112年度行商訴字第40號｜智財：商標評定｜裁判日期：113 年 01 月 18 日

智慧財產及商業法院行政判決 112年度行商訴字第40號民國112年12月28日辯論終結原告李貞儀訴訟代理人林佳瑩律師（兼送達代收人）鄭人豪律師被告經濟部智慧財產局代表人廖承威訴訟代理人彭清波參加人金相河上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國112年5月16日經訴字第11217301960 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加本件訴訟，本院判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由壹、程序事項：按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，倘無民事訴訟法第386 條規定之不得一造辯論判決之事由，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第385條第1項前段、第386條定有明文。查參加人受合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，有送達回證1紙在卷可稽（見本院卷第543頁），核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體事項：一、事實概要：原告於105年10月27日以「新貝樂」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第10類之「耳溫槍；奶瓶；奶嘴；奶瓶用奶嘴；安撫奶嘴；奶瓶蓋；出牙環；嬰兒固齒器；吸乳器；吸奶頭器；電氣奶瓶消毒器；奶瓶流量調節器；哺乳器具；母乳保存袋；醫療用冰袋；投藥用匙；藥粉吸進器；吸入器；孕婦托腹帶；看護墊」商品，向被告申請註冊。經被告准列為註冊第1843617號商標（下稱系爭商標，圖樣如本判決附圖1所示），權利期間自106年6月1日至116年5月31日止。嗣參加人以系爭商標有違商標法第30條第1項第10款、第11款及第12款規定，檢具註冊第01631922 號「Cimil0000000」、「韓國代購~cimilre」商標（下稱據以評定商標，圖樣如本判決附圖2所示），對之申請評定。案經被告審查，認系爭商標之註冊有違商標法第30條第1項第10款(本文)規定，以111年11月30日中台評字第1080182號商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，復遭經濟部為訴願駁回之決定，原告仍未甘服，遂依法提起本件行政訴訟。本院因認本件判決結果，倘認為訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益恐將受有損害，爰依職權裁定命參加人獨立參加本件訴訟。二、原告聲明請求撤銷原處分與訴願決定，並主張：原告於105年間創設金寶兒有限公司（下稱金寶兒公司）並自創「新貝樂」之自有品牌，於臺灣積極使用系爭商標行銷「吸乳器」、「消毒鍋」、「奶瓶」、「寶寶餐具」、「嬰兒沐浴用品」、「嬰兒寢具」、「媽媽包」各項婦幼商品，系爭商標是由「新貝樂」3個中文組成，發音容易，外觀及觀念有予消費者「給予新生寶貝快樂」之中文印象，與據以評定商標「Cimil0000000」、「韓國代購~cimilre」相較，二者不止於外觀上有顯著差異，讀音上截然不同。系爭商標為原告獨創之創意性商標，對臺灣消費者而言，系爭商標較容易記憶，其識別性應較據以評定商標為高。原告除將系爭商標使用於吸乳器外，亦將系爭商標使用於自行製造之「消毒鍋」、「奶瓶」、「寶寶餐具」、「嬰兒沐浴用品」、「嬰兒寢具」、「媽媽包」等各項婦幼商品，反觀，據以評定商標僅使用在「吸乳器」上並未跨域經營其他商品，參加人並無多角化經營之情形，保護範圍自應限縮。且兩商標之吸乳器，無論是價格或產品規格均有顯著差異，相關消費者實可輕易區辨二者之不同，無致相關消費者混淆誤認之可能。