97年度行商訴字第112號｜智財：商標異議｜裁判日期：98 年 04 月 09 日

智慧財產法院行政判決 97年度行商訴字第112號民國98年3 月26日辯論終結原告金園排骨股份有限公司代表人甲○○ 訴訟代理人宋嬅玲律師被告經濟部智慧財產局代表人乙○○（局長）住同上訴訟代理人丁○○ 參加人丙○○○○○○○○ 上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國97年9 月25日經訴字第09706113040 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、事實概要緣參加人張惠卿（今園排骨店）前於民國92年12月29日以「今園」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第43類之冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果店、茶藝館、火鍋店、咖啡廳、啤酒屋、酒吧、飯店、速簡餐廳、自助餐廳、快餐車、小吃攤、點心吧、伙食包辦等服務，向被告申請註冊，經被告審查，核准列為註冊第1130373 號商標（下稱系爭商標，如附圖一所示）。嗣原告於94年1 月14日以註冊第26007 號「金園」、第136279號「金園排骨及圖」商標（下稱據以異議等商標，如附圖二所示）主張系爭商標有違商標法第23條第1 項第12、13及14款規定，對之提起異議。經被告審查，以95年8 月8 日中台異字第940061號商標異議審定書為異議不成立之處分。原告不服，訴經經濟部前次審議，以96年3 月19日經訴字第09606063960 號訴願決定書認為兩造商標構成近似，且均指定使用於同一或類似之服務，有致相關消費者混淆誤認之虞，而有商標法第23條第1 項第13款規定之適用；且因兩造商標構成近似，原處分機關認定系爭商標無商標法第23條第1 項第12及14款規定之適用部分，亦應一併撤銷，爰將原處分撤銷，責由被告另為適法之處分。惟參加人提起行政訴訟後，台北高等行政法院以97年1 月10日96年度訴字第1673號判決認為兩造商標並未構成近似等理由，撤銷經濟部訴願決定。原告不服前揭判決，向最高行政法院提起上訴，經最高行政法院駁回上訴，並由經濟部依台北高等行政法院前揭判決重為訴願決定，原告不服，遂向本院提起行政訴訟。二、原告之主張：㈠按「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。」、「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」及「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者。」不得註冊，分別為商標法第23條第1項第12、13、14款所規定。所謂近似商標，係指二造商標圖樣在文字、外觀、觀念或讀音方面有一部份近似而言。而判斷兩商標近似與否應依具有普通知識經驗之一般消費者施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為商標近似審查基準第一條所明定，即需就二造商標圖樣之主要部份異時異地隔離觀察，而加以判定之基準而言。㈡查原告所有之據以異議等商標，自四十年前創立，並於76年即取得商標權，更斥資於型錄、包裝盒及包裝袋、宣傳單等廣告，並因其產品優良，經由媒體的大量報導、廣告，深獲消費者的喜愛，幾乎所有台北人都曾吃過金園排骨的炸排骨飯，曾經因為其生意大好，以致以金玉園、金圓、今園等諧音的店到處開立，形成舉目都是金園諧音店名的商店街奇景，直到金園排骨第二代傳人取得商標註冊後，此現象才逐漸消失，顯見「金園」該品牌於餐飲業界中，不僅深受各地消費者及會員之肯定，其於餐飲業界之地位更是難以撼動，而原告之「金園」商標其知名度及其所表彰之相關資訊、服務等商譽，業經媒體的大量報導、廣告，為餐飲業界與廣大消費者所普遍認知，足見原告之「金園」商標確已臻著名，誠無疑義。㈢次查，原告之「金園」商標顯已為消費者普遍認知，然參加人竟使用以讀音近似之「今園」，作為自己商標之主要部份，且指定使用於商品及服務分類表第43類之冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果店、茶藝館、火鍋店、咖啡廳、啤酒屋、酒吧、飯店、速簡餐廳、自助餐廳、快餐車、小吃攤、點心吧、伙食包辦等服務。兩造商標相比較下，據以異議商標為「金園」，系爭商標中文為「今園」，二商標之讀音皆為「ㄐㄧㄣㄩㄢˊ」，其讀音即為相同，且二商標主要部分皆係中文，其主要部份顯為近似。復依被告出版之商標手冊之規定，判斷商標是否有混淆誤認之虞，應就其各主要部份隔離觀察，所謂主要部份，係指商標之中具有識別他我商品之部分而言，只要其中之部份構成近似，二商標即屬近似，因此自有造成消費者混淆誤認之虞，是以二商標之高度近似程度，復指定於同一或類似之商品或服務，顯有致相關消費者有混淆誤認之可能，自有首揭商標法之適用無誤。㈣再者，「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者。」不得申請註冊，為商標法第23條第1 項第14款所明訂，而本款之規定主要係在避免剽竊他人創用之商標而搶先註冊，故只要能證明知悉他人商品存在者，以相同或近似之商標指定使用於同一或類似者商品者，即應認有該款之適用，而符合該款之立法意旨；至於其知悉原因為何實際上並未特別重要，此即為該款有其他關係之概括規定的緣由（經濟部經訴字第091061135-0 號訴願決定意旨參照），從而「其他關係」應從寬加以解釋，即衡諸一般經驗法則，縱非直接知悉先使用商標之存在，亦係間接知悉先使用商標之存在，而惡意加以抄襲，自不應受商標法之保護（參照臺北高等行政法院90年度訴字第456 號判決意旨）。