智慧財產及商業法院109年度行商訴字第22號

• 裁判案由: 商標廢止註冊
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 110 年 04 月 15 日
• 法官: 汪漢卿、林欣蓉、彭洪英
• 法定代理人: 洪淑敏、袁小羊
• 原告: 黃慶賢
• 被告: 經濟部智慧財產局、奧克達科技有限公司法人

智慧財產法院行政判決
109年度行商訴字第22號
原　　　告　黃慶賢
訴訟代理人　黃駿安律師
董浩雲律師
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　洪淑敏（局長）
訴訟代理人　江亮頡
杜政憲
參　加　人　奧克達科技有限公司
代　表　人　袁小羊（董事）
訴訟代理人　蔡朝安律師
王萱雅律師
俞仲宣律師
上列當事人間因商標廢止註冊事件，原告不服經濟部中華民國109 年1 月21日經訴字第10906300380 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主 文
原處分關於註冊第01129050號「Octa Technology 」商標指定使用於「網路卡」以外商品之註冊廢止不成立部分及訴願決定，均撤銷。
被告就註冊第1129050 號「Octa Technology 」商標指定使用於「網路卡」以外商品之註冊，應作成廢止成立之審定。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、事實概要︰
緣參加人奧克達科技有限公司於民國（下同）93年1 月27日以「Octa Technology 」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第9 類之「漢卡、晶片、蔭罩、光罩、網路卡、電路板、半導體、介面卡、微電路、積體電路、印刷電路板、印刷電路機板、積體電路腳座」商品，向被告申請註冊。經被告審查，准列為註冊第01129050號商標（下稱系爭商標）。嗣原告於106 年7 月14日以系爭商標有商標法第63條第1 項第2 款規定情形，向被告申請廢止其註冊。經被告審查，以108 年8 月28日中台廢字第L01060351 號商標廢止處分書為系爭商標指定使用於「網路卡」部分商品之註冊應予廢止；其餘指定使用商品之註冊廢止不成立之處分。原告不服前揭廢止不成立部分之處分，提起訴願，經經濟部中華民國109 年1 月21日經訴字第10906300380 號決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件判決結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益恐將受有損害，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
貳、原告主張：
一、參加人未盡舉證責任，應廢止其註冊：
㈠參加人雖辯稱，委請○○科技股份有限公司（下稱○○公司）生產序號「pcb04031-FMC_M2- VERO-00-04 」之子版產品（下稱答證3 產品）云云，經查系爭商標係由2 個藍色線條之八邊形圖案交疊，並佐以2 個淺灰色線條之八邊形圖案為陰影，其下方置有墨色外文「Octa」及藍色外文「Technology」上下排列所組成，而答證3 產品僅有蝕刻大寫子母「OCTA」，欠缺系爭商標主要部分之「八邊形圖案交疊，並佐以2 個淺灰色線條之八邊形圖案為陰影」及藍色外文「Technology」，依社會一般通念，答證3 產品標示之圖樣顯與系爭商標圖樣不同。
㈡參加人雖主張，其於104 年4 月間委請香港顧問公司向○○○○○○○公司訂購OZ745-3 平台（答證1 及答證5 ），用於與參加人公司系爭子板產品進行銷售前的最後對接測試。然而，答證1 及答證5 皆未見系爭商標，無從證明參加人使用系爭商標之事實。再者，參加人雖抗辯其提供產品之業務多為外銷，並提出106 年1 月至6 月間營業人銷售額與稅額申報書證明有營運云云。惟參加人之106 年1 月至6 月營業人銷售額與稅額申報書（原證2 ）可資證參加人無任何國內交易銷售額。又參加人之產品無網路及實體銷售通路（原證13、14），我國消費者無從識別、知悉系爭商標之存在。參加人無國內外交易、銷售之紀錄（原證15、16），益證參加人無使用系爭商標之可能性。
