智慧財產及商業法院行政判決

民國115年5月20日辯論終結

原告

三叔公食品股份有限公司

代表人

陳美姚

訴訟代理人

吳宜恬律師

訴訟代理人

林苡辰律師

被告

經濟部

代表人

龔明鑫

訴訟代理人

蔡宜雯

參加人

家會香食品股份有限公司

代表人

黃志明

訴訟代理人

洪主民律師

上列當事人間新型專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國114年9月10日經法字第11417305320號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人參加訴訟，判決如下：

主文

事實及理由

壹、爭訟概要：原告於民國108年11月21日以「珍珠麻糬結構」向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請新型專利，申請專利範圍共3項，經編為第108215463號進行形式審查後准予專利，並發給新型第M592230號專利證書（下稱系爭專利）。嗣參加人以系爭專利有違核准時專利法第120條準用第22條第2項規定提起舉發。案經智慧局審查，於114年1月24日以（114）智專議㈠03038字第11420105370號專利舉發審定書為「請求項1至3舉發不成立」之處分（下稱原處分）。參加人不服，提起訴願，被告於114年9月10日以經法字第11417305320號訴願決定書為「原處分撤銷，由原處分機關於6個月內另為適法之處分」之決定（下稱訴願決定），原告不服提起本訴。本院認為本件判決結果將影響參加人之權利或法律上之利益，依職權命參加人獨立參加本件訴訟（本院卷第159至160頁）。

貳、原告主張及聲明：

一、證據2之產品型錄並非具有公開日期及具公信力之資料，證據3之出口報單僅顯示出口當時之產品型號，難以證明證據2之產品型錄於出口時即已存在，蓋該產品型錄可於出口報單後印製，證據4網頁資料則未取得該網站出具之證明，是證據2至4均難作為主張系爭專利不具進步性之適格證據。證據2至4之圖像均未揭露其第一內層為圓球狀之珍珠（粉圓）、第二內層為奶茶餡料及表層為麻糬，故證據2至4不足以證明系爭專利請求項1至3不具進步性。證據5之第一餡料層可為棉花糖、龍鬚糖等餡料，第二餡料層可為草莓醬、焦糖醬、紅豆泥、芋頭泥或冰淇淋等果醬類餡料，與系爭專利請求項1之第一內層為成圓球狀之珍珠（粉圓）、第二內層為綿密狀奶茶豆沙之技術特徵完全不同，故證據5不足以證明系爭專利請求項1至3不具進步性。系爭專利於申請前，並未見於刊物或已公開使用，原告多次試驗、研發珍珠之材質，使珍珠得常溫保存、久放，原告更應用作為麻糬內餡，增添口感，非該技術領域中具通常知識者依申請前之先前技術所能輕易完成者，具進步性，並未違反核准時專利法第120條準用第22條第2項規定。

