3 公證資料可知，Milwaukee 公司網站並無存在如舉發證據2 、3 之內容，實不足以證明舉發證據2 、3 為適格證據。 2.證據2 之「pdf 電子資料」上之日期並不能被直接認定為「公開之日期」，而必須是「能為公眾取得」之日期。舉例而言，完成「pdf 電子資料」後可能於日後才上傳或儲存於網路上，因此，真正公開之日期應為真正能為公眾取得、下載之日期，而非pdf 電子資料上記載之日期，且揆諸發明專利實體審查基準第二篇第三章第2.2.1.1.1 亦載明若有明確證據顯示該文書或載有資訊之其他儲存媒體尚未處於能為公眾得知之狀態，則不得認定其已公開。 3.是以，證據2 為參加人遲於106 年4 月14日始自證據3 所示之Milwaukee 公司網站所下載之資料，故證據2 之pdf 電子資料能為公眾取得之日期應為「106 年4 月14日」，明顯晚於系爭專利之申請日即「105 年3 月30日」。且參加人僅係於網路回溯器（Wayback Machine ）以晚於系爭專利申請日之日期106 年4 月14日回溯Milwaukee 公司網站之網頁資料（即證據3 ），而非回溯證據2 之pdf 電子資料，兩者間毫無任何明確且合理之勾稽，其佐證明顯不足，證據2 、3 自不具證據能力。 4.實則，以網路回溯器回溯Milwaukee 公司網站（https ：//www .milwaukeetool .com ），並未有任何於「106 年4 月14日」之儲存資料（參原證4 ），試問參加人係如何於網路回溯器取得Milwaukee 公司網站於106 年4 月14日之儲存資料？更遑論可以符合舉發證據2 之pdf 電子資料必須能為公眾取得之要件？ 5.退萬步言之，苟參加人所提出之證據2 之pdf 電子資料具有證據能力，則於網路回溯器至少可回溯取得「西元2013年2 月（即舉發證據2 記載之日期）至2016年3 月30日（即系爭專利申請日）前」之儲存資料。然查，網路回溯器於2013年之儲存資料僅有2013年2 月17日之儲存資料（參原證5 ，第1 頁），且點選進入該日之儲存頁面後，於搜尋欄位輸入與證據6 公證程序相同之字串「2640-20 」予以搜尋，並無法得到任何搜尋結果（參原證5 ，第2 至3 頁）。而為確認系爭專利申請日之前確實並未有如舉發證據2 之pdf 電子資料被公開，原告更進一步回溯Milwaukee 公司網站於「2013年2 月至系爭專利申請日間」之儲存資料，而事實上系爭專利申請日之前確實未有任何舉發證據2 之pdf 電子資料被公開（參原證6 ，原告僅列舉3 個時間點佐證說明）。 6.此外，參加人及Milwaukee 公司於美國具有共同商業及合作夥伴Albion Engineering公司，其中美國Albion Engineering 公司同時販賣參加人及Milwaukee 公司所供應之矽膠槍相關產品。因此，原告合理懷疑證據2 之pdf 電子資料極有可能是參加人私下透過Albion Engineering公司自Milwaukee 公司所取得，或是應參加人之需求而事後存放至Milwaukee 公司網站，故僅能於近期（即106 年4 月14日公證程序之後）始能自Milwaukee 公司網站取得如證據2 所示之pdf 電子資料。是參加人應先舉證證明證據2 能為公眾取得之日期為何？況如前所述，參原證6 之網頁資料可知，系爭專利申請日前未有任何如證據2 之pdf 電子資料被公開，然被告竟未詳為調查，率認證據2 具有證據能力，自屬認事用法之違誤，應予撤銷。㈡本院於另案107 年度行專訴字第64號行政判決並無拘束本案之效力，實則證據2 應仍無證據能力： 1.另案107 年度行專訴字第64號判決之證據4 固與本件證據2 為相同之證據資料，然該案判決之聲明乃係請求：「原處分（即107 年1 月26日（107 ）智專三（三）04076 字第10720089000 號專利舉發審定書中關於「請求項1 至3 舉發成立，應予撤銷」之處分）及訴願決定（即經濟部民國107 年5 月28日經訴字第10706304510 號決定）均撤銷。」