㈢答證7 、6 、丙證4 無從證明參加人有具體之授權契約或商標授權登記存在：
⒈參加人雖提出○○科技有限公司（下稱○○公司）105 年6 月13日開立予○○網通股份有限公司（下稱○○公司）之發票影本為證（答證7 ），品名記載為：「TOFEVM_VER1-09-15 」，然答證7 僅為發票影本，且參加人於原告106 年7 月14日申請廢止商標註冊後，遲至107 年12月20日始提出，期間長達一年五個月，且真正營業人及買受人欄位均塗銷，無法辨識其真實性，參加人迄今仍未提出該發票之原本供法院審酌，故否認系爭發票之形式上真正。
⒉參加人未證明有授權○○公司使用系爭商標，僅泛稱依商標權人、○○公司與○○開發企業股份有限公司（下稱○○公司）之公司變更登記表、商標權人補正申請書、系爭發票之事實，即推認參加人與○○公司間為關係企業，有授權之事實。惟未見任何授權契約以證明其與○○公司有授權使用系爭商品之合意，致無從證明有授權之事實。參加人亦未說明為何僅委託○○公司製作1 片，要價僅新臺幣（下同）9,130 元之商品，顯然未達足使一般消費者識別標識與商品或服務表彰商標權人來源或信譽之程度。
⒊參加人於108 年7 月12日提出電路板實物（答證6 照片之電路板），並於該電路板包裝上黏貼系爭商標貼紙，以說明有基於行銷使用目的使用系爭商標，並於起訴後之109
年9 月2 日提出○○公司向○○公司下單紀錄，證明有委請○○公司製作電路板產品（丙證4 ，見本院卷第345-351 頁）。惟參加人拍攝答證6 照片之日期為106 年11月24日（見原處分卷第86頁），且參加人亦遲至108 年7 月12日始提出電路板實物（見原處分卷181 頁），二者均在106 年7 月14日申請廢止日之後，顯然無從證明其使用期間。再者，參加人遲至109 年9 月2 日始提出丙證4 證明有授權○○公司製作電路板產品，然而，其中兩筆訂單之一：「PCB03011 FMCSDHC」與系爭商標使用無關，另一筆「TOFEVMVER1-09-15」僅有一筆總價9,587 元之交易，與答證6 之「TOFEVM_VER1-09-15 」電路板是否同一，已有疑義，且未符真實使用並符合一般商業交易習慣，故難認參加人已舉證商標實際使用圖樣與商標註冊圖樣具有同一性之要件，亦無從認定有參加人與○○公司有具體之授權契約或商標授權登記存在。是以，參加人提出之答證6 電路板照片、實物、丙證4 皆無法證明106 年7 月14日前3 年內系爭商標有任何使用情事，且答證7 發票影本之真實性，更有疑義。
㈣答證2 與系爭商標之授權使用無關，不該當授權使用系爭商標之兩項要件：
參加人辯稱答證2 係104 年5 月參加人委請香港顧問公司向○○○○○公司洽詢IP Core logiSDHC商業授權事宜，避免將來銷售子版產品時侵害○○○○○公司智慧財產權云云。惟查，參加人提出答證2 僅為IP CorelogiSDHC 網頁，與系爭商標無涉，又答證3 產品亦未見系爭商標，故無法推認使用系爭商標之事實，無從證明參加人已善盡使用系爭商標之舉證責任。
㈤參加人無提出其他事證以證明有授權使用系爭商標：
參加人曾抗辯其向案外人購買OZ745-3 進行產品組裝測試（原證17），惟嗣後又抗辯其為集團中的研發中心，由○○公司負責產品測試及行銷（參加人行政答辯一狀第2 頁倒數第13行），可證其主張反覆，顯有不實。又○○公司105 年度至109 年度之廠商實績級距均為零（原證18），參加人亦遲未提出○○公司103 年度至106 年度401 申報書、年度報稅憑證以舉證有系爭商標之相關交易。
二、綜上所述，原告於提出廢止申請前，已調查參加人於申請廢止前三年皆無國內、外交易銷售額，且參加人亦無法舉證使用系爭商標之事實，亦無授權○○公司使用系爭商標，應認所謂使用或授權之事實，均不實在。本件確有商標法第63條第1 項第2 款之情事，應依法廢止系爭商標之註冊。
三、並聲明：⒈訴願決定及原處分關於系爭商標指定使用「廢止不成立」部分註冊商標，均撤銷。⒉被告應就系爭商標指定使用「廢止不成立」部分之註冊，作成准予廢止之處分。⒊訴訟費用由被告負擔。
參、被告答辯：
