智慧財產法院行政判決

　　　　　　　　　　　　　　　　　民國98年2月5日辯論終結

原告

天保生物科技股份有限公司

代表人

甲○

訴訟代理人

劉法正律師

訴訟代理人

楊祺雄律師（兼送達代收人）

訴訟代理人

黃郁文律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

乙○○（局長）住同上

訴訟代理人

丁○○

參加人

丙○○

上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國97年9月3 日經訴字第09706112240 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如下︰

主文

事實及理由

一、事實概要︰參加人丙○○前於民國96年2 月12日以「天寶城及圖」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第5 類之「中藥材、草藥、酸痛跌打損傷敷藥、薄荷油、補腎丸、生髮藥水、濕疹藥劑、痛風藥劑、關節炎藥、咳嗽藥糖、治咳嗽藥、止咳劑、除口臭藥、治燙傷油膏、治療青春痘藥劑、抗憂鬱藥劑、藥用酒、藥洗、凡士林藥膏」商品及第44類之「民俗療法之診療、脊椎按摩治療」服務。向被告智慧財產局申請註冊，經被告核准列為註冊第1288832 號商標。嗣原告以該註冊商標註冊於第5 類之商品有違商標法第23條第1 項第13款之規定，對之提起異議。案經被告審查，以97年5 月29日中台異字第970156號商標異議審定書為「異議不成立」之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部97年9 月3 日經訴字第09706112240 號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1 項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。

二、原告之主張：

㈠系爭「天寶城及圖」商標與據以異議商標「天保」構成近似商標：

1.本案系爭商標圖樣係由字體鮮明之中文「天寶城」書寫於一大樹設計圖形，其中「天寶城」之字尾「城」字有都市、城市或之意，識別性極弱。其予人注意之主要識別部分自為置於字首「天寶」二字，參加人之註冊第1270392、1281583號商標圖樣可為佐證。

2.系爭商標中文「天寶城」與據以異議商標中文「天保」，二者讀音無論以國語或台語唱讀均完全相同。一般消費者購買藥品多以唱呼方式向藥劑師、店員詢問或購買，而年歲較大之長者尤以中南部地區，常以廣播節目與廣告取得藥品資訊，其中許多長者並不識字，於購買藥品時更加倚賴商標讀音來辨識商品來源，從而，在判斷藥品商品之商標是否構成近似時，自應提升讀音比對之比重，方符合交易市場實際情況。而參加人既以「天寶」作為商標文字，指定使用於通常採取唱呼商標進行交易之中藥、西藥等商品，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，仍可能會認為「天寶」與「天保」為同一或系列商標而產生混淆誤認之虞，故二者為近似之商標。

㈡系爭商標與據以異議商標指定或使用之商品同一或類似：本案系爭商標指定使用之商品為「中藥材、草藥、酸痛跌打損傷敷藥、薄荷油、補腎丸、生髮藥水、濕疹藥劑、痛風藥劑、關節炎藥、咳嗽藥糖、治咳嗽藥、止咳劑、除口臭藥、治燙傷油膏、治療青春痘藥劑、抗憂鬱藥劑、藥用酒、藥洗、凡士林藥膏」等商品，與據以異議商標指定使用之「中藥、西藥」商品，無論商品之性質、用途、功能、產製者與消費者，甚至行銷管道均屬同一與類似，二者構成同一與類似之商品。

㈢原告「天保生物科技股份有限公司」為國內知名藥廠，據以異議商標具高度識別性，自應受到較高之保護：

1.原告為國內知名之藥廠，據以異議「天保」商標中文「天保」2字即係取自其公司名稱特取部分，並已取得註冊第1103849號「天保」商標、註冊第161816號「新天保」商標、註冊第163712號「真天保」商標、註冊第151345號「保天」商標、註冊第656477號「天保佳味」商標等在案，業已形成一系列品牌之形象，例如「天保黃連解毒丸」、「天保降火固腦丸」、「天保勇心丸」等。相關消費者見到據以異議商標，自會直接與原告商品產生單一之聯想。

2.原告公司產品除在全省各大藥局販售，並長期鉅資於廣播電台製播節目或託播廣告以行銷產品。由於電台廣播係口語傳播，當商標結合藥品迅速連貫唱呼，因系爭商標與據以異議之商標讀音幾乎相同，快速唱呼會使聽眾無從分辨二者，譬如原告之「天保勇龍丸」商品，與系爭商標結合成為「天寶城龍丸」，連貫唱呼之下，即會令消費者產生混淆誤認，誤為是據以評定商標產品。