參加人之所以提起評定，係原告與韓籍前配偶金範淳婚姻發生變故、關係惡化下，金範淳才惡意唆使參加人對原告系爭商標提出評定，意圖奪取原告獨創之系爭商標品牌，甚至在原告停止經銷「Cimil0000000」、「韓國代購~cimilre」商品後，仍一再對外聲稱「新貝樂」為據以評定商標之中文商標，意圖攀附原告長期使用系爭商標所積累之品牌聲譽，本件並非原告攀附據以評定商標，反是參加人與「韓商一七三公司」見原告系爭商標在台行銷成功，而攀附系爭商標。甚且，原告若要攀附據以評定商標，則應會直接使用參加人在中國之中譯品牌「喜咪乐」、「喜美乐」，但原告自始獨立發想與據以評定商標及其中譯名稱截然不同的「新貝樂」作為品牌名稱，更證明原告註冊系爭商標並無攀附據以評定商標之意圖。本件縱有商標法第30條第1項第10款本文所定情形，金寶兒公司亦已基於據以評定商標權利人之地位，同意原告為系爭商標之註冊，且參加人對於原告長期使用系爭商標除無異議外，更積極肯認原告為系爭商標之權利人，在在顯示系爭商標註冊已合法取得併存同意，依照商標法第30條第10款但書之規定，自不得撤銷系爭商標之註冊。三、被告聲明求為判決原告之訴駁回，並抗辯：系爭商標係由中文「新貝樂」單獨構成，據以評定商標則由外文「Cimil0000000」、「韓國代購~cimilre」單獨所構成，兩者相較，兩商標整體之近似程度雖不高，然衡酌據以評定商標「Cimil0000000」、「韓國代購~cimilre」並無特定之意義，非普通習見之文字組合，與所使用商品無關聯性，具有相當識別性，又據以評定商標實際使用商品與系爭商標指定商品構成類似，相關消費者較為熟悉據以評定商標應給予較大之保護範圍，復依現有證據，參加人所檢送於系爭商標註冊時之據以評定商標使用證據雖不多，但足以證明於系爭商標註冊前據以評定商標已有行銷廣告吸乳器商品之情事，而原告所送證據則僅能證明於系爭商標註冊後之2019年間起始有以系爭商標結合其他外文行銷廣告之情形，就系爭商標註冊當時情形而論，相關消費者應僅熟悉據以評定商標，應給予較大之保護範圍。原告使用系爭商標之中文「新貝樂」係與據以評定商標之外文緊接相連併同宣傳使用，且證據內容顯示之標題文字「韓國 Cimil0000000」、「韓國代購~cimilre 新貝樂」、「新貝樂 Cimil0000000」、「韓國代購~cimilre 新貝樂在台灣的總代理」等等，相關消費者應已將兩者連結聯想成表彰同一系列之商品來源之標誌，兩商標商品實際使用上有造成相關消費者混淆誤認可能，原告所檢送之證據也無法證明申請註冊系爭商標主要在表彰自己代理之商品等因素綜合判斷，系爭商標使用上並無法反映原告所稱其主要在表彰自己代理之各項其他商品，且在代裡據以評定商標商品期間倂同使用於系爭商標商品，並無法與據以評定商標商品相區別，且有可能引起相關消費者混淆誤認其來源，原告稱其申請係屬善意，就現有證據判斷尚難具體採認，而作為有利於原告之考量，堪認系爭商標之註冊，應有使相關消費者誤認二商標之商品或服務來自同一來源，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞，應有商標法第30條第1項第10款規定之適用。新貝樂在台灣的總代理」等等，相關消費者應已將兩者連結聯想成表彰同一系列之商品來源之標誌，兩商標商品實際使用上有造成相關消費者混淆誤認可能，原告所檢送之證據也無法證明申請註冊系爭商標主要在表彰自己代理之商品等因素綜合判斷，系爭商標使用上並無法反映原告所稱其主要在表彰自己代理之各項其他商品，且在代裡據以評定商標商品期間倂同使用於系爭商標商品，並無法與據以評定商標商品相區別，且有可能引起相關消費者混淆誤認其來源，原告稱其申請係屬善意，就現有證據判斷尚難具體採認，而作為有利於原告之考量，堪認系爭商標之註冊，應有使相關消費者誤認二商標之商品或服務來自同一來源，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞，應有商標法第30條第1項第10款規定之適用。