一、依參加人於107 年12月20日所提出105 年6 月13日○○公司開立予○○公司之發票彩色影本（乙證1-19，見原處分卷第161 頁），其品名欄上記載「TOFEVMVER1-09-15」，與參加人108 年7 月12日提出之乙證1-21電路板實物（見原處分卷第181 頁）上所載「TOFEVM_VER1-09-15 」相同，二者可相互勾稽，得認該電路板實物於本件申請廢止日前即已公開。該電路板實物上印有如同系爭商標之外文「Octa」、「Technology」及4 個八邊形圖形，雖於設色上略有不同，惟依一般社會通念及相關消費者之認知，並未實質變更系爭商標為外文「Octa Technology 」及4 個八邊形圖形組合而成之主要識別特徵，尚不失其同一性，應可認屬系爭商標之使用。二、原告雖訴稱參加人未證明其與○○公司及○○公司間之關係，且參加人並無營運之事實云云。然依參加人提出參加人公司、○○公司與○○公司之公司變更登記表，佐以其於107
年12月20日補正申請書所述「…雖二份統一發票（按其中之一即前開105 年6 月13日統一發票）之買受人為○○網通股份有限公司…，但該公司為商標權人奧克達科技有限公司…之關係企業，此可由○○網公司股東名冊中，可看出奧克達公司股東袁○羊與李○青透過其二人完全持股之○○公司…與個人名義對該公司總持股達60% …」等語，並衡酌參加人能提出前開105 年6 月13日○○公司開立予○○公司之發票（乙證1-19），依一般經驗及論理法則綜合判斷，應認參加人與○○公司間為關係企業，且參加人有授權○○公司使用系爭商標於「電路板」商品之事實，而「電路板」商品與系爭商標另指定使用之「漢卡、晶片、蔭罩、光罩、半導體、介面卡、微電路、積體電路、印刷電路板、印刷電路機板、積體電路腳座」商品同屬被告機關編印之「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」第0940號「晶片、半導體、積體電路」組群（該組群未分類至6 碼），彼此性質相同，是堪認參加人於申請廢止日前3 年內亦有依法使用系爭商標於該等商品。
三、綜上，以現有事證相互勾稽，堪認參加人於申請廢止日前3
年內，有使用系爭商標於「漢卡、晶片、蔭罩、光罩、電路板、半導體、介面卡、微電路、積體電路、印刷電路板、印刷電路機板、積體電路腳座」部分商品，並無迄未使用或繼續停止使用已滿3 年之事實，堪予認定，原告請求廢止系爭商標指定使用於上開商品之註冊，為無理由。
四、並聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
肆、參加人之陳述：
一、參加人公司確有實質營運：
參加人公司為一IC晶片及電路板設計公司，而上開產品僅會供應予電子產品中游生產商，並不會鋪貨於一般消費性電子產品通路供終端消費者購買，在此情形下，參加人並非如一般零售業者（如燦坤3C）須對外設置大型醒目招牌，此與參加人公司是否實質營運並無任何關聯。此外，參加人公司之資本總額僅一百萬元，於IC晶片產業算是規模較小的公司，遠不及聯詠科技股份有限公司、瑞昱半導體股份有限公司等業界一線的IC晶片研發設計公司。參加人公司的行銷策略係口碑行銷，即由既有客戶引薦新客戶，以盡可能的降低宣傳成本，故不能以參加人未設置官方網站，據以推論參加人公司無實質營運。再者，參加人公司主要業務係外銷，依據統一發票使用辦法第4 條第33款之規定，並無須開立統一發票，惟由於參加人公司為繼續營運之公司，仍依規定申報營業稅，可徵參加人公司有實質營運。參加人於原處分程序中，已提出營業稅申報書影本、營業處所外部訪客接待處之照片以及產品行銷簡介等證據，證明參加人係一正常營運的公司，原告主張參加人未有實質營運云云，與事實不符。
二、參加人於103 年7 月14日至106 年7 月14日間有使用系爭商標於IC晶片或電路板產品：
參加人於104 年2 月間初步完成FPGA Mezzanine Card（FMC）介面晶片及子板（daughter board）（即答證3 產品的原型）之研發工作後，遂委請香港顧問公司測試其效能（答證8 ）。根據答證8 測試結果，系爭子板產品已具相當效能。參加人公司復於同年4 月間委請香港顧問公司向○○○○○○○公司訂購OZ745-3 平台（答證1 、5 ），用於與參加人公司系爭子板產品進行銷售前的最後對接測試。待系爭FMC
子板產品臻於完善後，參加人公司於同年6 月間，透過集團內負責行銷的○○公司委請○○公司小量生產系爭子版產品，且於其上蝕刻「OCTA」字樣，以於行銷時表彰系爭FMC 子板商品係由參加人公司所設計（答證3 ，出貨單與統一發票見答證4 ）。此後，參加人公司另於105 年6 月13日透過○○公司委請○○公司生產EVM 模組產品（丙證4 ，見本院卷第345 -351頁），並要求○○公司將系爭商標印製於答證6
