智慧財產及商業法院行政判決

民國111年10月26日辯論終結

原告

紐西蘭商a2牛奶公司 （The a2 Milk Company Limited）

代表人

傑倫‧詹姆斯‧麥克維卡爾 （Jaron James McVicar）

訴訟代理人

郭建中律師

訴訟代理人

許綾殷律師

訴訟代理人

吳霈栩律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

洪淑敏

訴訟代理人

孫重銘

參加人

慕渴股份有限公司

代表人

龔建嘉

訴訟代理人

王健安律師

黃若清律師

陳舒妍律師

上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國111年2月23日經訴字第11106300950號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、事實概要：原告前於民國106年11月27日以「a2」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第5類、第29類、第32類商品及第35類、第41類、第43類服務（嗣修正商品及服務詳如附圖），向被告申請註冊。經該局審查，准列為註冊第1991254號商標（下稱系爭商標，如附圖所示）。嗣參加人以系爭商標指定使用之第5類、第29類全部商品、第32類之「乳清飲料；含蛋白質的運動飲料；製飲料配料」部分商品及第35類之「食品、飲料、嬰兒食品、嬰兒奶粉、膳食補充品及營養補充品、乳粉、乳之零售服務」部分服務有違商標法第29條第1項第1款及第3款規定，對之提起異議。案經被告審查，以110年9月30日中台異字第1080450號商標異議審定書為系爭商標「指定使用於第5、29類全部商品；第32類『乳清飲料；含蛋白質的運動飲料；製飲料配料』部分商品；第35類『食品、飲料、嬰兒食品、嬰兒奶粉、膳食補充品及營養補充品、乳粉、乳之零售服務』部分服務之註冊應予撤銷」之處分。原告不服，提起訴願，復經經濟部於111年2月23日以經訴字第11106300950號決定駁回，原告遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依職權裁定命其獨立參加本件被告之訴訟。

貳、原告主張：

一、系爭商標具有先天識別性：

㈠系爭商標指定使用商品，屬於日常生活可接觸之一般商品或服務，故應以「一般社會大眾」之立場，作為判斷有無識別性之基準。原告係全球第一家無乳糖牛乳之生產製造公司，其專營販售無乳糖之「a2」品牌牛乳及嬰幼兒奶粉。「a2」品牌於原告戮力推廣下，消費者直接之印象，係將該「a2」品牌之乳製品，劃歸為追求「有機健康」生活而值得高價購買之頂級健康乳品，具有指示商品來源之作用。系爭商標係由外文字母「a」及數字「2」所組成；「a2」並非字典中存在之既有詞彙，亦非日常生活所使用之用語。消費者無法直接得知該文字所代表之意涵為何，自不會認「a2」字樣與所指定使用之商品或服務有何等關聯性，或有任何直接描述商品或服務性質之意涵。

㈡消費者對於小寫之「a2」與大寫之「A2」在識讀時，顯然首先在印象上即會有所區別。消費者必須先透過一層思考將小寫「a2」轉換成大寫「A2」，轉換成「A2」後，消費者仍難以透過單純之聯想而知悉其意義，必須經過查詢、研究，並進一步解讀、聯想，始可能猜測該「a2」商標所欲暗示之「A2-β酪蛋白」乳製品概念。如果沒有經過查詢、研究，幾乎所有消費者不知道「a2」文字可能代表之意義。準此，「a2」文字是以隱含譬喻方式來傳達其意義，而且消費者非常難以猜出其隱含之意義，屬於「暗示性」商標，具有先天識別性。

㈢世界各國皆以「相關地域/該國家相關消費者」之觀點判斷商標識別性。不論是我國、歐盟或英國等商標制度發展完善的國家，在判斷商標是否具有識別性時，均是以「相關地域／該國家相關消費者」的觀點認定之。既然在以英語、拉丁語系為主的國家，都認為a2並非一般大眾知悉的詞彙，使用中文之我國相關消費者，更不可能知悉「a2」之涵義，只會將其作為指示商品或服務來源之標識。