新貝樂在台灣的總代理」等等，相關消費者應已將兩者連結聯想成表彰同一系列之商品來源之標誌，兩商標商品實際使用上有造成相關消費者混淆誤認可能，原告所檢送之證據也無法證明申請註冊系爭商標主要在表彰自己代理之商品等因素綜合判斷，系爭商標使用上並無法反映原告所稱其主要在表彰自己代理之各項其他商品，且在代裡據以評定商標商品期間倂同使用於系爭商標商品，並無法與據以評定商標商品相區別，且有可能引起相關消費者混淆誤認其來源，原告稱其申請係屬善意，就現有證據判斷尚難具體採認，而作為有利於原告之考量，堪認系爭商標之註冊，應有使相關消費者誤認二商標之商品或服務來自同一來源，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞，應有商標法第30條第1項第10款規定之適用。四、參加人未到場，亦未提出任何書狀陳述意見。五、本件法官依行政訴訟法第132條準用民事訴訟法第270條之1 第1項第3款、第3項規定，整理不爭執事項並協議簡化爭點如下：㈠不爭執事項：如事實及理由欄貳、一、事實概要所示。㈡本件爭點： ⒈系爭商標之註冊是否違反商標法第30條第1項第10款本文規定? ⒉原告是否有取得商標法第30條第1項第10款但書之併存同意?六、得心證之理由：㈠商標法第57條第2、3項規定，以商標之註冊違反第30條第1項第10款規定向商標專責機關申請評定，其據以評定商標之註冊已滿3年者，應提出於申請評定前3年有使用於據以主張商品或服務之證據，或其未使用有正當事由之事證。依前項規定所提出之使用證據，應足以證明商標之真實使用，並符合一般商業交易習慣。經查: ⒈本件參加人係於108年12月13日以系爭商標之註冊有商標法第 30條第1項第10款規定情形，對之申請評定，因為據以評定商標於103年3月16日註冊，距申請評定時已逾3年，依商標法第57條第2項及第3項規定，參加人應提出於申請評定前3 年内有將據以評定商標使用於據以主張商品之證據，且該等證據應足以證明商標之真實使用，並符合一般商業交易習慣。 ⒉審酌參加人所提出用以證明於申請評定日前3年有持續使用據以評定商標之108年10月10至13日「馨乃樂Cimil0000000 」、「韓國代購~cimilre」參與台北世貿一館第21屆台北國際嬰兒與孕媽咪用品展(評定附件4，置於乙證3證物袋內)、108年8月30日至同年9月2日「#Cimil0000000」、「韓國代購~cimilre#馨乃樂#韓國醫療級集乳器」商品參與大台中國際會展中心展出婦幼展之173韓國優質選物網FB資訊(評定附件5)、108年6月I3日「【Baby】媲美寶寶吸乳功力的擠奶神器。Cimil0000000」、「韓國代購~cimilre馨乃樂F1攜帶型雙邊擠乳器(升級版)@古錐小姐`s Love Life::痞客邦::」部落客文章(評定附件6)、108年6月6至9日「【馨乃樂Cimil0000000」、「韓國代購~cimilre】醫療及雙邊自動集乳器-F1攜帶型」商品參與台北南港展覽二館台北嬰兒與孕媽咪用品夏季展(評定附件7)、107年10月10至14日「Cimil0000000」、「韓國代購~cimilre新貝樂S3醫院級雙邊自動擠乳器（升級款）」商品參與台北世貿一館第20屆台北國際嬰兒與孕媽咪用品秋季展(評定附件8)、106年9月1至4日「Cimil0000000」、「韓國代購~cimilre新貝樂」品牌參與大台中國際會展中心中台灣最大婦幼採購週年慶（評定附件10)、106年2月3日發布「Cimil0000000」、「韓國代購~cimilre F1Double Breastpump」YouTube影片截圖」（評定附件11)等證據，其日期均在申請評定日前3年内，且該等證據内容皆明顯出現據以評定商標之圖樣「Cimil0000000」、「韓國代購~cimilre」，其「擠乳器、集乳器」等商品有蒐集母乳以備餵食嬰兒之說明文字，是以，其商品性質上應相當於據以評定商標所指定使用之「吸乳器」，或屬「哺乳器具」商品範圍内之下位概念具體商品。 ⒊原告固主張參加人提出之前揭證據並非其或其授權之人使用，不符合商標法第57條第2項規定云云。惟按商標使用之授權為不要式之契約行為，不以書面為其成立要件，只須商標權人與被授權人間意思表示合致，即生授權之效力。