電路板產品上，此亦係考量○○公司未來推廣EVM 模組產品時，得據以強化參加人公司知名度。故參加人公司於103 年7 月14日至106 年7 月14日間主觀上有基於行銷目的使用系爭商標，客觀上亦已於所設計的產品上或產品包裝上標示足以表彰產品來源的文字或圖示，自不該當商標法第63條第1
項第2 款得以廢止系爭商標之情形。原告空言泛稱上開證據均有遭遮蔽之處，參加人公司有竄改證據的情形云云，惟查參加人公司係為自身機密資訊的立場，始會對各項證據作遮蔽處理，且於原處分程序中均已將未經遮蔽的書證及各該產品實物提供予被告審酌，原告之主張顯不足採。
三、參加人公司及○○公司均係由參加人公司股東袁○羊及李○青所全資持有，兩人分別持有參加人公司5%及95% 之出資額（丙證1 ）以及○○公司52% 及48% 之股份（丙證2 ）。此外，兩人另分別直接持有○○公司8.5%及33% 之股份，並透過○○公司間接持有○○公司18.5% 之股份，共計控制○○公司60% 之股份（丙證3 ）。此外，袁○羊及李○青於設立上開公司時，均將其地址登記為臺北市○○區○○街000 號1 樓，以便二人同時執行各該關聯企業之業務。可知參加人公司及○○公司均係由參加人公司股東袁○羊及李○青所實質控制、經營之關係企業甚明。參加人公司之定位為集團中的研發中心，至於產品的測試或行銷等事宜，則交由○○公司負責，此係集團公司經營上常見的分工態樣。
四、原告指稱參加人公司以系爭商標進行出口業務為主，並無受我國商標法保護之必要云云。惟查，標有系爭商標之FMC 子板產品及EVM 模組產品均係於我國生產，縱以外銷為主，仍係用以表彰經營的商品來自受我國註冊保護的商標，自得認為有使用該商標，而應受我國商標法保護，原告之法律見解顯有錯誤。
五、並聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
伍、得心證之理由：
一、本件兩造間之爭點為：參加人於申請廢止日（106 年7 月14日）前3 年內，有無將系爭商標使用於「漢卡、晶片、蔭罩、光罩、電路板、半導體、介面卡、微電路、積體電路、印刷電路板、印刷電路機板、積體電路腳座」商品？是否有違反商標法第63條第1 項第2 款之情形？
二、按「商標註冊後有下列情形之一，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊：…二、無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿三年者。但被授權人有使用者，不在此限」，商標法第63條第1 項第2 款定有明文。商標被申請廢止者，商標專責機關應通知商標權人限期答辯，商標權人應證明其有使用之事實，商標權人所提出之使用證據，應足以證明商標之真實使用，並符合一般商業交易習慣，同法第65條第1 、2
項、第67條第3 項準用第57條第3 項規定有明文。
三、按商標法第5 條規定：「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同」。依上開規定，商標之使用應符合下列要件：⑴使用人係在從事行銷商業交易過程而使用；⑵需有使用商標之行為，即前揭法條所列之4 款行為態樣；③需足以使相關消費者認識其為商標，其使用並應符合一般商業交易習慣（最高行政法院106 年判字第163 號判決參見）。商標法第5 條第1 項所稱「行銷之目的」係指基於商業交易之目的，而向市場促銷或銷售其商品或服務，故使用人如非在交易過程基於行銷商品或服務之目的而使用商標，即不具有維持或取得商品或服務市場之經濟上意義，而非商標之真實使用。是否真實使用，應自商品或服務之種類、特性、交易期間、銷售量、交易方式是否符合一般交易習慣等，為事實判斷（最高行政法院109 年度判字第281 號判決）。商標權人雖未使用或繼續停止使用註冊商標已滿3 年，但其有授權他人為其使用，且被授權人之使用亦符合商標真實使用時，亦可視為商標權人有合法使用，而不構成註冊商標之廢止事由。
四、經查：
㈠本院認為參加人檢送之下列證據，均不足以證明在申請廢止前三年內，有使用系爭商標之事實（被告於原處分及本案答辯書亦為相同之認定），分述如下：