是以，兩造商標之消費場所、行銷管道及消費對象應屬相同，其餐廳等服務亦係供應排骨飯、各式便當、小吃等商品，是依一般社會通念及市場交易情形，二者應屬構成類似，又以一般社會通念及市場交易情形而言，若准其申請必影響消費者之購買意識，因之系爭商標實有商標法第23條第1 項第14款之適用。㈤參加人雖曾於82年向經濟部智慧財產局（前中央標準局）提出申請註冊，然系爭商標並未廣泛使用，且因無使用多年而放棄延展，雖參加人稱其商標代理人歇業未予通知等事由，然參加人並未辦理延展乃不爭之事實，參加人既有之權利自應消滅。㈥綜上所述，系爭商標確近似於據以異議等商標，併接指定於相同或類似之商品或服務，有致相關消費者混淆誤認之虞，實有商標法第23條第1 項第12、13、14款之適用。㈦並聲明：⒈原處分與訴願決定均撤銷；⒉命原處分機關為異議成立之處分；⒊訴訟費用由被告負擔。三、被告之答辯：㈠商標法第23條第1 項第12款規定：商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊；第23條第1 項第13款規定：商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊；所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品\ 服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品\ 服務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。而判斷是否有混淆誤認之虞，本局公告之「混淆誤認之虞」審查基準，列有各項相關參考因素。㈡本案存在之相關因素之審酌： ⒈商標是否近似暨其近似之程度：商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（審查基準5.2.1 參照）。商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。又二商標外觀、觀念或讀音其中之一的近似，並非即可推論商標之整體印象即當然近似，仍應以其是否達到可能引起商品/ 服務之消費者混淆誤認的程度為判斷近似之依歸。（審查基準5.2.5 參照）。查系爭註冊第01130373號「今園」商標與原告之據以異議之註冊第26007 號「金園」商標（原服務標章）、第136279號「金園排骨」商標（原聯合服務標章）等標章（詳如異議申請書及其附件所列），二者主要供消費者可識別之中文「今園」、「金園」，其讀音「ㄐㄧㄣㄩㄢˊ」固相同，惟其首字「今」與「金」字，乃淺顯之中文字，極易區辨，又二者所指定使用之冷熱飲料店、飲食店、小吃店、餐廳等餐飲服務乃定點提供服務，業者多於其場所及餐具、餐巾紙或菜單上標示其標章，一般消費者皆從其營業場所及整體服務內容之過程中，加以區辨其服務來源、主體，即消費者接受其服務時，鮮少逕以讀音唱呼為識別商標之準據，是以，本件兩造商標圖樣，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，應不致發生混淆誤認之虞，非屬近似之商標。又查原告之前手胡陳金先生曾於87年以參加人前手所有註冊第64015 號「今園」商標（原聯合服務標章，於92年專用期屆滿已消滅）與據以異議第26007 號「金園」商標（原服務標章）構成近似，由本局商標審查員提請評定，業經本局以中台評字第880100號商標評定書認定兩造商標應非屬近似商標確定在案。 ⒉兩造商標有併存使用之事實：相關消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之廣泛程度，原則上應由主張者提出相關使用事證證明之，如相關消費者對衝突之二商標僅熟悉其中之一，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護。如相關消費者對衝突之二商標均為相當熟悉者，亦即二商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，且足以區辨為不同來源者，則應儘量尊重此一併存之事實（審查基準5.6 參照）。本件原告檢送精美商品型錄、宣傳單、報章報導及加盟廣告等資料，縱可認定其所經營金園排骨餐飲服務所表彰之信譽已為相關消費者所知悉；惟查參加人之前手於民國82年即取得註冊第64015 號「今園」商標（原聯合服務標章），惟因專用期屆滿未辦理延展而消滅，於92年12月29日參加人再補行申請系爭註冊，雖屬一獨立新案，然審酌系爭「今園」商標與據以異議之「金園」商標曾有併存註冊10年之事實，且據本件參加人檢送之店面、宣傳品、包裝盒袋及網路公開資料等實際使用事證，二者於市場上亦有併存使用之情事。再參酌兩造實際上所提供之餐飲服務係現製排骨飯、各式便當，於不同區域定點設店經營，各自擁有其消費族群。據此，堪認二者已有多年併存註冊使用之事實，消費者應可分辨兩造商標所分別表彰之服務來源有所不同，自無產生二者為系列商標之聯想而發生混淆誤認之虞，系爭商標亦無不正利用據以異議等商標之識別性或攀附商譽之情形。㈢綜合二造商標所指定使用之服務固屬同一或類似，惟系爭商標與據以異議等商標圖樣非屬構成近似，復衡酌兩造「今園」與「金園」、「金園排骨」等商標曾併存註冊10年及於市場併存使用多年之事實。從而參加人以本件系爭註冊第01130373號「今園」商標註冊，客觀上應為相關消費者所得區辨，而無混淆誤認之虞，或減損商標之識別性或信譽之虞，應無前揭法條規定之適用。