經查依據以評定附件19之Cimil0000000」、「韓國代購~cimilre公司歷史網頁及評定附件34 (同評定答證19，均置於乙證3證物袋內)之買賣契約書，可知參加人為Cimil0000000」、「韓國代購~cimilre公司之代表人，並實際經營該公司業務，且於西元2016年間代表Cimil0000000」、「韓國代購~cimilre公司與原告所代表之金寶兒有限公司簽訂契約，授權金寶兒有限公司爲Cimil0000000」、「韓國代購~cimilre吸乳器商品在我國之代理商，則Cimil0000000」、「韓國代購~cimilre公司之使用及授權據以評定商標之吸乳器商品，依一般社會通念及經驗法則，自可堪認係參加人之使用。因此，原告上開主張並非可採。 ⒋綜上，本件堪認參加人於申請評定日前3年内，有將據以評定商標使用於所指定之「吸乳器、哺乳器具」商品，況且據以評定商標指定之「奶瓶、奶嘴、安撫奶嘴、奶瓶蓋、奶瓶橡皮塞、嬰兒用出牙環、嬰兒用咬牙固齒器、吸乳器、吸奶頭器、奶瓶流量調節器」部分商品與「擠乳器、集乳器」商品之材料、製程十分相近，銷售場所亦相同或高度重疊，所滿足相關消費者的需求亦相同，依社會一般通念及市場交易情形，應屬性質相當之商品，堪認亦均有使用。是以，本件有關系爭商標所涉商標法第30條第1項第10款，依前揭法條規定，應就據以評定商標指定使用之上述部分商品進行實體審查。㈡系爭商標之註冊違反商標法第30條第1項第10款本文規定： ⒈商標法第30條第1項第10款規定：商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊。而判斷是否有致混淆誤認之虞，依被告公告之「混淆誤認之虞審查基準」，列有各項相關參考因素，即應參酌(1)商標識別性之強弱；(2)商標是否近似暨其近似之程度；(3)商品或服務是否類似暨其類似之程度；(4)先權利人多角化經營之情形；(5)實際混淆誤認之情事；(6)相關消費者對各商標熟悉之程度；(7)系爭商標之申請人是否善意；(8)其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。本件存在因素暨其證據資料之斟酌及有無混淆誤認之虞之判斷如下。 ⒉商標是否近似及其近似之程度：系爭商標係由未經設計之由左至右橫書中文「新貝樂」所構成，據以評定商標則由略經設計之外文「Cimil0000000」、「韓國代購~cimilre」所構成。兩商標相較，雖前者為中文，後者為外文，且「新貝樂」並非「Cimil0000000」、「韓國代購~cimilre」之唯一音譯中文，然二者中、外文讀音極為相近，易使消費者產生聯想，且評定附件57、69新貝樂台灣FB粉絲專頁可見外文「Cimil0000000」、「韓國代購~cimilre」與中文「新貝樂」並列使用，評定附件49、66之2020年3月22日財團法人資訊工業策進會科技法律研究所案號STLI2020-001專家小組決定書、Youtube影片截圖亦可見新貝樂官方網頁網域名稱及FB網址含有據以評定商標外文「Cimil0000000」、「韓國代購~cimilre」，顯見「新貝樂」並非與「Cimil0000000」、「韓國代購~cimilre」毫無關聯之文字。復依評定附件14、42及44 之2019年1月2日、2017年1月6日、2017年10月30日、2017年11月21日、2017年9月11日、2018年10月1日及 2017年1月7 日網路文章記載「…擠乳器推薦Cimil0000000」、「韓國代購~cimilre新貝樂F1攜帶型S3 醫院級」、「…擠奶不能沒有他，韓國Cimil0000000」、「韓國代購~cimilre新貝樂」、「…Cimil0000000」、「韓國代購~cimilre新貝樂F1可攜式擠乳器」、「…韓國cimilre新貝樂F1可攜式擠乳器&S3醫院級集乳器」、「…韓國cimilre新貝樂F1可攜式擠乳器&S3醫院級集乳器」、「[凱莉推薦] 育兒神器之一的新貝樂Cimil0000000」、「韓國代購~cimilre第一個我先開始入手的就是擠奶器…所以當時我選擇的就是新貝樂(Cimil0000000」、「韓國代購~cimilre)」、「韓國代購〜cimilre新貝樂免手持配件」等文字，可見相關消費者確實可能因此認為「新貝樂」即為「Cimil0000000」、「韓國代購~cimilre」之音譯中文，以具有普通知識經驗之消費者，於異時異地隔離觀察或實際交易連貫唱呼之際，實有可能將系爭商標與據以評定商標誤以為是相同或有關聯之品牌，是二者應屬構成近似之商標，且近似程度中等。 ⒊商品是否類似及其類似之程度： ⑴系爭商標指定使用之「奶瓶；奶嘴；奶瓶用奶嘴；安撫奶嘴；奶瓶蓋；出牙環；嬰兒固齒器；吸乳器；吸奶頭器；奶瓶流量調節器；哺乳器具；母乳保存袋」部分商品，與據以評定商標指定使用之「奶瓶、奶嘴、安撫奶嘴、奶瓶蓋、奶瓶橡皮塞、嬰兒用出牙環、嬰兒用咬牙固齒器、吸乳器、吸奶頭器、奶瓶流量調節器、哺乳器具」商品相較，二者在功能、用途、材料、產製者、行銷管道或場所、消費族群或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬具有類似關係之商品，且類似程度高。 ⑵本件系爭商標指定使用之「電氣奶瓶消毒器」部分商品與據以評定商標指定使用之「奶瓶、奶嘴、安撫奶嘴、奶瓶蓋、奶瓶橡皮塞、嬰兒用出牙環、嬰兒用咬牙固齒器、吸乳器、吸奶頭器、奶瓶流量調節器、哺乳器具」商品相較，二者功能間具有相輔之作用，可緊密共同完成滿足消費者特定之需求，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬具有類似關係之商品。⑶本件系爭商標指定使用之「耳溫槍；醫療用冰袋；投藥用匙；藥粉吸進器；吸入器；孕婦托腹帶；看護墊」部分商品與據以評定商標指定使用之「奶瓶、奶嘴、安撫奶嘴、奶瓶蓋、奶瓶橡皮塞、嬰兒用出牙環、嬰兒用咬牙固齒器、吸乳器、吸奶頭器、奶瓶流量調節器、哺乳器具」商品相較，二者或在育兒功能上具有相輔作用，或經常在婦嬰用品銷售通路或場所或可滿足消費者共同之需求，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，有使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬具有類似關係之商品，僅類似程度較低。 ⒋商標識別性之強弱：本件據以評定商標係由外文「Cimil0000000」、「韓國代購~cimilre」單獨構成，該外文「Cimil0000000」、「韓國代購~cimilre」並無特定之意義，非普通習見之文字組合，與所使用商品無關聯性，以之作為商標或商標之一部分經被告准予註冊者，僅有本件據以評定商標、註冊第01640974號「Cimil0000000」、「韓國代購~cimilre」商標及註冊第01774311號「cimilre and Device」商標等件，且現皆屬參加人所有，此有被告布林檢索資料(乙證1第185至187頁)及申請評定附件15(置於乙證3證物袋內)可稽，一般消費者通常會將其視為指示及區別來源之標識，具有相當之識別性。 ⒌實際混淆誤認之情事：按商標自註冊至第三人提出評定，可能已有相當時日，註冊人若已使用其商標行銷市場者，則消費者是否有因其使用商標而發生混淆誤認情事，自亦得列入考量。經查： ⑴依評定附件34 (與評定答證19相同，均置於乙證3證物袋內 )之買賣契約書，原告於2016年間代表金寶兒公司獲Cimil0000000」、「韓國代購~cimilre公司授權於我國代理銷售Cimil0000000」、「韓國代購~cimilre F1(手提式）、Cimil0000000」、「韓國代購~cimilre S3(家庭式）、Cimil0000000」、「韓國代購~cimilre K1 (Combo式）等吸乳器商品，該契約書第二條及第八條載明自雙方簽署日起成立生效，為期18個月，授權期間自2016年6月1日至2017年12月31日止，惟如契約屆滿後30日内，一方未以書面通知他方終止契約者，契約期限自動延長一年。復依原告評定答證4之2019年6月13日、7月15日及2020年2月15日部落格文章所載「cimilre在2019年更換台灣代理商，所以中文名稱正式改名『馨乃樂』而不是『新貝樂』唷！」