1.乙證1-3 廢止答辯附件3 （第1 、3 頁與原證2 號同）關係人公司106 年1 至6 月營業人銷售額與稅額申報書3 份，係參加人公司營業稅申報資料，並非商標之使用證據。2.乙證1-4 廢止答辯附件4 及乙證1-17廢止答證10，據參加人表示係公司訪客接待處及產品展示處照片，因無拍攝日期可稽，或拍攝日期（西元2017年11月28日）晚於本件申請廢止日（106 年7 月14日），無從採認。
3.乙證1-5 廢止答辯附件5 及乙證1-13廢止答證6 為電路板產品及標籤照片，其上顯示拍攝日期西元2017年8 月4 日，晚於本件申請廢止日（106 年7 月14日），無從採為系爭商標之使用證據。
4.乙證1-7 廢止答辯附件7 為Portable Media Player （
PMP ）（可攜式媒體播放器）產品銷售簡介，雖可見系爭商標及右下角載有年份「2017」，惟該商品並非系爭商標所指定使用之商品。
5.乙證1-8 廢止答證1 ○○○○○○○OZ745 Dev Platform網頁資料，下載日期為西元2017年11月29日，晚於本件申請廢止日（106 年7 月14日）且未見系爭商標。
6.乙證1-9 廢止答證2 為西元2015年5 月12日關於洽談○○○○○IP Cores logiSDHC 產品授權之電子郵件，亦未見系爭商標。
7.乙證1-10廢止答證3 （第1 頁與同原證11號相同）為電路板照片3 張，其上僅有外文「OCTA」外文，與系爭商標圖樣為係由2 個藍色線條之八邊形圖案交疊，並佐以2 個淺灰色線條之八邊形圖案為陰影，其下方置有墨色外文「Octa」及藍色外文「Technology」上下排列所組成，二者顯有不同，且無日期可稽。
8.乙證1-11廢止答證4 為104 年5 月30日出貨單及104 年6
月1 日電子計算機統一發票（同原證3 、4 ），雖早於申請廢止日，且據參加人稱係委託第三人生產乙證1-10廢止答證3 電路板之支付憑證，惟答證3 、4 所載型號尚有不同，無法相互勾稽，且廢止答證3 電路板未見系爭商標，無法採為系爭商標之使用事證，已如前述。
9.乙證1-12廢止答證5 、乙證1-15廢止答辯8 據參加人稱係為測試乙證1-10廢止答證3 電路板之效能，而於104 年間向○○○○○○○公司購買OX745-3 之交易往來電子郵件、報價單、匯出匯款申請書、外匯收支或交易申請書及產品測試報告之電子郵件，然如前述，廢止答證3 電路板未見系爭商標，無法採為系爭商標之使用事證。
㈡被告雖認為參加人於107 年12月20日所提出105 年6 月13日○○公司開立予○○公司之發票彩色影本（乙證1-19），其品名欄上記載「TOFEVMVER1-09-15」，與參加人108 年7 月12日提出之乙證1-21電路板實物（即乙證1-13答證6 （同原證6 號）照片上所示電路板）上所載「TOFEVM_VER1-09-15
」相同，二者可相互勾稽，得認該電路板實物於本件申請廢止日前即已公開。又乙證1-21電路板實物上印有如同系爭商標之外文「Octa」、「Technology」及4 個八邊形圖形，雖設色上略有不同，惟依一般社會通念及相關消費者之認知，並未失其同一性，應可認屬系爭商標之使用，故認為參加人於本件申請廢止日（106 年7 月14日）前3 年內，有將系爭商標使用於電路板商品之事實云云。惟查：
⒈參加人於原處分階段之106 年11月29日答辯說明書，主張參加人委託國內廠商依參加人之電路計設圖製作序號為「TOFEVM_VER1-09-15 」電路板1 個，並提出答證6 之電路板照片（見原處分卷第86頁），及答證7 國內廠商○○公司所開立之統一發票影本1 張（見原處分卷第90頁）為證，惟答證7 統一發票之營業人及買受人均已塗銷，發票號碼亦經部分遮除，僅餘末4 碼，嗣經原告質疑答證6 之拍攝時間為申請廢止之後，答證7 之統一發票已將營業人及買受人等資訊予以遮掩，並否認其真正，參加人乃在一年之後，以107 年12月20日補正申請書提出「答證7 未塗銷版本」之統一發票彩色影本即乙證1-19（見原處分卷第161 頁），又間隔半年多後，再以108 年7 月12日補正函提出標示有系爭商標之電路板實物一個（見原處分卷第181
頁），觀之答證7 之統一發票末4 碼為「0767」，而乙證1-19統一發票號碼末4 碼為「6788」，二者顯非同一張發票，而參加人自始主張授權○○公司使用系爭商標之統一發票僅1 張，即其所稱「答證7 之統一發票」，並以該統一發票與答證6 之電路板所載型號相同，可相互勾稽，作為其使用系爭商標之論據，然乙證1-19統一發票及答證6