二、聲明：訴願決定撤銷。

參、被告答辯及聲明：

一、㈠證據2至4應可相互勾稽並證明證據2之A4-09及A8-45「珍珠奶茶大福」產品於系爭專利申請日前即已公開而具證據能力，得為論究系爭專利進步性之適格證據。㈡證據2之A4-09及A8-45及證據4第1頁「珍珠奶茶大福」產品圖片可見該產品具有第一內層、第二內層及表層三層結構，各層顏色不同，顯為不同材料所構成，所屬技術領域中具有通常知識者依據證據2至4之產品名稱「珍珠奶茶大福」及對包含餡料之大福（麻糬）產品的認知，可輕易推知證據2、4產品圖片顯示之白色表層為麻糬，且該產品之第一、二內層內容物必然包含珍珠及奶茶兩種口味之材料，於食用時可呈現珍珠奶茶之口味；另證據4第1頁之產品圖片可見兩顆狀似珍珠之內含物，亦不難推知該產品內餡包含珍珠，縱認與系爭專利請求項1之材料組成不盡相同，惟二者均為珍珠奶茶口味之含餡麻糬，所屬技術領域中具通常知識者自得依證據2至4之教示，簡單變更內餡材料之成分而輕易完成系爭專利請求項1整體技術特徵。㈢系爭專利請求項2、3均係依附於請求項1之附屬項，包含請求項1全部技術特徵，又證據2至4之產品圖片已揭露其內餡包含珍珠，所屬技術領域中具通常知識者自得依據證據2至4之教示，簡單變更珍珠（粉圓）之數量為單顆或多顆而輕易完成系爭專利請求項2、3整體技術特徵。㈣原告雖稱系爭專利具有克服珍珠久放後變硬、口感不佳等問題，使珍珠（粉圓）得常溫保存甚至冷藏保存都不影響口感，得作為麻糬內餡等技術上重大突破而具有進步性云云，然系爭專利請求項1至3僅界定其為具多層結構之麻糬及其餡料，可呈現珍珠奶茶之新奇口味，說明書亦未提及其具有原告所稱克服珍珠不耐保存等功效，自難執為系爭專利具進步性之論據，又系爭專利請求項1至3與證據2至4之技術比較已明顯可認其不具進步性，即無以具有解決長期存在的問題等因素輔助判斷之必要。㈤證據2至4足以證明系爭專利請求項1至3不具進步性，系爭專利請求項1至3自已違反核准時專利法第120條準用第22條第2項規定。

二、聲明：駁回原告之訴。

肆、參加人陳述及聲明：

一、證據2係參加人品牌西元2019年之型錄，依商業習慣會在前一年或當年年初印製完成，並公開及提供予買家，係在系爭專利申請前即已存在。買家下訂後，賣家出貨時會在證據3之出口報單上填載證據2型錄之產品型號，證據3出口報單上之日期、產品規格與證據2相同，為相同產品，且在系爭專利申請日前已產出。證據4第1頁所示日期西元2019年9月25日在系爭專利申請日前，經被告依職權搜得相同日期、內容之網頁資料，其上有與證據2產品包裝相同之產品，是以證據2至4相互勾稽後，可證明證據2型錄上A4-09及A8-45「珍珠奶茶大福」產品於系爭專利申請日前即已公開，均具有證據能力。證據2、4可看到「珍珠奶茶大福」字樣及實體物剖面照片，可看出其對應關係，且從產品照片顏色也可區分出來具有表層及第一、二內層之結構，而從丙證1之記載，可佐證證據2型號A4-09產品公開時間早於系爭專利申請日，亦揭露證據2、4相同包裝之A4-09產品，證據2至4之組合足以證明系爭專利請求項1至3不具進步性。又系爭專利請求項1至3僅係證據5技術內容之簡單變更，證據5亦可證明系爭專利請求項1至3不具進步性，此為原處分及訴願決定未詳查而有所疏漏之處。

二、聲明：駁回原告之訴。

伍、爭點（本院卷第226頁）：

一、證據2至證據4之組合是否足以證明系爭專利請求項1至3不具進步性？

二、證據5是否足以證明系爭專利請求項1至3不具進步性？

陸、本院判斷：

一、系爭專利之申請日為108年11月21日，於109年1月3日經形式審查准予專利（審查卷第9、16頁）。參加人主張系爭專利違反核准時專利法第120條準用第22條第2項規定提起舉發，是以系爭專利有無撤銷原因，應以核准時有效之108年5月1日修正公布，同年11月1日施行之專利法為斷（下稱核准時專利法）。而依同法第120條準用第22條第2項規定，新型為其所屬技術領域中具有通常知識者依申請前之先前技術所能輕易完成時，不得取得新型專利。

二、系爭專利技術分析：

㈠系爭專利技術內容：

⒈欲解決之先前技術問題：一般之麻糬軟性甜點如第1圖所示，係包含外層1及餡料2，該外層1通常係為軟稠狀米食材料，由該外層1內包覆不同口味之單一餡料2，如花生、芝麻、紅豆或綠豆等，此種傳統之軟性甜點由於僅能嚐試到單一的口味，因此，消費者通常只能選擇較喜愛之傳統口味購買，且於食用時需逐一嚐試，而無法由單一之軟性甜點嚐試到複合之口味，使得甜點的產品價值無法提升（系爭專利說明書第[0002]段，本院卷第42頁）。