，反觀本件訴之聲明則請求：「原處分（即108 年2 月22日（108 ）智專三（三）05123 字第10820163010 號專利舉發審定書中關於「請求項1 舉發成立，應予撤銷」部分之處分）及訴願決定（即經濟部民國108 年7 月10日經訴字第10806305660 號決定）均撤銷。」，兩者聲明及訴訟標的即有所不同。 2.再者，另案關於證據4 即本件證據2 之主要爭點為：「證據4 是否足以證明發明第I573631 號專利請求項1 不具進步性？」、「證據4 是否足以證明發明第I573631 號專利請求項2 不具進步性？」、「證據4 是否足以證明發明第I573631 號專利請求項3 不具進步性？」（參另案判決第14至15頁）。惟查，本案之主要爭點則為：「舉發證據2 、4 、5 得否作為本案之適格證據？」、「舉發證據2 或舉發證據2 、4 或舉發證據2 、5 之組合是否足以證明系爭專利請求項1 不具進步性？」，足徵兩案之訴訟標的實屬相異。而揆諸最高法院23年上字第2940號判例及法務部之函釋可知，另案確定判決之既判力，僅於判決主文所判斷之訴訟標的始可發生效力，而本件證據2 是否具有證據能力對於另案而言屬訴訟標的以外之事項，縱使另案判決理由中對證據2 是否具有證據能力已有所判斷，然該判決理由對本案而言並無既判力存在，換言之，另案判決並無拘束本案之效力。㈢證據2 可另透過類似如「NewFileTime 」之電腦軟體，修改其創設時間，益徵舉發證據2 上所顯示之建立日期並不等同於該證據之實際公開時間： 1.原告同樣先至Milwaukee 公司網站下載該筆「00 00 0000」PDF 文件，並利用「PDF Candy Desktop 」電腦軟體查詢「00 00 0000」PDF 文件之創建時間，出現本院卷第31至33頁畫面。自該「PDF Candy Desktop 」軟體所出現之資訊可知，該筆「00 00 0000」PDF 文件之創建時間為：「0000-00-00 00：10：51」。 2.接著再利用「NewFileTime 」電腦軟體，將該筆「00 00 0000」PDF 檔案拖放置「NewFileTime 」電腦軟體中（本院卷第35頁）。 3.再將「修改日期」欄調整為「2019/9/5上午9 ：00：39」，「建立日期」欄調整為「2019/9/4下午17：30：18」後，點選套用時間（本院卷第35頁）。 4.接著再次點選電腦桌面中「00 00 0000」PDF 文件，並按滑鼠右鍵，選擇「內容」，此時該「00 00 0000」檔案之建立日期即顯示為：「2019年9 月4 日星期三，下午17：30： 18」；修改日期則顯示為：「2019年9 月5 日昨天，上午9 ：00：39」（本院卷第37頁）。 5.此外，原先自Milwaukee 公司網站下載「00 00 0000」PDF 文件之右上方關於「DATE」部分係記載「Feb . 2013」，然而另外透過「Adobe Acrobat XI Pro」電腦軟體便可輕易修改「00000000」PDF 文件時間，即如以下步驟所示： ①首先，利用「Adobe Acrobat XI Pro」電腦軟體開啟「00 00 0000」PDF 文件後，再點選上方欄位中「編輯文字與影像」（本院卷第39頁）。 ②接著，再將文件右上方「DATE」部分修改為「SEP 2019」（本院卷第41頁）。 ③在完成上開步驟並儲存後，再次點擊「00 00 0000」PDF 文件即可顯示修改完成之畫面，即如本院卷第43頁所示。 6.故根據以上說明，可知舉發證據2 之文件上所載之「Feb 2013」之日期及檔案本身之建立日期均可遭人變更後再上傳至網路，換言之，舉發證據2 文件上所顯示之日期並不等同於該文件之公開日期。