之電路板均係事後才提出，且乙證1-19統一發票與答證7
之統一發票並非同一張，經本院函詢財政部北區國稅局，○○公司有無申報上開二張發票營業稅之記錄，惟僅查得乙證1-19統一發票之申報資料，答證7 統一發票因買受人資料及發票號碼遮掩，無法查得相關資料（見財政部北區國稅局109 年9 月3 日北區國稅中和銷審字第1090550169號函，（見本院卷第337 頁），本院認為參加人就使用系爭商標之事實上主張，有前後不符啟人疑竇之處。
⒉次查，乙證1-19統一發票之買受人為○○公司，營業人為○○公司，參加人並非乙證1-19統一發票之交易主體，乙證1-19統一發票如何可證明參加人有使用系爭商標之行為？亦有疑義。參加人於原處分階段之107 年12月20日補正申請書主張，○○公司為參加人之關係企業，參加人透過其子公司○○公司對外採購，為合理使用系爭商標云云（見原處分卷第158 頁），惟並未說明參加人如何「透過」○○公司對外採購，而有合理使用系爭商標之行為。參加人嗣於本院107 年7 月29日準備程序主張：「本商品交付時開立的發票即如答證7 所載之105 年6 月13日…依據系爭發票可知，該品項係委由○○公司出貨給○○公司，○○公司若未取得我方授權，不可能在系爭產品上印製系爭商標。參加人公司是研發為主，委由○○公司製造電路板，出貨給○○公司」（見本院卷第211 頁），似又主張其授權之對象為○○公司。參加人於109 年7 月29日答辯一狀又主張，參加人與○○公司為同一集團，參加人係集團中的研發中心，產品的測試或行銷等事宜，則交由○○公司負責，參加人於105 年6 月13日委請電路板製造廠將TOFEVM_VER1-09-15 電路板成品出貨予關係企業○○公司，俾○○公司進行後續測試及行銷事宜（見本院卷第218 頁）。109 年9 月2 日答辯二狀主張，參加人公司及○○公司均係由參加人公司股東實質控制的關係企業，基於集團企業分工考量，由○○公司使用系爭商標及參加人公司所研發的電路布局圖等資料，二公司間關係密切，並未特別留有書面授權契約云云（見本院卷第344 頁）。參加人上開主張，就其授權之對象究係○○公司或○○公司，前後所述尚有不一，再者，參加人公司與○○公司為不同之法人主體，縱使參加人公司與○○公司之股東高度重疊，亦不能認為二公司必然是關係企業，參加人主張其有授權○○公司使用系爭商標之事實，除參加人單方面之陳述外，並未提出其他證據可佐，復為原告所否認，難認參加人已盡舉證之責任。退步言之，縱以參加人最後之主張為準，即其與○○公司屬同一集團，參加人負責電路板產品之研發，○○公司則負責電路板產品之測試及行銷，參加人有授權○○公司使用系爭商標之情為真正，惟按，商標之使用，係指為行銷之目的，將附有商標之商品或與服務有關之物品銷售、流通於市場上，並足以使相關消費者認識其為表彰商品或服務來源之標識，○○公司向○○公司採購電路板產品1 個，並由○○公司出貨予○○公司，以便○○公司進行後續之測試及行銷，無非係參加人與○○公司就同一集團內部分工之產品製造行為，並非將附有商標之產品行銷市面，使相關消費者認識該電路板產品係來自參加人或其授權之人，○○公司縱使同意○○公司在系爭電路板上標示系爭商標，再銷售予自己，亦無從一方面認為其係行使商標權之主體（被授權人），一方面又係商標權行使之對象（相關消費者），故○○公司向○○公司下單採購電路板1 個，難認屬於商標法上商標之使用行為。
㈢參加人不足以證明商標之真實使用，並符合一般商業交易習慣：
⒈參加人部分：
依參加人自行提出之106 年度1 月至6 月之「營業人銷售額與稅額申報書」所示，該期間參加人發票使用份數為「0 」、免開統一發票銷售額（含產品及服務等）為「0 元」（見原處分卷第36-38 頁) 。又參加人105 年度至109
年度之進、出口數均為「零」，有參加人之「廠商實績級距」可稽（原證16，見本院卷第245 頁) 。另本院依原告之聲請，向稅捐機關調閱參加人103 年度至105 年度營業人銷售額與稅額申報書，參加人上開年度之銷售額均為零元，有財政部臺北國稅局109 年8 月25日財北國稅士林營業字第1091957932號函可稽（見本院卷第291-310 頁）。⒉○○公司部分：