⒉欲解決問題之技術手段：系爭專利之珍珠麻糬結構，包含由中心向外依序為第一內層，及包覆於第一內層之第二內層，以及包覆於該第二內層之表層。其中，該第一內層係為呈圓球狀之適當數量的珍珠(粉圓)，該第二內層係為綿密狀之奶茶豆沙，該表層係為軟稠狀米食材料之麻糬，使該表層以適當厚度包覆於該第二內層。使麻糬得以構成多重之口味，且藉由第一內層珍珠(粉圓)搭配第二內層之奶茶豆沙，使麻糬於食用時得以呈現珍珠奶茶之新奇口味（系爭專利說明書第[0005]段，本院卷第43頁）。

⒊獲致之技術功效：系爭專利之主要目的，即在提供一種珍珠麻糬結構，使麻糬得以構成多重之口味，且藉由珍珠(粉圓)搭配奶茶豆沙，使麻糬得以呈現珍珠奶茶之新奇口味，進而提高麻糬之產品價值（系爭專利說明書第[0004]段，本院卷第43頁）。

㈡申請專利範圍(主要圖式如附件一所示）：系爭專利申請專利範圍共計3個請求項，其中請求項1為獨立項，其餘為附屬項（以下「請求項」如未註記均指「系爭專利請求項」），內容如下：

⒈請求項1：一種珍珠麻糬結構，包含由中心向外依序為第一內層，及包覆於第一內層之第二內層，以及包覆於該第二內層之表層，其中，該第一內層係為呈圓球狀之適當數量的珍珠（粉圓），該第二內層係為綿密狀之奶茶豆沙，該表層係為軟稠狀米食材料之麻糬使該表層以適當厚度包覆於該第二內層，使麻糬得以構成多重之口味，且藉由第一內層珍珠（粉圓）搭配第二內層之奶茶豆沙，使麻糬於食用時得以呈現珍珠奶茶之新奇口味。

⒉請求項2：如申請專利範圍第1項所述之珍珠麻糬結構，其中，該第一內層之珍珠（粉圓）係為單顆。

⒊請求項3：如申請專利範圍第1項所述之珍珠麻糬結構，其中，該第一內層之珍珠（粉圓）係為適當數量之多顆。

三、舉發證據說明：

㈠證據2為西元2019年間公開之「皇族ROYAL FAMILY」珍珠奶茶風味系列產品型錄，其中有「A4-09珍珠奶茶大福(袋裝)Bubble Milk Tea Mochi」、「A8-45珍珠奶茶大福(盒裝)Bubble Milk Tea Mochi」（內容如附件二所示）。

㈡證據3為108年8月15日至109年7月14日公開之「皇族ROYAL FAMILY」珍珠奶茶大福等出口報單（其一內容如附件三所示）。

㈢證據4為108年9月25日公開之「皇族ROYAL FAMILY」珍珠奶茶大福等產品於網路、實體店面/車體廣告行銷及介紹資料（主要內容如附件四所示）。

㈣證據5為西元2007年1月1日公告之我國第M303629號「多層次麻糬」新型專利（主要圖式如附件五所示）。

㈤證據2至4為關聯性證據，其相互勾稽可證明證據2至4之產品公開日期(108年8至9月)早於系爭專利申請日(108年11月21日)，理由後述；證據5之公告日期(96年1月1日)早於系爭專利申請日，上開證據均可作為系爭專利不具進步性之適格證據。