況查，被告迄今仍未證明該文件之公開日期，且舉發證據2 之PDF 文件檔案之公開時間，也無法從網路回溯器獲得在系爭專利申請日之前即已公開之網頁儲存資訊，且如同原告上開操作過程所示，PDF 文件之創建日期可經人為修改，故舉發證據2 是否確實是在系爭專利申請日之前公開，顯有疑義。職此，應認舉發證據2 不具證據能力。三、被告聲明求為判決駁回原告之訴，並抗辯：㈠由網路回溯器回溯證據6 公開日期( 106 年4 月14日) 之前( 106年4 月8 日) 網址( http :// www .milwaukeetool .com) ，其首頁確如證據3 之首頁內容，且證據2 亦經公證程序( 詳如證據6)，是以證據2 、3 具證據能力，本院107 年度行專訴第64號確定判決亦作相同認定。㈡證據2 第1 頁右上角載有發行年月（Feb .2013 ），依刊物公開日之推定，載有發行之年月者，以該年月之末日推定為102 年2 月28日，早於系爭專利優先權日104 年4 月2 日。復依一般型錄係配合販售商品而用，發行型錄必然會廣為散播，不會僅印而不為公開，故可推定證據2 於系爭專利優先權日前已公開。再者，證據2 為Milwaukee 公司編號00－00－0000之型錄，該型錄依證據3 所揭網址和網頁之過程，即可得到該型錄資料，參加人亦以公證方式，於106 年4 月14日證實依證據3 所載方式可取得證據2 資料無誤，證據6 為其公證書可資證明。由上所述，於舉發時，依證據3 所揭之網址與方式，確實可進入對應之網頁，且為一般人皆可從而取得證據2 之型錄，故具公開之事實。㈢網路回溯器雖為Internet Archive網站（互聯網檔案館）所提供可隨時查看歸檔版本網頁之網站服務，然有其特性及限制，參照維基百科網路回溯器之介紹：由於網路回溯器所儲存之歷史檔案頁面，係經由「爬蟲（crawl ）」軟體自所有可公開造訪之頁面所下載，這些軟體蒐集之訊息，並不包含網頁上提供之所有訊息，因大部分數據資料受到發布者之限制或儲存在無法造訪之數據庫中，且快照截圖的頻率亦因網站而異。另存檔網站存在技術上的限制，導致在訴訟中當事人可能錯用該網站提供的結果，在控訴、答覆或專家證人報告中提交網頁截圖的做法，如底層連結內容未公開時，將因此產生錯誤，而加劇此問題。可見以網路回溯器回溯網站之歷史頁面時，搜尋結果顯示之儲存頁面資料之時間，未必即該網站內容實際更新存取之時間，且相關連結之檔案內容，未必可於該儲存之歷史頁面中再次下載存取。由前所述，舉發審查時證據2 為可查得，雖無法回溯儲存頁面資料，但並不會僅因無法回溯儲存頁面資料即可推翻其證據之適格性。綜上，起訴理由主張證據2 不具證據能力，其理由並不可採。㈣起訴理由9 至15頁主張可修改PDF 文件內容之建立日期或修改日期，然能改並非等同於必改，原告所主張之事實未提供相關佐證，尚難認屬為真正( 本院107 年度行專訴第64號確定判決亦作相同認定) 。因此，起訴理由主張證據2 不具證據能力，其理由並不可採。四、參加人聲明求為判決駁回原告之訴，並抗辯：㈠起訴狀中針對舉發證據2 、3 之陳述乃為誤導之詞： 1.舉發證據2 、3 已經公證程序( 詳如證據6)，由當時的網頁及查詢路徑，可由不特定人士取得舉發證據2 ，故舉發證據2 具公開之事實已無疑慮。原告僅依在不同時間點，進入 Milwaukee 公司網站時，其網頁編排有別，即主張舉發證據2 、3 不具證據力，其主張過於主觀。起訴狀（第9 頁）中原告亦自承由Milwaukee 公司網站取得舉發證據2(型號00 -00-0000) 之PDF 文件，足證Milwaukee 公司網頁變動，並不會造成第三人無法取得舉發證據2 之問題，也不會有取得同一型號( 00-00-0000) 之PDF 文件與舉發證據2 內容會有所出入的問題，足證舉發證據2 具證據力。 2.一般商品與說明書兩者都會同時公開上市，說明書不可能（刻意）不隨商品同步販售( 公開）卻將其隱藏，此為商業習慣，試問有誰買商品還要經特殊管道才能取得說明書？