二、並聲明：

㈠原處分及訴願決定均撤銷。

㈡訴訟費用由被告負擔。

參、被告答辯：

一、商標與指定使用商品之關係：

㈠系爭商標係由「a2」所組成，據參加人檢送之相關文章可知，「A2牛奶」為牛奶產品種類之一種，因有部分消費者在飲用普通牛奶後感覺不適，而牛奶裡面的蛋白質，主要有乳清白和酪蛋白，其中β酪蛋白有兩種主要的變異型，即Alβ酪蛋白和A2β酪蛋白。而原告所產製之a2品牌牛奶，是源自含有純A2β酪蛋白的奶牛。惟網路及相關報導，將產出A2β酪蛋白而不含A1β酪蛋白的奶牛，稱為A2奶牛；而A2奶牛生產的牛奶，則稱為A2牛奶，難謂「a2」、「A2」非牛奶商品之說明。故系爭商標，指定使用於第5類、第29類、第32類部分商品及第35類部分服務，雖首字母「a」係採外文小寫設計，然給予相關消費者之整體印象仍未逸脫「A2」之意 ，為所指定牛乳相關商品及服務所提供商品品質、成分之說明，消費者容易將之視為牛乳相關商品及服務之說明文字，而非識別來源之標識。

㈡由參加人檢送世界各國品牌，其販售標示「A2」相關字樣之乳製品證據資料可知，牛乳及奶油相關業者，於其產製之牛乳或奶油商品上，會將「A2β-酪蛋白」等作為其商品成分之說明，甚至有業者以「A2」作為其牛乳商品成分之說明，亦有業者以「a2+」作為其牛乳商品含有「β-Casein A2 Protein」成分之說明，堪認市場上已有一定數量的競爭同業使用「A2」作為其牛乳商品成分之說明，則系爭商標以「a2」作為商標，自具有牛乳相關商品及服務說明之性質。

㈢原告實際於天貓網頁銷售標有系爭商標之「a2 Platinum」（a2白金版）商品時，亦於商品外包裝標示「ONLY A2 BETA-CASEIN PROTEIN」作為其牛乳所含成分之說明，則系爭商標以「a2」標示，相關消費者會認識其為表彰商品之成分，而不會認為系爭商標為表示特定來源的標識。職是，綜合判斷商標與指定使用商品或服務的關係、競爭同業使用情形及申請人使用方式與實際交易情況等因素，消費者容易將系爭商標視為牛乳相關商品及服務之說明文字，而非識別來源之標識，不足藉以與他人之商品或服務相區別。

㈣原告雖舉出中國大陸地區國家知識產權局「A2」商標異議決定書及無效宣告請求裁定書，核因在各國或地區商標使用情形及消費者認知未盡相同，案情並非相當，自不得援引執為本案有利之論據。再者，原告復提出他案商標，主張系爭商標亦具有識別性而不應撤銷一節。然商標之註冊係採個案審查原則，而原告所舉案例，其商標文字或圖樣設計與系爭商標不同，所產生之特定意義或意涵亦有差異，且我國消費者對該等商標之熟悉程度、識別性強弱、使用證據樣態等因素與本件未必相同，其判斷結果自有所不同，要難比附援引。

二、並聲明：

㈠原告之訴駁回。

㈡訴訟費用由原告負擔。

肆、參加人陳述：

一、系爭商標僅為成分說明而不具識別性：「a2」確實係屬國內外之乳製品競爭同業慣用，且為消費者熟知用以表彰牛乳、相關乳製品、蛋白質製品與營養補充品所含有「a2酪蛋白成分」之說明文字。原告所申請之「a2」此等商標樣式，所呈現方式極其簡略，僅由英文及阿拉伯數字以新細明體字型組成之墨色印刷文字，不具任何特殊視覺設計，非屬具識別性之標識。再者，原告針對「a2」商標自註冊迄今未曾於我國市場實際使用系爭商標，除未於我國辦理公司登記外，亦未見原告官網上有任何於經營於台灣市場之業務資訊。原告名稱內縱雖有「a2」字樣，原告取得「a2」商標後，並未於我國境內以我國乳品業市場及我國消費者為銷售對象銷售任何標註「a2」字樣之產品，足證原告並無實際使用「a2」商標之事實，不該當於「商標之維權使用」，自無保護必要，且原告並非為我國消費者所廣泛知悉，尚未於我國消費者一般認知中建立「a2即屬原告產品」此等品牌概念。職是，台灣消費者若見到標註「a2」或「a2乳品」產品標註，必然聯想該產品係含有「a2酪蛋白成分」產品，將之視為表彰商品內含有「a2酪蛋白」成分之說明文字，而非聯想到原告品牌，非屬識別來源之標識，不具後天識別性。

二、並聲明：

㈠原告之訴駁回。

㈡訴訟費用由原告負擔。

伍、本件之爭點：（本院卷第204頁）系爭商標是否有商標法第29條第1項第1款規定之情事？

陸、得心證之理由：

一、應適用之法令：按異議商標之註冊有無違法事由，除第106條第1項及第3項規定外，依其註冊公告時之規定，商標法第50條定有明文。查系爭商標於108年6月1日註冊公告（異議卷一第16頁），嗣原告於同年8月27日以系爭商標之註冊有違商標法第29條第1項第1款與第3款規定，對之提起異議（異議卷一第1頁），被告於110年9月30日作成前揭審定，則系爭商標無同法第106條第1項及第3項規定之適用，故系爭商標之註冊是否有異議事由，應依系爭商標註冊公告時即105年11月30日修正公布、105年12月15日施行之商標法（下稱商標法）為斷。