3.故系爭商標之註冊，尚難謂無致相關消費者產生混淆誤認之虞，自有商標法第23條第1項第13款規定之適

㈣原處分與訴願決定之認事用法顯有違法與不當，應予撤銷：1.原處分與訴願決定就系爭商標與據以異議商標二者商標圖樣是否構成近似，以機械式就中文部分「天保」與「天寶城」逐字比對是否每個文字均相同之方式進行判斷，做出「僅中文『天』1 字相同，故不構成近似商標」之結論，顯然並未遵守商標近似認定之各項原則，更完全未施以必要之「讀音」觀察，將市場實況納入考慮之因素，而此部份適為本案核心爭點，系爭商標實已構成有致相關消費者混淆誤認之虞之近似商標已如前述，原處分與訴願決定之認事用法顯有違法與不當，應予撤銷，至為明顯。

2.參加人之二件「天寶」商標經異議撤及評定撤銷註冊確定，被告與訴願機關應本於行政法上之平等原則，就本案為撤銷系爭商標註冊之行政處分：同為參加人所有之註冊第1270392、1281583號等2件「天寶」商標，業經被告認定與據以異議及評定商標（註冊第0000000 號）「天保」商標構成近似，並以中台評字第H00000000 號及中台異字第G00000000 號撤銷註冊銷確定。其中註冊第0000000 號「天寶及圖」商標，係由綠色三角狀樹冠搭配深咖啡色樹幹並綴飾粉紅色圓點之大樹設計圖樣，結合「天寶」2 字所構成，其大樹設計圖之構圖與本案系爭商標完全相同，二者僅大樹綴飾之圓點顏色不同，至於中文部分則只有「城」字有無之差別，二商標所表彰之主要部分並無不同。且二件商標均指定使用於第5 類之「中藥材、草藥、酸痛跌打損傷敷藥、薄荷油、補腎丸、生髮藥水、濕疹藥劑、痛風藥劑、關節炎藥、咳嗽藥糖、治咳嗽藥、止咳劑、除口臭藥、治燙傷油膏、治療青春痘藥劑、抗憂鬱藥劑、藥用酒、藥洗、凡士林藥膏」商品，被告及訴願機關未遵行商標審查一致性標準，而就本案為歧異之處分，顯已違反行政法上之平等原則，原處分與訴願決定均屬違法與不當，應予撤銷，被告更應為系爭商標之註冊應予撤銷之異議審定，方屬妥適。

㈤並聲明：⒈原處分與訴願決定均撤銷。⒉被告就第1288832號「天寶城及圖」商標指定於施行細則第13條第5 類商品之註冊應為撤銷之處分。⒊訴訟費用由被告負擔。

三、被告之主張：

㈠系爭註冊第1288832 號「天寶城及圖」商標圖樣係由一略呈三角形狀綠色樹冠搭配深咖啡色樹幹、綠色樹蔭，並於樹幹分出左、右枝幹各延伸出一片綠葉之整體樹狀，以及該整體樹狀內佈滿黃色圓點，其中間位置則嵌以黃色直書中文「天寶城」所組成，與據以異議之註冊第1103849 號「天保」商標圖樣係一單純橫書楷體中文「天保」所構成者相較，前者為一大樹設計圖形及中文所聯合組成，後者則為一單純橫書之中文，二者整體圖樣外觀、構圖意匠繁簡有別，設計態樣互異；又前者圖形內雖可見中文「天寶城」三字，惟其圖樣為縱向排列之直書中文「天寶城」；而後者則為由左而右排列之橫書中文「天保」，二者僅其字首皆有「天」一字相同而已，其中文字數、字義及排列方式均不相同，是兩造商標在構圖外觀、觀念上予人整體寓目印象有別，讀音上亦非完全相同，以具有普通知識經驗之相關消費者，於購買時施以普通之注意，實可區辨其間差異，應非屬構成近似之商標。揆諸首揭說明，系爭商標之註冊自無商標法第23條第1 項第13款規定之適用。

㈡至原告所舉被告97年5 月19日中台評字第960442號商標評定書及97年3 月11日中台異字第961207號商標異議審定書諸案例，核其系爭商標圖樣上之中文僅為「天寶」二字，與本件系爭商標圖樣上之中文為「天寶城」已有差異，且整體構圖亦不盡相同，案情有別，尚不得比附援引，執為本件應為異議成立之論據。又所提「天寶城龍丸」模擬廣告一節，核其並非本案關係人之實際使用證據，且亦屬註冊後使用系爭商標圖樣是否變換加附記而得申請廢止之問題，是亦難執為本案之有利論據，併予敘明。