且除非產品有進行改版（款），不然說明書只會有一個版本延用多年，例如Milwaukee 公司型號00-00-0000產品。再者，現今環保意識抬頭，產品內可能只有一張簡約的操作說明，而詳細說明書會以光碟片或線上下載方式，提供使用者( 包含新購或說明書遺失者) 任意下載( 誠如Milwaukee 公司）。故起訴狀主張舉發證據2 所載之發行日期不能作為公開日之論點，顯然悖逆於一般商業習慣。 3.有關起訴狀中主張使用「網路回溯器」無法取得舉發證據2 乙事，乃是原告錯誤認知「網路回溯器」用途所致：「網路回溯器」之技藝，乃利用網路爬蟲截取網頁之快照，其「網路回溯器」本身並不提供截取網頁完整之操作( 此為眾所周知) ；而起訴狀卻記載以「網路回溯器」留存之快照網頁進行檢索，又以無法查詢到預期項目為由，據以認定舉發證據2 不具證據力，其所持之論點錯誤且有失公允。 4.起訴狀中推論舉發證據2 為參加人私下取得一事，其與事實不符：有關舉發證據2 取得方式已由舉發證據3 、6 證明，任何人皆可自Milwaukee 公司網站取得，且不只有舉發證據2 ，其它Milwaukee 公司旗下產品之說明書，都可於Milwaukee 公司網站上自行下載。值得注意的是，不同型號之說明書也如舉發證據2 一樣記載有日期，且日期也因不同產品上市時間的不同而不同( 例如丙證1)，足證此為Milwaukee 公司長期以來一貫的作法。況且，起訴狀中原告亦自承由Milwaukee 公司網站取得型號00-00-0000之PDF 文件( 即舉發證據2)，足證舉發證據2 之取得，與跟Milwaukee 公司是否有商業往來並無關係。㈡起訴狀中針對自Milwaukee 公司網站取得型號00-00-0000之PDF 文件（舉發證據2)，加以修改之行為與主張，明顯為誤導之詞： 1.原告可以自行自Milwaukee 公司網站取得型號00-00-0000之PDF 文件( 舉發證據2)，足證舉發證據2 可被任意第三人取得，又型號00-00-0000之PDF 文件內容，實質與舉發證據2 內容相同，亦再次證明舉發證據2 資料之一致性。 2.若如原告起訴狀所言，任意第三人可以隨意將文件上傳至 Milwaukee 公司網站，並替換原有之說明文件，原告何不上傳修改後型號00-00-0000之PDF 文件至Milwaukee 公司網站，則舉發證據2 是否具證據力？不是一目了然？足證，起訴狀中陳述舉發證據2 可任意修改並上傳至Milwaukee 公司網站之主張不足採信。五、本院得心證之理由：㈠系爭專利於民國105 年3 月30日申請，被告於106 年1 月9 日審定准予專利，故其是否符合專利要件，應以核准審定時用之專利法即103 年1 月22日修正公布、同年3 月24日施行之專利法為斷。按凡利用自然法則之技術思想之創作，而可供產業上利用者，得依法申請取得發明專利，為上開專利法第21條及第22條第1 項前段所明定。又發明如「為其所屬技術領域中具有通常知識者依申請前之先前技術所能輕易完成時」，不得取得專利，復為同法第22條第2 項所明定。而對於獲准專利權之新型，任何人認有違反前揭專利法規定者，依法得附具證據，向專利專責機關提起舉發。從而，系爭專利有無違反前揭專利法之情事而應撤銷其新型專利權，依法應由舉發人附具證據證明之，倘其證據足以證明系爭專利有違前揭專利法之規定，自應為舉發成立之處分。㈡系爭專利技術分析 1.系爭專利功效及技術內容：本發明之矽膠槍包括一矽膠槍承座固定機構、一槍體、一承座及一推桿。該矽膠槍承座固定機構供夾設於該槍體與該承座之間，該矽膠槍承座固定機構包括一承接部及一墊部。該承接部具有一承接壁且供連接於該槍體與該承座之間，該墊部包括至少一凸部，該至少一凸部設於該承接壁且供可相對轉動地抵接於該槍體與該承座之間。