二、系爭申請商標具先天識別性：

㈠按商標為具有識別性之標識，得以文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式所組成。所謂識別性者，係指足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別者。商標僅由描述所指定商品或服務之品質、用途、原料、產地或相關特性之說明所構成者，因不具識別性，自不得註冊。商標法第18條及同法第29條第1項第1款分別定有明文。所稱相關消費者之範圍，係指我國之消費者而言。識別性之判斷應以商標與指定商品或服務間之關係為依據，不能脫離指定商品或服務單獨為之。一般日常用品或服務，應以社會大眾為判斷標準。倘屬專業性之商品或服務，應以專業人士之觀點加以判斷。而以文字作為指示及區別商品或服務來源之標識，是否具有識別性，應視該文字是否為既有之詞彙或事物，倘該文字為新創之詞彙，除作為標章之用途外，其本身不具特定既有之含義，即具有先天識別性。反之，倘該文字為既有之詞彙，且該文字為習見之成語或通常用語，因該等文字係社會公眾得自由使用之公共文化財，相關消費者通常不會將其視為指示及區別商品或服務來源之標識，而應視該文字是否以隱含譬喻方式，暗示說明其所指定之商品或服務之相關特性。又具先天識別性的標識，包括獨創性標識、任意性標識、暗示性標識三種。「獨創性標識」指運用智慧獨創所得，非沿用既有的詞彙或事物，其本身不具特定既有的含義，該標識創作的目的即在於以之區別商品或服務的來源。「任意性標識」指由現有的詞彙或事物所構成，但與指定使用商品或服務本身或其品質、功用或其他特性全然無關者，因此種型態的標識未傳達所指定使用商品或服務的相關資訊，不具有商品或服務說明的意義，消費者會直接將其視為指示及區別來源的標識。「暗示性標識」指以隱含譬喻方式暗示商品或服務品質、功用或其他有關成分、性質等特性，暗示性的描述與商品或服務的直接描述不同，消費者需要運用一定程度的想像、思考、感受或推理，才能領會標識與商品或服務間的關聯性。

㈡參加人所提出附表所示之證據資料，其中附表編號1、3（1）、3（2）所示資料均未提及A2牛奶相關論述；附表編號2、5至11所示資料或為簡體字或為外文資料，均非國內關於A2牛奶之資料；附表編號4所示資料僅一次提及「A2型Beta酪蛋白」，並未提到任何關於A2牛奶之用語。故上開證據資料均無從作為系爭商標不具先天識別性之證明。

㈢查系爭商標就本件爭議部分指定使用於第5類「嬰兒食品；嬰兒奶粉；醫療用食療食品；醫療用食療飲品；膳食補充品及營養補充品；蛋白質膳食補充品；醫療用蛋白質製劑」、第29類「乳粉；乳；奶油；乳酪；乳脂；酸乳酪；以獸乳為主的乳類飲料；蛋白質牛奶；乳清；乳清粉」商品、第32類之「乳清飲料；含蛋白質的運動飲料；製飲料配料」商品及第35類之「食品、飲料、嬰兒食品、嬰兒奶粉、膳食補充品及營養補充品、乳粉、乳之零售服務」，核屬日常生活可接觸之一般商品，揆諸前開說明，應以我國社會大眾之立場，作為判斷有無識別性之基準。觀諸附表編號5（1）、5（2）係中國大陸之研究文章，一般而言，社會大眾不會主動亦不易接觸此種研究性質之資料，而附表編號6至11分別係美國、大陸、越南、澳洲、泰國及印度A2牛奶之相關商品照片或資料，審酌奶類製品多需低溫保存，不易長途運送，相關消費者購買奶製品多會於國內市場搜尋商品，較不會特意搜尋其他國家之奶製品，亦無法認定相關消費者會接觸到此部分資料。又上開各項證據多為外國資料，被告及參加人並未舉證證明我國相關消費者實際接觸前開資料之人數及其情形，自無從據以認定我國相關消費者均已接觸上開資料。