至原告舉出公平交易委員會（87）公處字第166 號決議，係就他人有不公平競爭，所作處分，案情與本件無涉；又舉本局另案認定「金鑽」與「晶鑽」商標構成近似一節，核其商標圖樣與本案不同，案情有別，原告尚不得執為本件有利之論據，併予敘明。㈣商標法第23條第1 項第14款規定：商標「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得註冊。本款之立法意旨，係指參加人因某種關係知悉他人先使用之據以異議等商標之存在，而以不正競爭行為搶先申請註冊，有礙商場秩序之事實而言。查系爭商標與據以異議等商標非屬構成近似，且參加人前手於系爭商標申請註冊前曾註冊第64015 號「今園」商標（原服務標章），與前揭據以異議之「金園」商標有併存註冊使用之事實，已如前述，從而參加人以中文「今園」作為本件系爭商標申請註冊，難認因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，而有以不正競爭行為搶先申請註冊之情形，自無前揭法條規定之適用。㈤至原告訴稱兩造商標構成近似、參加人就系爭商標中間有放棄延展等節，經核該等爭執業經台北高等行政法院96年度訴字第1673號判決作出認定並駁回原告主張，是其爭執已顯無理由，亦無法據為本案之有利論據。㈥並聲明：⒈駁回原告之訴；⒉訴訟費用由原告負擔。四、本院查：㈠按商標「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。」、「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」及「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者。」不得註冊，分別為商標法第23條第1 項第12款、第13款及第14款本文所明定。㈡經查，系爭商標係由中文「今園」二字橫書所組成，而據以異議等商標分別為中文「金園」二字橫書、「金園排骨」及圖所組成，兩造商標相較，兩者商標圖樣上之中文「今園」與「金園」，其讀音相同、外觀相近，惟二者主要供識別之中文字首「今」與「金」字，為淺顯之中文字，並非不易區辨，況兩造商標均係指定使用於「冷熱飲料店、飲食店、小吃店、餐廳」等餐飲服務，乃屬定點提供服務，業者多於其場所及餐具、餐巾紙或菜單上標示其標章，一般消費者皆可從其營業場所及整體服務內容，加以區辨其服務來源及主體而識別其商標，鮮少逕以讀音為識別之主要依據，應認非屬近似商標。㈢至兩造商標雖均指定使用於冷熱飲料店、飲食店、小吃店、餐廳等營業，而屬同一或類似之服務，惟查，參加人前於82年間即已取得註冊第64015 號「今園」商標（專用期間自82年5 月1 日起至92年4 月30日止），嗣上開商標權於92年4 月30日屆滿未辦理延展而消滅，參加人於92年12月29日始另行申請系爭商標，然依參加人於前次訴願階段所檢送「今園排骨店」之店面、宣傳品、包裝盒袋、網路資料及「今園排骨店」自88年度至92年度營利事業所得稅結算申報書，足證參加人自88年起至92年間仍持續使用系爭「今園」商標，衡酌兩造商標曾有併存註冊10年，且二者於市場上亦有持續併存使用之情事，消費者應可分辨兩造商標所分別表彰之服務來源有所不同，自無產生二者為系列商標之聯想而發生混淆誤認之虞。㈣再者，商標法第23條第1 項第14款規定：「商標相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者，不得註冊。」，該款之規定係以「相同或近似於他人先使用之商標」、「使用於同一或類似商品或服務」、「申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」為構成要件。又本款規範之意旨主要在避免剽竊他人創用之商標而搶先註冊，防止不公平競爭行為，而賦予先使用商標者遭他人搶先註冊其商標時之權利救濟機會，適用範圍及於因契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在搶先註冊之情形，申請人縱非因契約、地緣、業務往來之關係而直接知悉先使用商標之存在，倘依其客觀證據而得佐證明申請人係間接知悉先使用商標之存在，而惡意加以抄襲者，即不應受商標法之保護。查兩造商標並未構成近似，非屬近似之商標，且系爭商標申請註冊前曾註冊第64015 號「今園」商標，而與據以異議等商標有併存註冊使用之事實，業如前述，是參加人以中文「今園」作為系爭商標圖樣申請註冊，即難認原告因與參加人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉其商標存在，而以不正競爭行為搶先申請註冊之情形。五、綜上所述，系爭商標無商標法第23條第1 項第12、13、14款規定不得註冊之情形。被告所為異議不成立之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告徒執前詞，聲請撤銷原處分及訴願決定，並命被告為異議成立，撤銷系爭商標註冊之處分，為無理由，應予駁回。六、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。中華民國 98 年 4 月 9 日智慧財產法院第一庭審判長法官李得灶法官王俊雄法官林欣蓉以上為正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中華民國 98 年 4 月 9 日書記官周其祥

智慧財產及商業法院97年度行商訴字第112號

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