該承座透過該矽膠槍承座固定機構與該槍體可轉動地連接，該承座可相對該至少一凸部滑動，該推桿可移動地設於該槍體並穿過該矽膠槍承座固定機構且伸入該承座中( 參系爭專利之摘要) 。系爭專利主要圖式如附圖一所示。 2.系爭專利申請專利範圍分析：系爭專利申請專利範圍共計10項請求項，請求項1 、9 為獨立項，其餘為附屬項，原告於106 年7 月28日向被告提出系爭專利更正申請，並於108 年3 月21日准予更正公告。更正後請求項1之內容如下：一種矽膠槍承座固定機構，供夾設於一矽膠槍之一槍體與一承座之間，包括：一承接部，具有一承接壁，供連接於該槍體與該承座之間；一墊部，包括至少一凸部，該至少一凸部設於該承接壁且供可相對轉動地抵接於該槍體與該承座之間，該承座可相對該至少一凸部滑動。㈢證據技術分析 1.證據2、證據3及證據6 證據2 為Milwaukee 公司編號00-00-0000型錄，證據3 為 Milwaukee 公司官方網站取得證據2 的路徑及網頁頁面，證據6 為106 年4 月14日經由證據3 所示路徑及網頁而下載取得證據2 型錄之臺灣臺中地方法院所屬民間公證人黃綉鈴事務所之公證書，且訴願時經濟部訴願委員會依職權調查於PDF 文件搜尋網站( http ://www .pdfsnet .net/) 輸入證據2 之型錄編號「00-00-0000」字串，亦查得證據2 之電子資料檔( http :// www .pdfsnet .net/search .html?q=00 -00-0000& =)，且該網站建檔時間顯示為2013年3 月28日( Thu Mar 28 14:10 :51 2013)，可證訴願當時證據2 仍可於網際網路上查得，且依該網站建檔時間亦早於系爭專利優先權日( 2015年4 月2 日) ，可為系爭專利之先前技術。證據2 、3 主要圖式如附圖二所示。 2.證據4 證據4 為2008年2 月1 日公告之我國第M326440 號「打糊槍結構改良( 四) 」專利案，證據4 公告日早於系爭專利優先權日( 104 年4 月2 日) ，可為系爭專利之先前技術。為一種打糊槍結構改良( 四) ，其係由一槍柄總成、一壓柄、一推桿、一承置座、一配合套蓋及一鎖結片所組成；其中，槍柄總成是供壓柄設置，前端設有一配合套頭，該配合套頭前端面周邊設有若干鎖孔，及配合有多角形狀之設置，容置孔配合有螺帽之使用，壓柄是設於槍柄總成前下方，推桿是貫穿過槍柄總成，配合套蓋內部設有一蓋部，於蓋部周邊設有容置部及配合有鎖孔，配合套蓋中央設有一通過孔，承置座是具開邊之筒狀，該內端部開設有一套合孔及往內延伸有結合緣，鎖結片中央設有通過孔，周邊設有若干鎖孔，而各鎖孔分別配合有一螺絲使用；藉由上述結構，組成之打糊槍具有組裝方便、簡單、迅速等之優點者( 參證據4 摘要) 。其主要圖式如附圖三所示。 3.證據5 證據5 為1999年3 月30日公告之美國第5887765 號「Caulk gun 」專利案，證據5 公告日係1999年3 月30日，早於系爭專利優先權日，可為系爭專利之先前技術，為一種填縫槍設有向前偏置機構，以保持填縫管和活塞桿之間的接觸，前向偏置機構結構簡單，並且背負在填縫槍的觸發器殼體上，前向偏置機構的操作依賴於圍繞活塞桿的摩擦把手，通過包含在前向偏置機構的殼體內的彈簧在向前方向上推動該摩擦把手，從而使活塞桿向前偏置，同時減輕填縫管內的背壓( 參證據5 摘要) 。其主要圖式如附圖四所示。㈣證據2 、或證據2 與證據4 之組合、或證據2 與證據5 之組合皆足以證明系爭專利請求項1不具進步性： 1.查證據2 爆炸圖揭示一種填縫膠槍，具有承座12之固定機構，設置於槍體3 與承座12間，已揭露系爭專利請求項1 之「一種矽膠槍承座固定機構，供夾設於一矽膠槍之一槍體與一承座之間，包括：」；間隔件16連接於槍體3 與承座12之間，已揭露系爭專利請求項1 之「一承接部，具有一承接壁，供連接於該槍體與該承座之間；」；波形墊圈2 可貼設該間隔件16並供相對轉動地抵接槍體3 與承座12之間，已揭露系爭專利請求項1 之「一墊部，包括至少一凸部，該至少一凸部設於該承接壁且供可相對轉動地抵接於該槍體與該承座之間，」；承座12安裝可相對波形墊圈2 進行滑動，已揭露系爭專利請求項1 之「該承座可相對該至少一凸部滑動。」