㈣復查系爭商標係以橫書英文及阿拉伯數字「a2」二字所構成。而「a2」二字並非固有之英文單字，無法於英文字典上查得其字義，卷內亦無證據顯示或證明英文「a2」二字為固有或已為國人習用之詞語。被告辯稱：牛奶之蛋白質有乳清白和酪蛋白，其中β酪蛋白有兩種主要變異型，即Alβ酪蛋白、A2β酪蛋白，而原告所產製之a2品牌牛奶，是源自含有純A2β酪蛋白的奶牛，依網路及相關報導，將產出A2β酪蛋白而不含A1β酪蛋白之奶牛，稱為A2奶牛；而A2奶牛生產的牛奶，則稱為A2牛奶，是「a2」、「A2」為牛奶商品之說明云云。惟查，系爭商標「a2」係由英文字母「a」、阿拉伯數字「2」組成，但由於「a2」英文二字並非沿用既有之詞彙或事物，其本身亦不具特定既有之含意，則消費者在解讀系爭商標「a2」二字時，是否即如被告所稱普遍認知理解為「牛奶商品之一種」，實非無疑。又「a」字為單純之英文小寫字母、而「2」為單純之阿拉伯數字，將「a」、「2」二字結合，消費者在解讀「a2」二字時，是否即如被告所稱普遍認知理解為「含有A2β酪蛋白之牛奶」等說明性內涵，實非無疑。再者，「a2」與「A2β酪蛋白」兩者用字非完全相同，消費者需運用一定程度的想像、思考、感受或推理，而領會系爭商標與「A2β酪蛋白」間之關聯性，且觀之參加人所提前開資料中，其中附表編號6之標示係「Organic A2 Half & Half」，編號7之標示係「A2β-酪蛋白」、編號8之標示係「100％ A2」、編號9之標示係「A2 Protein」、「ORGANIC A2 MILK」、「A1&A2 Protein」，可知業界對於「含有A2β酪蛋白之牛奶」之標示有多種方式，非僅限於「a2」之標示方式，是原告以此作為商標，並指定使用於第5類「嬰兒食品；嬰兒奶粉；醫療用食療食品；醫療用食療飲品；膳食補充品及營養補充品；蛋白質膳食補充品；醫療用蛋白質製劑」、第29類「乳粉；乳；奶油；乳酪；乳脂；酸乳酪；以獸乳為主的乳類飲料；蛋白質牛奶；乳清；乳清粉」商品、第32類之「乳清飲料；含蛋白質的運動飲料；製飲料配料」商品及第35類之「食品、飲料、嬰兒食品、嬰兒奶粉、膳食補充品及營養補充品、乳粉、乳之零售服務」，非必然得使相關消費者於見諸系爭商標使用於其所指定之上開商品時，即得視為牛乳相關商品及服務之說明，故被告此部分所辯，並非可採。

㈤被告雖辯稱：由附表編號12（1）、（2）、（3）所示之文章，可推知消費者容易將系爭商標視為牛乳相關商品及服務之說明文字云云。然細繹附表編號12（2）之文章內容（異議卷二第56至57頁），其所刊登之牛奶圖片即原告所生產之產品，其內文記載均係介紹原告公司研究「A2β-酪蛋白牛奶」之原因、歷程、現況及「A2β-酪蛋白牛奶」實際上之功效，文章內容並未提及其他同業是否有銷售「A2β-酪蛋白牛奶」之狀況，亦未提及國內消費者已將「a2」二字視為「A2β-酪蛋白牛奶」之代稱；而附表編號12（3）小兒感染科黃瑽寧醫師撰寫之文章（異議卷二第59頁）記載「最近在門診從一些住在國外的媽媽口中，聽到一個特別的名詞：A2牛奶。她們告訴我，A2牛奶在美國、紐澳、英國等地，幾乎席捲了各大超市，很多媽媽甚至是『非A2牛奶就不買』的極端擁護者，孤陋寡聞如我，只知道A4是紙張的大小，A2牛奶是聞所未聞，請教媽媽們那是什麼東西？得到的答案不外乎這種牛奶比較好消化、比較不會過敏，還有人跟我說可以降血壓，聽起來簡直是仙液下凡，瓊漿玉露，我不敢怠慢，趕緊上網查資料做做功課。」，可知該名醫師原本亦不知A2牛奶，係經由居住國外媽媽們的告知，始開始查詢相關資料，一般而言，母親養育仍處於飲用奶品階段之嬰幼兒，如有奶品過敏或飲用上之問題，經常詢問小兒科醫師之意見，是小兒科醫生對於奶品導致過敏之相關議題應較為清楚，然前開小兒科醫師於撰寫該文時並未知悉A2牛奶係何物，如何可推知相關消費者已知悉「a2」即為「A2牛奶」，亦無法僅依此文章可知消費者可認知「a2」即為「A2牛奶」。再者，被告及參加人所提我國於系爭商標註冊後關於A2牛奶之相關資料僅前開2篇，數量甚少，無法據此認定國內相關相費者見諸系爭商標使用於其所指定之上開商品時，即得視為牛乳相關商品及服務之說明，是被告此部分辯稱，不足採信。另附表編號12（1）所示之資料雖係國內關於A2牛奶之介紹，然僅有此一篇資料，無從認定我國相關消費者會因此份資料，而普遍將「A2」視為「A2β酪蛋白」之代稱，並進而認定「a2」即為「A2牛奶」。