參加人雖辯稱，該公司為集團之研發中心，○○公司則負責測試及行銷云云，惟查，○○公司105 年度至109 年度之進、出口數亦為「零」，有○○公司之「廠商實績級距」可稽（原證18，見本院卷第249 頁) 。另本院依原告之聲請向稅捐機關調閱○○公司103 年度至106 年度營業人銷售額與稅額申報書，○○公司上開年度之銷售額均為零元，有財政部臺北國稅局109 年8 月25日財北國稅士林營業字第1091957932號函可稽（見本院卷第311-334 頁）。⒊由上開證據資料可知，除了乙證1-19統一發票之1 筆交易，係由第三人○○公司向○○公司採購1 個電路板，金額為9,130 之外，參加人及○○公司於申請廢止日（106 年7 月14日）前3 年內，並無其他銷售電路板產品之行為，本院認為由參加人提出之證據，實不足以證明參加人或其被授權人有真實使用並符合一般商業交易習慣之商標使用行為，參加人之主張，均不足採信。
⒋此外，參加人並未提出其於申請廢止日（106 年7 月14日）前3 年內，有使用系爭商標於其他指定使用之「漢卡、晶片、蔭罩、光罩、電路板、半導體、介面卡、微電路、積體電路、印刷電路板、印刷電路機板、積體電路腳座」商品之證據，自無從認定參加人有使用系爭商標之事實。五、綜上所述，參加人提出之證據，無法證明其於系爭商標申請廢止日前3 年內，有真實使用且符合一般商業交易習慣，將系爭商標使用於「網路卡」以外商品（漢卡、晶片、蔭罩、光罩、電路板、半導體、介面卡、微電路、積體電路、印刷電路板、印刷電路機板、積體電路腳座商品）之行為，原告主張系爭商標有商標法第63條第1 項第2 款應予廢止之事由，應屬可採。被告所為系爭商標指定使用於「網路卡」以外商品廢止不成立之處分，有所違誤，訴願決定予以維持，亦有未合。原告請求撤銷原處分關於系爭商標指定使用於「網路卡」以外商品之註冊廢止不成立部分，以及訴願決定，並命被告應作成廢止成立之處分，為有理由，應予准許，本案事證已臻明確，爰依行政訴訟法第200 條第3 款規定，命被告作成系爭商標應予廢止之審定。
六、本件事證已明，兩造及參加人其餘主張或舉證，已與本件判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依智慧財產案件審理法第1 條、行政訴訟法第98條第1 項前段、第200 條第3 款，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　110　 年　　4　　 月　　15　　日智慧財產法院第二庭
審判長法　官　汪漢卿
法　官　林欣蓉
法　官　彭洪英
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241 條之1 第1 項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1 項但書、第2 項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│(一)符合右列情形之│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 一者，得不委任律│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 師為訴訟代理人　│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│(二)非律師具有右列│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 情形之一，經最高│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 行政法院認為適當│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 者，亦得為上訴審│ 。 ││ 訴訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，││上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係││之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　110 　年　　4 　　月　　20　　日書記官　郭宇修