技術特徵。 2.經上比對，證據2 已揭示系爭專利請求項1 之所有特徵，且證據2 之「填縫膠槍」與系爭專利「矽膠槍」同屬於相同技術領域；是以，系爭專利請求項1 之技術並未具有無法預期之功效，使得該發明所屬技術領域者具有通常知識者，參酌證據2 之技術內容所能輕易完成，證據2 足以證明系爭專利請求項1不具進步性。 3.單獨證據2 已足以證明系爭專利請求項1 不具進步性，則證據2 、4 或證據2 、5 之組合自亦足以證明系爭專利請求項1 不具進步性。㈤原告稱以網路回溯器回溯Milwaukee 公司網站無法找到證據2 之網頁，故證據2 、3 非適格之證據，亦不得以其上之日期為公開日期云云。惟查： 1.證據2 、3 已經證據6 之公證程序，證明由106 年4 月14日當時的網頁及查詢路徑，可由不特定人士取得證據2 之型錄，且本件經經濟部訴願委員會依職權調查於PDF 文件搜尋網站( http ://www .pdfsnet .net/) 輸入證據2 之型錄編號「00-00-0000」字串，亦查得證據2 之電子資料檔，且該網站建檔時間顯示為2013年3 月28日( Thu Mar 28 14:10 :512013) ，可證訴願當時證據2 仍可於網際網路上查得；又本院107 年度行專訴第64號行政事件之當事人與本件均相同，係參加人就原告另一「矽膠槍」發明專利為舉發，經被告審定「請求項1 至3 舉發成立」，原告訴願被駁回而向本院起訴，該案於107 年12月10日受命法官進行準備程序時當庭勘驗，證實確可由GOOGLE網路搜尋引擎查得證據4 （即本件證據2 ）相符之PDF 文件，認定證據4 有證據能力而為原告敗訴判決，原告未上訴而確定（該案判決見本院卷第171 至 194 頁）。足證證據2 資料確實曾存在於網路，且網站所示之建檔時間2013年3 月28日，確屬系爭專利優先權日前已公開，而能為公眾得知之資訊，應為系爭專利之先前技術，應具證據能力。 2.復依ㄧ般型錄係配合販售商品而用，發行型錄必然會廣為散播，不會僅印而不為公開，參加人於舉發時，依證據6 之公證程序，確可依證據3 所揭之網址與方式進入對應之網頁，取得證據2 之型錄，經濟部訴願委員會及本院案判決亦皆證實無誤，故證據2 資料確實曾存在於網路，且網站所示之建檔時間2013年3 月28日，確屬系爭專利優先權日前已公開，而能為公眾得知之資訊，應為系爭專利之先前技術，應具證據能力。原告所述不可採。 3.又查Wayback Machine （網路時光機、網路回溯器）為 Internet Archive網站( 互聯網檔案館) 所提供可隨時查看歸檔版本網頁之網站服務，有其特性及限制，參照 Wikipedia ( 維基百科) 「Wayback Machine 」之介紹：由於Wayback Machine 所儲存之歷史檔案頁面，係經由「 crawl ( 爬蟲) 」軟體自所有可公開造訪之頁面所下載，這些軟體蒐集之訊息，並不包含網頁上提供之所有訊息，因大部分數據資料受到發布者之限制或儲存在無法造訪之數據庫中，且快照截圖的頻率亦因網站而異。另存檔網站存在技術上的限制，導致在訴訟中當事人可能錯用該網站提供的結果，在控訴、答覆或專家證人報告中提交網頁截圖的做法，如底層連結內容未公開時，將因此產生錯誤，而加劇此問題。可見以Wayback Machine 回溯網站之歷史頁面時，搜尋結果顯示之儲存頁面資料時間，未必即該網站內容實際更新存取之時間，且相關連結之檔案內容，未必可於該儲存之歷史頁面中再次下載存取。