四、爭點分析：

㈠證據2至證據4之組合足以證明系爭專利請求項1至3不具進步性：

⒈證據2至4具證據能力，得作為論究系爭專利不具進步性之適格證據：

⑴證據2為參加人旗下品牌「皇族ROYAL FAMILY」珍珠奶茶風味系列產品型錄，其中記載有「A4-09珍珠奶茶大福（袋裝）Bubble Milk Tea Mochi」及「A8-45珍珠奶茶大福（盒裝）Bubble Milk Tea Mochi」產品。其型錄下方記載Copyright ©2019 by ROYAL FAMILY FOOD CO.,Ltd. ALL Rights Reserved，可知該型錄在西元2019年間公開。

⑵證據3為108年8月15日至109年7月14日間參加人旗下品牌「皇族ROYAL FAMILY」珍珠奶茶大福等產品之出口報單，其中108年8月15日出口報單（報單號碼：DA/BC/08/138/G3657）之項次47(舉發卷第45頁反面)及同年月日出口報單（報單號碼：DA/BC/08/138/G3656）之項次6、18（舉發卷第38頁反面、第37頁)，108年9月6日出口報單（報單號碼：DA/BC/08/138/G5282）之項次17、18(舉發卷第39頁)，108年9月10日出口報單（報單號碼：DA/AB/08/138/G5473）之項次3、11(舉發卷第34頁及反面)，108年9月19日出口報單（報單號碼：DA/AB/08/138/G5936）之項次22、23(舉發卷第31頁反面)，108年10月3日出口報單（報單號碼：DA/BC/08/138/G6985）之項次19(舉發卷第27頁)，及108年10月24日出口報單（報單號碼：DA/BC/08/138/G8341）之項次18、19(舉發卷第29頁)，上列出口報單之日期早於系爭專利之申請日，且上開出口報單均列有「A4-09 BUBBLE MILK TEA MOCHI珍珠奶茶大福」或「A8-45 BUBBLE MILK TEA MOCHI 珍珠奶茶大福」之貨物名稱；前揭出口報單上所載貨物名稱與證據2之A8-45及A4-09產品名稱相同，且所載A4-09產品規格「120G*12BAGS/CTN」或「120G*24BAGS/CTN」及A8-45產品規格「210G*24BOXES/CTN」或「210G*12BOXES/CTN」，亦與證據2之A4-09及A8-45產品規格相同。

⑶證據4為西元2019年至2021年間參加人旗下品牌「皇族ROYAL FAMILY」珍珠奶茶大福等產品於網路、實體店面/車體廣告行銷及介紹資料，證據4第1頁「珍珠奶茶大福-珍奶大福-台灣直送」網頁資料上載有公開日期西元2019年9月25日，訴願階段亦經參加人以「poortravellers 25-09-2019」為關鍵字於Google搜尋引擎檢索，確可查得與證據4相同內容之網頁資料，且其上所載公開日期亦為西元2019年9月25日，是證據4第1頁之網頁公開日期應可採信；又證據4網頁上可見與證據2之A4-09產品包裝相同之「珍珠奶茶大福」產品。是以證據2至4應可相互勾稽並證明證據2之A4-09及A8-45「珍珠奶茶大福」產品於系爭專利申請日（108年11月21日）前即已公開販售，得作為論究系爭專利不具進步性之適格證據。

⑷原告主張參加人所提證據3出口報單其中第39、41頁(舉發卷第25、26頁)之報關日期晚於系爭專利申請日；證據4之網頁資料日期亦晚於系爭專利申請日，是上開證據公開日期晚於系爭專利申請日部分，本質上無法作為佐證系爭專利申請前即有同樣、類似發明、技術存在，為不適格證據云云（本院卷第15頁）。惟證據3之出口報單共44頁可分類為13筆(下稱1至13報單)具不同日期出口至不同國家之報單資料，雖其中第39、41頁報單(即12、13報單)之報關日期晚於系爭專利申請日，惟其餘1至11之部分報單報關日期仍均早於系爭專利申請日，且該出口報單中亦記載參加人所引用系爭專利申請前已公開之型號A4-09、A8-45之產品；另證據4包含多種不同於網路、實體店面/車體廣告行銷及介紹前開產品之資料，雖該證據有部分內容未顯示日期或日期在系爭專利申請日之後，惟證據4第1頁載有公開日期西元2019年9月25日，且產品包裝與證據2之照片呈現完全吻合，依據一般商業習慣及通常知識者之通念會認定其為相同之產品，雖證據3之出口報單有部分報單日期及證據4所載之部分內容記載日期晚於系爭專利申請日，惟因其已有部分日期係在系爭專利申請日之前，故並不影響證據2至4相互勾稽並據以認定上開證據具證據能力，原告主張不可採。