㈥被告又辯稱：依附表編號6至11所示之資料，可知牛乳及奶油相關業者，於其產製之牛乳或奶油商品上，會將「A2β-酪蛋白」、「A2 Protein」、「A2 Cow Milk」、「A2 Milk」作為其商品成分之說明；而附表編號10所示之商品以「a2+」作為其牛乳商品含有「β-Casein A2 Protein」成分之說明，堪認市場上已有一定數量之競爭同業使用「A2」作為其牛乳商品成分之說明，則系爭商標具有與牛乳相關產品及服務說明之性質云云。然查，對於「含有A2β酪蛋白之牛奶」之標示有多種方式，非僅限於「a2」之標示方式乙情，業如前述，被告所列前開其他國家業者標示方式非僅有「A2」或「a2」二字，其前後尚加註其他文字或符號，並非僅單以「A2」或「a2」二字作為牛乳商品成分之說明。是系爭商標指定使用於第5類「嬰兒食品；嬰兒奶粉；醫療用食療食品；醫療用食療飲品；膳食補充品及營養補充品；蛋白質膳食補充品；醫療用蛋白質製劑」、第29類「乳粉；乳；奶油；乳酪；乳脂；酸乳酪；以獸乳為主的乳類飲料；蛋白質牛奶；乳清；乳清粉」商品、第32類之「乳清飲料；含蛋白質的運動飲料；製飲料配料」商品及第35類之「食品、飲料、嬰兒食品、嬰兒奶粉、膳食補充品及營養補充品、乳粉、乳之零售服務」，係以隱含譬喻方式暗示商品或服務之性質、用途或相關特性，相關消費者需運用一定程度的想像、思考、感受或推理，並將該標識與商品或服務間為連結始能理解「a2」係代表「含有A2β酪蛋白之牛奶」，可知系爭商標應屬暗示性標識。又暗示性標識並非競爭同業必須或自然會選擇用以說明商品或服務特徵的標識，通常還有其他較直接的說明文字或圖形等可供使用，因此賦予排他專屬權不影響同業公平競爭，是被告此部分所辯，仍無足採。

㈦從而，相關消費者於觀察系爭商標時，因「a2」二字非固有詞彙或事物，令將其作為表彰商品或服務之標識，又系爭商標並非同業競爭者通常必須使用來傳達「含有A2β酪蛋白之牛奶」之商品或服務之品質、用途或其他特性之文字，故系爭商標應具先天識別性，而無商標法第29條第1項第1款之適用。另本件既已認系爭商標具先天識別性，即無再探究是否具後天識別性之必要，併此敘明。

柒、綜上所述，系爭商標指定使用於第5類「嬰兒食品；嬰兒奶粉；醫療用食療食品；醫療用食療飲品；膳食補充品及營養補充品；蛋白質膳食補充品；醫療用蛋白質製劑」、第29類「乳粉；乳；奶油；乳酪；乳脂；酸乳酪；以獸乳為主的乳類飲料；蛋白質牛奶；乳清；乳清粉」商品、第32類之「乳清飲料；含蛋白質的運動飲料；製飲料配料」商品及第35類之「食品、飲料、嬰兒食品、嬰兒奶粉、膳食補充品及營養補充品、乳粉、乳之零售服務」，具先天識別性，是系爭商標之註冊並無違反商標法第29條第1項第1款規定。從而，被告認系爭商標之部分註冊違反上開規定，所為系爭商標「指定使用於第5、29類全部商品；第32類『乳清飲料；含蛋白質的運動飲料；製飲料配料』部分商品；第35類『食品、飲料、嬰兒食品、嬰兒奶粉、膳食補充品及營養補充品、乳粉、乳之零售服務』部分服務之註冊應予撤銷」之處分，於法尚有未合，訴願決定予以維持，亦有違誤，原告據此請求撤銷原處分及訴願決定，為有理由，應予准許。

捌、本件事證已明，兩造及參加人其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為有理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

智慧財產第三庭