原告宣稱僅依Wayback Machine ( 網路時光機) 回溯Milwaukee 公司網站於2013年2 月至系爭專利申請日( 2016年3 月30日) 間之儲存頁面資料，而無法查得證據2 之資料，主張證據2 於系爭專利申請日前未經公開，認定證據2 不具證據能力云云，不足採信。㈥原告又稱證據2 之網頁日期可被更改云云。惟查一般公司販售及刊載於網頁之資訊，皆會定期維護並調整網頁排版及其最新資訊，並非經常維持固定之網頁內容不變。依本案證據3 所揭之網址和網頁「Support 」選單下「Manuals and Downloads 」進入，即可從而下載取得證據2 該型錄資料，雖與參加人舉發當時以公證方式( 證據6)，如原告所指顯示「Service 」選單進入下載內頁，該公證人於106 年5 月24日所進入Milwaukee 公司網站之首頁排版，與證據3 版面因經網頁改版而略有差異，惟經證實依證據3 所載方式可取得證據2 資料無誤，證據6 其公證書之實際取得證據2 內容仍屬可相互勾稽而可採信。雖原告稱以電腦軟體證明PDF 文件係可修改文件內容之建立日期云云，然並未提出任何證據證明證據2 網頁日期曾經修改，僅為其單純憶測，尚無足採信。六、綜上所述，證據2 、或證據2 與證據4 之組合、或證據2 與證據5 之組合皆足以證明系爭專利請求項1 不具進步性，被告所為請求項1 舉發成立之處分，核無不合；訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷該部分原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1 條，行政訴訟法第98條第1 項前段、第218 條準用民事訴訟法第385 條第1 項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　109　年　　1　　月　　22　　日智慧財產法院第一庭審判長法　官　李維心法　官　林洲富法　官陳忠行以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。 ┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所需要件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│(一)符合右列情形之│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 一者，得不委任律│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 師為訴訟代理人　│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│(二)非律師具有右列│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 情形之一，經最高│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 行政法院認為適當│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 者，亦得為上訴審│ 。 ││ 訴訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，││上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係││之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　109　年　　1　　月　　30　　日書記官　鄭郁萱

智慧財產及商業法院108年度行專訴字第64號

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