⒉證據2至4足以證明系爭專利請求項1至3不具進步性：

⑴關於系爭專利請求項1：

①請求項1技術特徵已如前述，與證據2至4相較，證據2之A4-09及A8-45「珍珠奶茶大福」產品圖片及證據4第1頁「珍珠奶茶大福」產品圖片中均明顯可見該「珍珠奶茶大福」產品具有第一內層、第二內層及表層三層結構，各層顏色不同，顯為不同材料所構成，即相當於系爭專利請求項1「一種珍珠麻糬結構，包含由中心向外依序為第一內層，及包覆於第一內層之第二內層，以及包覆於該第二內層之表層」技術特徵。

②證據2至4雖未直接揭露系爭專利請求項1「其中該第一內層係為呈圓球狀之適當數量的珍珠（粉圓），該第二內層係為綿密狀之奶茶豆沙，該表層係為軟稠狀米食材料之麻糬使該表層以適當厚度包覆於該第二內層，使麻糬得以構成多重之口味，且藉由第一內層珍珠（粉圓）搭配第二內層之奶茶豆沙，使麻糬於食用時得以呈現珍珠奶茶之新奇口味」技術特徵，惟依證據2至4之產品名稱「珍珠奶茶大福」，其中「大福」一詞源自日語（だいふく／Daifuku）是麻糬的一種，再由出口報單對於「珍珠奶茶大福」英文翻譯為「BUBBLE MILK TEA MOCHI」，其中「MOCHI」即為「麻糬」，可知該產品為包裹有珍珠奶茶之麻糬，故證據2及4產品圖片顯示之白色表層為麻糬，且該產品之第一內層及第二內層之內容物必然包含珍珠及奶茶兩種口味之材料，於食用時可呈現珍珠奶茶之口味；另由證據2之產品型錄或證據4第1頁之產品圖片可見，麻糬之內餡中具有狀似珍珠粉圓之內含物，與其產品名稱「珍珠奶茶大福」相互對照，亦可推定該產品內餡包含珍珠，是以證據2至4已揭露系爭專利請求項1表層為麻糬及第一、二內層為珍珠與奶茶口味餡料之技術特徵。縱認證據2至4之「珍珠奶茶大福」產品與系爭專利請求項1之材料組成不盡相同，惟二者均為珍珠奶茶口味之含餡麻糬，所屬技術領域中具通常知識者自得依證據2至4之教示，簡單變更內餡材料之成分而輕易完成系爭專利請求項1整體技術特徴。另由丙證1亦可佐證證據2已揭示系爭專利請求項1之三層結構及對應結構相同或類似之材料(理由後述)。是以系爭專利請求項1為所屬技術領域中具有通常知識者依證據2至4所能輕易完成者，證據2至4足以證明系爭專利請求項1不具進步性。