、「2019 年起，韓國品牌cimilre已更換台灣總代理，中文名稱正式改為『馨乃樂』」、「先跟大家說明，2019年1月起，馨乃樂是最新cimilre唯一代理，中文名字是『馨乃樂』而非『新貝樂』」、評定答證10之2018年12月18日電子郵件所提及「…經過審查，出於管理原因，我們決定與第二家公司合作… 」、評定答證20之2019年2月1日新貝樂台灣FB貼文及評定附件40之新貝樂官網公告「CIMILRE結束代理重要通知本公司旗下代理韓國CIMILRE吸乳器系列，韓方無預警的單方面終止金寶兒有限公司在台總代理合約。金寶兒有限公司即日起將終止旗下CIMILRE吸乳器系列的代理合約」，可知Cimil0000000」、「韓國代購~cimilre公司已於2018年12月18日終止授權金寶兒公司於我國代理銷售Cimil0000000」、「韓國代購~cimilre吸乳器商品。 ⑵再查原告於2016年6月1日代表金寶兒有限公司與參加人所代表之Cimil0000000」、「韓國代購~cimilre公司簽訂授權契約後，旋於105年10月27日申請註冊系爭商標，且依評定附件57之2016年9月26日及10月5日新貝樂台灣FB粉絲專頁記載「Cimil0000000」、「韓國代購~cimilre新貝樂，為韓國知名集乳器公司Spectra貝瑞克旗下的一個品牌，專門生產製造醫院級的精密級集乳器…金寶兒有限公司為cimilre新貝樂在台灣的總代理公司……」、「提供韓國醫院級的Cimil0000000」、「韓國代購~cimilre新貝樂S3給媽媽們試用」及評定附件69之2 017年1月6日至2018年10月4日間新貝樂台灣FB粉絲專頁有「Cimil0000000」、「韓國代購~cimilre新貝樂」、「Cimil0000000」、「韓國代購~cimilre新貝樂擠乳器」等標示，可知原告代表之金寶兒公司將系爭商標之中文「新貝樂」與據以評定商標之外文「Cimil0000000」、「韓國代購~cimilre」緊鄰併同宣傳使用，相關消費者應已將二者連結聯想成同一商品來源之標識。又依評定附件14之2019年1月2日部落格文章記載「…擠乳器推薦-cimilre新貝樂F1攜帶型、S3醫院級」、評定附件35之Google搜尋結果所列2019年1月2日網頁摘要：「Cimilre新貝樂與Spectra貝瑞克同為韓國知名母嬰公司UZINMEDICARE的旗下品牌.由於Cimil0000000」、「韓國代購~cimilre新貝樂品牌專為生產醫院級的精密擠乳器」、評定附件68之2020年10月3日部落格文章亦可見2020年台北國際嬰兒與孕媽咪用品展標示「Cimil0000000」、「韓國代購~cimilre新貝樂」及評定答證16之聲明書「誤將『cimilre 』與『新貝樂』放置於廣告布幕中」等内容，可知在Cimilre公司與金寶兒公司終止於我國代理銷售合約後仍有相關消費者或業者將兩商標聯想成表彰同一系列商品來源之情形，顯見兩商標間確已有實際混淆誤認之情事。 ⒍相關消費者對商標熟悉之程度： ⑴據以評定商標使用情形： ①參加人提出評定附件4至10、32之嬰兒與孕媽咪用品展宣傳網頁、FB貼文、部落格文章、NAVER TV影片截圖、Cimilre之美國、澳洲、新加坡及香港官方網頁及我國momo購物網、Yahoo奇摩購物中心等網頁及評定附件14之2019年1月2日、2017年10月30日及2017年11月21日部落格文章等所顯示或下載日期晚於系爭商標註冊日（106年6月1日): 評定附件16至19、33、49之韓國GMP認證、BUREAU VERITAS認證、各國專利及商標註冊資料、CIMILRE公司歷史、2020年3月22日財團法人資訊工業策進會科技法律研究所案號STLI2020-001專家小組決定書等資料，均非商標之使用事證；評定附件72、73之金寶兒公司於彰化銀行及玉山銀行之帳戶資料，係金寶兒公司與前揭銀行之往來資料，並未見據以評定商標及所指定商品，且無其他證據可勾稽佐證據以評定商標使用之情形。 ②評定附件11、12及21至27之2017年2月3日、2016年6月24 日、2013年11月28日、2016年5月13日、2016年7月9日及20日、2016年8月8日Youtube影片截圖；評定附件14、20、29至30之2017年1月6日、2016年9月7日及29日、2016年7 月13日部落格文章；評定附件28之2016年5月20日批踢踢實業坊貼文及評定附件31之2017年2月7日及2016年8月26 日FB貼文，除部分為國外使用資料外，其餘資料可證明於系爭商標註冊前據以評定商標有於我國行銷廣告吸乳器商品之事實。 ⑵系爭商標使用情形：原告提出評定答證6、10、16、19、24之系爭商標商品照片、電子郵件、聲明書、買賣契約書、拼音查詢等資料，或無日期或非系爭商標之使用事證，不能採用為使用系爭商標之證據。評定答證2、9、15之2020年2月17日列印之新貝樂官方網站及2019年8月15日、2019年5月31日、2019年9月2、3日、2019年10月15日、2017年7月16日、2019年4月30日、2019年6月11、12日部落格文章、2019年及2020年嬰兒與孕媽咪用品展展場平面圖及現場照片；評定答證5新貝樂網站網頁；評定答證11之通訊軟體、電子信件之對話；評定答證20之2019年2月1日新貝樂台灣FB貼文及評定答證27、28之批踢踢實業坊貼文及2020年間蝦皮購物之對話紀錄等資料，大多晚於系爭商標註冊日且僅能證明系爭商標自2019年起有結合外文「C-more」行銷廣告吸乳器之事實。 ⑶綜上，依現有證據資料認定兩商標之使用情形，堪認註冊在先之據以評定商標應較系爭商標為我國相關消費者所知悉，應給予較大之保護。 ⒎系爭商標之註冊申請是否善意：如前所述，依評定附件34 (同評定答證19)之買賣契約書，可知原告代表之金寶兒公司自2016年6月1日經授權於我國代理銷售據以評定商標吸乳器商品，堪認原告早於2016年6月間即因契約、業務往來等關係知悉據以評定商標之存在，且並無相關具體事證可證明參加人同意原告申請系爭商標之註冊。是原告以據以評定「Cimil0000000」、「韓國代購~cimilre」商標讀音相近之中文「新貝樂」申請註冊系爭商標，其申請難謂善意。 ⒏綜上，衡酌二造商標近似程度中等，系爭商標指定使用之商品與據以評定商標指定使用之奶瓶、吸乳器等商品構成類似，據以評定商標復具相當識別性，並較為相關消費者熟悉，且有實際混淆誤認之情事，原告申請系爭商標之註冊難謂係屬善意等因素綜合判斷，系爭商標之註冊客觀上確有可能使相關消費者誤認二商標商品為同一來源之系列商品，或誤認二商標使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。因此，系爭商標之註冊違反商標法第30條第1項第10款本文規定。㈢原告就系爭商標之註冊不符合商標法第30條第1項第10款但書之規定: ⒈按商標法第30條第1項第10款但書規定：「但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請…，不在此限。」 ⒉系爭商標有商標法第30條第1項第10款本文所定情形，已如前述，原告遂於本件訴訟時主張訴外人金寶兒公司為據以評定商標之專屬被授權人，有同意其他商標與據以評定商標併存註冊的權利，金寶兒公司基於據以評定商標專屬被授權人之地位，同意原告註冊系爭商標，依照商標法第30條第1項第10款但書規定，自不得將系爭商標撤銷註冊等語。 ⒊惟於本件言詞辯論期日，就審判長所詢:「原告稱有取得併存同意所指為何？是否於申請註冊商標階段有取得併存同意書？」原告訴訟代理人鄭人豪律師答稱：「併存同意不以書面為必要，從經銷合約看得出來金寶兒公司為專屬被授權人，原告為金寶兒公司負責人，金寶兒公司基於此地位就有權同意原告進行系爭商標註冊。」等語，就審判長所詢：「參加人於申請系爭商標並無出具同意書？」原告訴訟代理人林佳瑩律師答稱:「系爭商標是原告自有品牌，註冊自不須得到參加人同意，併存同意為原告退步主張，原告本就有『新貝樂』品牌，只是與在參加人經銷合約存在期間與『Cimil000 0000」、「韓國代購~cimilre』併用」、「參加人是知道要註冊商標之人，知道原告在臺灣註冊系爭商標之初並未表示意見，原告主張由參加人各種客觀行為可知參加人有併存同意，參加人認為『新貝樂』中文商標就是原告所有」等語（見本院卷二第100至101頁），惟經本院審閱系爭商標註冊卷(K105063576卷)，其內並無原告提出參加人或專屬被授權人金寶兒公司同意原告申請系爭商標或商標併存之同意書，亦即原告於系爭商標註冊時並未提出上開同意書，而原告主張金寶兒公司於系爭商標註冊時基於據以評定商標之專屬被授權人之地位同意原告為系爭商標之註冊，並未提出證據以實其說，且該主張顯已違反自己代理之規定(民法第106條)，本院因認原告主張被告依照商標法第30條第1項第10款但書規定，不得將系爭商標撤銷註冊，並不可採。 ⒋至於原告另主張參加人即據以評定商標權人對於原告註冊系爭商標，並將系爭商標與據以評定商標共同標示一事，自始明知，除未曾反對外，多年來更積極肯認原告為系爭商標之權利人，以及在獨家經銷關係終止後，據以評定商標權人所屬之「Cimil0000000」、「韓國代購~cimilre」公司，亦與新經銷商「韓商一七三優質選物股份有限公司」聯合對外公告，表示「Cimil0000000」、「韓國代購~cimilre」品牌與「新貝樂」無關，顯示據以評定商標權人亦認知「新貝樂」為金寶兒公司旗下品牌名稱，從而才會在更換代理商後，特地公告表示因為代理商更換緣故，Cimil0000000」、「韓國代購~cimilre已與新貝樂無關等情，顯見據以評定商標權人自始明知且同意原告註冊系爭商標，原告確為系爭商標之合法權利人等語，然此為系爭商標註冊後與據以評定商標基於經銷關係存續期間或終止後之使用情形，與系爭商標於註冊時是否依商標法第30條第1項第10款但書規定取得據以評定商標權人之同意無涉，是以，原告此部分之主張亦不可採。七、綜上所述，系爭商標之註冊有違商標法第30條第1項第10款規定。從而，被告所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告徒執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定，並無理由，應予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張答辯或援引之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。九、據上論結，原告之訴為無理由，爰依修正前智慧財產案件審理法第1 條，行政訴訟法第98條第1項前段、第218條，民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　 1　　月　　18　　日智慧財產第二庭審判長法官　彭洪英法官　汪漢卿法官　曾啓謀以上正本係照原本作成。一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。二、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。得不委任律師為訴訟代理人之情形所需要件㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中　　華　　民　　國　　113 　年　　 1　　月　　26　　日書記官　丘若瑤附圖附圖1 系爭商標註冊第1843617號申請日：民國105年10月27日註冊日：民國106年6月1日註冊公告日：民國106年6月1日指定使用類別： (第010類) 耳溫槍；奶瓶；奶嘴；奶瓶用奶嘴；安撫奶嘴；奶瓶蓋；出牙環；嬰兒固齒器；吸乳器；吸奶頭器；電氣奶瓶消毒器；奶瓶流量調節器；哺乳器具；母乳保存袋；醫療用冰袋；投藥用匙；藥粉吸進器；吸入器；孕婦托腹帶；看護墊。附圖2 據以評定商標註冊第1631922號申請日：民國102年8月26日註冊日：民國103年3月16日註冊公告日：民國103年3月16日指定使用類別： (第010類) 奶瓶、奶嘴、安撫奶嘴、奶瓶蓋、奶瓶橡皮塞、嬰兒用出牙環、嬰兒用咬牙固齒器、吸乳器、吸奶頭器、電氣奶瓶消毒鍋、電氣奶瓶消毒器、奶瓶流量調節器、哺乳器具、醫療用冰袋、藥品餵食器、藥粉吸進器、耳溫槍。

智慧財產及商業法院112年度行商訴字第40號

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