㈢並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。

四、參加人之主張：參加人因為有與原告讀音相同之商標，所以參加人放棄天寶及圖之商標，而申請本件天寶城及圖之商標，系爭商標與據以異議之商標並不近似。

五、本件之爭點：系爭商標圖樣是否近似於據以異議商標圖樣，而有致相關消費者混淆誤認之虞？

六、本院判斷如下：

㈠按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」不得註冊，為商標法第23條第1 項第13款所規定。又前揭條款之適用，以二造商標相同或構成近似為前提要件。復按商標近似，係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品╱服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品╱服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（審查基準5.2.1 參照）。另按判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察；此乃係由商標呈現在商品之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現。至所謂「主要部分觀察」，仍不得背於整體觀察之原則，易言之，主要部分最終仍是影響商標給予消費者的整體印象，是以，判斷商標近似，必須以整體觀察為依歸。次按「商標給予商品/ 服務之消費者的印象，可以就商標整體的外觀、觀念或讀音等來觀察，因此判斷商標近似，亦得就此三者來觀察是否已達到可能混淆的近似程度。

㈡系爭註冊第1288832 號「天寶城及圖」商標圖樣，與據以異議之註冊第1103849 號「天保」商標圖樣相較：

⑴就商標之外觀而言：系爭「天寶城及圖」商標圖樣，係由一略呈三角形狀綠色樹冠搭配深咖啡色樹幹、綠色樹蔭，並於樹幹分出左、右枝幹各延伸出一片綠葉之整體樹狀，以及該整體樹狀內佈滿黃色圓點，其中間位置則嵌以黃色直書中文「天寶城」所組成。而據以異議之註冊第1103849 號「天保」商標圖樣係一單純橫書楷體中文「天保」所構成者。兩者相較，前者為一大樹設計圖形及中文所聯合組成，後者則為一單純橫書之中文，二者整體圖樣外觀、構圖意匠繁簡有別，設計態樣互異，於整體外觀上之設計意匠並不相似。

⑵就商標之觀念而言：系爭商標圖形內雖可見中文「天寶城」三字，惟其圖樣為縱向排列之直書中文「天寶城」；而後者則為由左而右排列之橫書中文「天保」，二者僅其字首皆有「天」一字相同而已，其中文字數、字義及排列方式均不相同，且系爭商標尚有「城」字及樹木之圖樣，兩者予國人一般消費者印象，自難產生有關之聯想，於整體觀念非屬近似。

⑶就商標之讀音而言：據以異議之「天保」商標，中文讀音為「天保」，而系爭之「天寶城」商標，其中文讀音為「天寶城」，二者之讀音，不論以國語或台語發音，皆有二音節及三音節之不同，亦非屬近似。

⑷綜上，二者相較，就商標外觀、觀念及讀音而言，非屬近似，整體構圖意匠亦有所別，於異時異地隔離觀察或市場交易連貫唱呼之際，亦非不可分辨，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，不致混淆而誤認二商品來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，應非屬構成近似之商標，系爭商標之註冊並無違反首揭法條規定之情事。原告認二者商標近似，並非可採。

㈢原告雖主張據以異議商標相較於系爭商標為而言，具有較高度識別性，應受較大保護云云。然按相關消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之廣泛程度，原則上應由主張者提出相關使用事證證明之，如相關消費者對衝突之二商標僅熟悉其中之一，則就該較為被熟悉之商標，始應給予較大之保護。查依原告於異議階段所檢送之商標使用證據，其僅提出廣告托播單及藥品外盒等為證。然依前開廣告托播單，僅係原告有托播廣告之事實，惟並無法得知其確切廣告內容；而前開藥品盒固可證明其確有使用天保之商標，惟亦無法得知原告使用該商標之市場佔有率、營業總額表、形象度等資料，致無法得知原告據以異議之商標是否具高度識別性，原告主張據以異議商標應受較大保護，自屬無據。況系爭商標與據以異議商標既非近似，已如前述，原告主張參加人意圖攀附原告著名之據以異議商標之聲譽，申請註冊外觀與讀音皆極為近似之系爭商標，並指定使用在與原告業務相同之商品上部分，亦非可採。

㈣原告雖舉被告97年5 月19日中台評字第960442號商標評定書及97年3 月11日中台異字第961207號商標異議審定書諸案例，而主張被告未遵行商標審查一致性標準，竟就本案為歧異之處分，顯已違反行政法上之平等原則云云。經核，原告所稱之前開商標圖樣上之中文僅為「天寶」二字，與本件系爭商標圖樣上之中文為「天寶城」已有差異，且整體構圖亦不盡相同，案情有別，尚不得比附援引，執為本件應為異議成立之論據。又原告所提「天寶城龍丸」模擬廣告一節，核其並非本案參加人之實際使用證據，且亦屬註冊後使用系爭商標圖樣是否變換加附記而得申請廢止之問題，是亦難執為本案之有利論據，併予敘明。

七、從而，被告就本件商標異議案所為「異議不成立」之處分，揆諸首揭法條規定及說明，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被告為撤銷系爭商標註冊之處分，均無理由，應予駁回。

八、本件事證已明，兩造其餘之主張或答辯，於判決結果不生影響者，爰不予一一論述，附予敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

智慧財產法院第一庭