⑵關於系爭專利請求項2及3：

①請求項2係界定該第一內層之珍珠（粉圓）係為單顆；請求項3係界定該第一內層之珍珠（粉圓）係為適當數量之多顆。

②由證據2之產品照片顯示為單顆珍珠（粉圓），至於請求項3包含多顆珍珠（粉圓）僅是數量之簡單變更，證據2至4足以證明系爭專利請求項2及3不具進步性。

⒊原告主張證據2並未揭露說明產品結構、組成內容，實難以證明其與系爭專利二者為同一，理由略以：⑴證據2之廣告型錄僅具有珍珠奶茶大福的包裝產品照，從圖片目視僅能看出其具有三層結構，而未說明結構上外層由何種食材包覆、各層內餡為何種食材組成亦難辨識，證據2之圖像難以分辨該第一內層為圓球狀，更難以分辨其係為珍珠(粉圓)、第二內層為奶茶餡料即表層為麻糬係為糯米等米食製成，證據2係為一型錄，並非具有公開日期即具公信力之公開資料，實難以證明系爭專利屬技術領域中具通常知識者依系爭專利申請前之先前技術所能輕易完成者；⑵證據3係為參加人出口報單，惟型錄於任何時間皆可印製，該出口報單雖屬具公信力之官方資料，但也僅可顯示當時出口產品的型號，難以證明在羅列出口報單時該型錄已存在；⑶由證據4網路所呈現的資料，僅顯示一種具有三層食材之大福產品，由其中的圖像完全無法凸顯其中之第一內層係為圓球狀之珍珠(粉圓)，又網路上之資訊者，應注意網站之可信度，參加人僅將網路資料下載，並無進一步取得該網站出具的證明，證據4不具證據力云云。惟查：

⑴證據2為一般食品餅乾類的產品型錄，為因應通路上架及供應鏈行銷排程，理當會在正式販售前完成製作，此應屬食品產業之常態。又證據2至4為關聯性證據，其相互勾稽可證明證據2至4之產品公開日期早於系爭專利申請日，已如上述，原告空言質疑證據4網頁資料有遭變更可能云云，實難憑採。

⑵原告並不爭執證據3出口報單之真實性，且依據一般商業規範可知，證據2為參加人旗下之皇族系列產品，證據3為參加人之出口報單，其上亦記載與證據2相同之貨物編號及產品名稱(型號A4-09及A8-45)，證據4第1頁亦記載日期(西元2019年9月25日)，且產品外觀與證據2型錄之產品外觀完全相同，故證據2至4勾稽可推定二者為相同產品，且於系爭專利申請日前已公開販售之事實。

⑶參加人陳稱證據2製作時間為107年底、108年初，證據4公開時間為108年9月25日，丙證1發行時間為108年11月9日（丙證1為網路發表之文章，其第1頁標題記載「Taiwanese Brown Sugar Milk Tea Mochi Now Available At Sheng Siong Supermarkets」，作者為「YIP JIEYING」，西元2019年11月9日），依證據2、4、丙證1所生產之產品於108年8月、9月、10月出口報單均已明確記載，系爭專利已經先前技術所揭露等語（本院卷第226、245頁)。經查：

①參加人提出之丙證1(本院卷第209至214頁)為其於訴願階段（訴願理由第5至7頁，訴願卷第7至9頁)提出，係另案專利權人同為本件原告之第110212510N01號舉發案中，智慧局依職權調查所得網頁資料（網址https://www.todayonline.com/8days/eatanddrink/newsandopening/taiwanese-brown-sugar-milk-tea-mochi-now-available-sheng-siong，訴願理由書附件二，訴願卷第28至39頁)，另案業經智慧局於112年9月28日以（112）智專議㈣01027字第11220978490號專利舉發審定書為「請求項1至3舉發成立，應予撤銷」之處分（下稱另案，訴願理由書附件三，訴願卷第40至46頁），另案專利權人即本件原告對另案舉發之審定結果並未有爭執。而本件當事人於準備程序庭期均表示同意以丙證1作為證據2、4產品中各層材料之佐證（本院卷第226頁)。

②比對丙證1第1頁左側照片所顯示二產品外觀及包裝(訴願卷第28頁、本院卷第209頁)，與證據2型錄A8-45及A4-09產品相同，是由丙證1亦可佐證證據2之型錄產品於系爭專利申請日前即已公開(販售)。

③丙證1第4頁(訴願卷第31頁、本院卷第212頁)記載「Each fatmochi comes with a too-heavy dusting of flour, witha pillowy, bouncy texture. The glutinous rice flourskin（由糯米粉做成之外皮） itself is pretty nice; soft, silky and stuffed with a “bubble tea milk paste” that’s made with sword beans, black tea powder andbrown sugar（以劍豆、紅茶粉及黑糖製成的珍珠奶茶牛奶餡）.The mochi also has a chewy, gummy-like ‘tapiocapearl’（珍珠） in its centre.Unfortunately, the filling just tastes super sweet with a hint of earthy brown sugar, and nothing like bubble milk tea.」可知，該丙證1揭示證據2、4之產品包含三層結構的大福，由內向外，第一內層為一耐嚼、軟糖狀的木薯珍珠，第二內層為珍珠奶茶糊層，其上再以糯米等米食材料構成之粉皮包覆，此亦經智慧局另案審認(訴願理由書附件三第5至6頁，訴願卷第44至45頁)，是以，丙證1亦已揭示系爭專利請求項1之三層結構及對應結構相同或類似之材料。

⑷依上所述，由丙證1之網頁資料亦可佐證證據2至4之產品於系爭專利申請日前即已公開，且具有與系爭專利相同或相似之結構及材料組成，原告主張不足採。

⒋原告主張其克服珍珠遇冷、久放質地變硬之問題，使珍珠(粉圓)得以作為麻糬、糕點之餡料，即使經常溫保存甚至冷藏保存都不會影響珍珠之口感，故而為同類食品中之重大突破，並非簡單之變更而具進步性云云（本院卷第23至24頁、第244頁)。惟系爭專利為一新型專利，所請為內含珍珠、奶茶豆沙及麻糬外皮之三層之珍珠麻糬結構，由系爭專利請求項及說明書之內容並未揭示或記載「如何克服珍珠遇冷、久放質地變硬之問題，使珍珠(粉圓)得以作為麻糬、糕點之餡料，即使經常溫保存甚至冷藏保存都不會影響珍珠之口感」之技術手段，原告據此作為系爭專利具有進步性之論據已難憑採。證據2至4之組合揭示系爭專利請求項1所記載之相同或類似之三層麻糬結構，已如前述，當具有系爭專利說明書所稱「使麻糬得以構成多重之口味，且可呈現珍珠奶茶之新奇口味」之功效(系爭專利說明書第[0004]段，本院卷第43頁)，又請求項2、3技術為珍珠數量的變化，因珍珠本質上具有Q彈之口感，調整數量及成分可改變麻糬整體之口感本為所屬技術領域中具通常知識者所能預期者，故系爭專利請求項1至3為所屬技術領域中具通常知識者依據證據2至4之簡單變更，原告主張不足採。

㈡證據5不足以證明系爭專利請求項1至3不具進步性：

⒈系爭專利請求項1技術特徵已如前述，與證據5相較，證據5所揭示之各層材料除具有與系爭專利表層之麻糬相同外，其餘第二層及第一層均不相同，無法達成系爭專利藉由第一內層珍珠（粉圓）搭配第二內層之奶茶豆沙，使麻糬於食用時得以呈現珍珠奶茶之新奇口味，故證據5尚難證明系爭專利請求項1不具進步性。

⒉系爭專利請求項2至3為依附於請求項1之附屬項，為請求項1之進一步限縮，因證據5尚難證明系爭專利請求項1不具進步性，故證據5尚難證明系爭專利請求項2至3不具進步性。

柒、綜上所述，證據2至證據4之組合足以證明系爭專利請求項1至3不具進步性，智慧局所為「請求項1至3舉發不成立」之原處分，即有未合，被告所為「原處分撤銷，由原處分機關於6個月內另為適法之處分」訴願決定，核無違誤，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

捌、本件事證已臻明確，當事人其餘主張、答辯、陳述或援引之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

玖、據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第2條，行政訴訟法第98條第1項前段規定，判決如主文。

智慧財產第一庭