智慧財產法院行政判決

民國98年12月17日辯論終結

原告

森鳴實業有限公司

代表人

甲○○（董事長）

訴訟代理人

林德昇律師

訴訟代理人

謝耿銘律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

乙○○（局長）

訴訟代理人

戊○○

訴訟代理人

己○○

參加人

日商‧三麗鷗股份有限公司

法定代理人

丁○○○（法務室長）

訴訟代理人

林志剛律師

楊憲祖律師

黃闡億律師

上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國98年6月17日經訴字第09806113820 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告前於民國96年7 月6 日以「双星及圖」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第24類之「布料、棉織布、毛織布、毛巾布、毛巾、浴巾、手帕、運動毛巾、被套、床單、枕套、被褥、被套、床單、枕巾、椅巾、擦澡巾、方巾、海灘巾」商品，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第1304366 號商標（下稱系爭商標，如附圖1所示）。嗣參加人以據以異議諸商標（如附圖2 所示）主張系爭商標有違商標法第23條第1 項第12、13及14款規定，對之提起異議。案經被告審查，認系爭商標之註冊違反同條項第13款規定，以98年3 月9 日中台異字第970612號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部同年6 月17日經訴字第09806113820 號決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、原告聲明求為判決：原處分及訴願決定均撤銷。並主張：

㈠系爭商標與註冊第613789號「Little Twin Stars 及圖」商標（下稱據以異議商標1 ，如附圖2-1 所示）商標圖樣不近似：系爭商標圖樣係以「一對男女」與中文「双星」依序由上而下排列所組成；而據以異議商標1 圖樣係以「以星星圖樣為背景之一對男女」與外文「Little Twin Stars 」文字依序由上而下排列所組成。觀之二商標之男女圖形、背景圖樣不同，且文字一是「双星」，另一是「Little Twin Stars 」（翻譯為小雙子星），文字、意義均不同，應構成近似之商標。

㈡系爭商標與據以異議商標1 指定使用之商品性質不同，用途功能亦屬有別，不構成同一或類似商品。

㈢系爭商標與據以異議商標1 應無混淆誤認之虞：

⒈系爭商標與據以異議商標1 並無構成商標近似，亦無構成商品／服務類似之要件，且據以異議商標1 係於82年4 月16日申請註冊，於同年10月1 日核准註冊，自同年間起使用迄今。而系爭商標早於72年9月12日申請註冊，並於73年3 月16日核准註冊，專用期限至91年1 月15日，嗣於96年7 月6 日再度申請，經被告核准列為系爭商標，故系爭商標自72年間使用迄今。因此，系爭商標於據以異議商標1 核准註冊時已使用10年之久，迄今已並存17年，相關消費者對於系爭商標已能清楚辨識與據以異議商標1 明顯不同，且無產製或授權關係，並無使相關消費者混淆誤認之虞。

⒉原告於96年7 月6 日再度申請系爭商標，主要目的僅在表彰自己商品，以與他人之商品相區別，並無明知可能或企圖引起相關消費者混淆誤認其來源，而申請註冊商標，故原告之申請屬善意。

三、被告聲明求為判決：駁回原告之訴。並抗辯：

㈠系爭商標圖樣係由「一對擬人男女」圖形及中文「双星」所組成，與據以異議商標1 圖樣係由「一男一女雙胞胎小孩」、「星星」圖形及外文「Little Twin Stars 」組成相較，二者男女髮型皆呈鋸齒狀，而外文「Twin Stars」與中文「双星」亦有相通之處，異時異地隔離觀察，其整體圖樣及設計意匠極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，自屬近似商標。

㈡系爭商標與據以異議商標1 所指定使用商品相較，二者功能用途相近或常搭配使用，於消費族群、產製者及銷售場所等因素上具有共同或關聯之處，如標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，二者應屬同一或類似之商品。

㈢據以異議商標1 係由參加人所創，造型獨特、構圖極具巧思，非屬習知習見之圖案，予消費者的印象相當深刻，與據以異議商標1 所指定之商品亦無相關，因此，據以異議商標1應屬識別性較高之商標。

㈣據以異議商標1 除在日本獲准註冊多件商標外，於臺灣，亦早自69年起即陸續獲准註冊第142072、142473、142483號等多件商標，且指定使用各種商品，多年來亦持續透過商品型錄、草莓新聞等報章媒體廣為宣傳促銷，為相關消費者所知悉，堪認參加人將據以異議商標1 申請註冊及使用於各類商品上，有多角化經營之情形，故二商標併存於市場上使用，致生消費者混淆誤認及營業利益衝突之可能性非常高。

㈤綜合二商標圖樣近似、商品屬於類似、據以異議商標1 識別性較高及參加人有多角化經營等因素加以判斷，相關消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事。故系爭商標之註冊，應有商標法第23條第1 項第13款規定之適用。

四、參加人聲明求為判決：駁回原告之訴。並抗辯：

㈠二商標圖樣近似：系爭商標圖樣係由「一對男女小孩」圖形及中文「双星」所組成，與據以異議商標1 圖樣係由「一男一女小孩」、「星星」圖形及外文「Little Twin Stars 」組成。二者圖形構圖意匠相近，且外文「Twin Stars」與中文「双星」意思相通，異時異地隔離觀察，其整體圖樣及設計意匠極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，自屬近似商標。

㈡二商標所指定使用之商品屬同一或類似商品：系爭商標與據以異議商標1 所指定使用之商品，二者相較，其材質、性質功能及用途相同或相近，亦常來自同一產製、經銷主體，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，二者應屬同一或類似之商品。

㈢系爭商標應有混淆誤認之虞：

⒈據以異議商標1 係由參加人所創，構圖極具巧思，非屬習知習見之圖案，且經參加人長期廣泛使用後，消費者對之已耳熟能詳，應屬識別性較高的商標。

⒉據以異議商標1 為相關消費者所熟悉：據以異議商標1 為參加人創設之卡通圖案，並且早已經參加人於日本本國申請多類註冊商標，於臺灣早已取得多件商標註冊。參加人並早已將系爭商標商品化，使用於其所產製之各種商品上，且相關產品均有相當高之販賣數額，並且於報章，新聞上均加以報導。

㈣原告主張其申請系爭商標係屬善意，應不可採：據以異議商標1 圖樣早於64年12月24日，除在日本註冊外，並早於69年即在臺灣註冊於襪子類商品（註冊第142673號），經參加人廣泛的予以商品化，消費者對之早已耳熟能詳，因此原告在72年申請之「双星及圖」商標已不無抄襲之嫌。

㈤商標註冊與商標使用係屬二事，商標註冊僅權利之靜態事實，消費者通常對於商標的註冊情形並不知曉。因此二商標縱於82至91年間並存註冊，但消費者無從知曉。而原告聲稱自72年間即使用「双星及圖」商標，但並未提出證據以實其說，顯然二造商標並無在市場上並存使用之事實。

五、查系爭商標係於96年7 月6 日申請註冊，是系爭商標之申請應否准許註冊，應以92年5 月28日修正公布之商標法（即現行商標法）為斷。故兩造之爭點為系爭商標是否違反商標法第23第1 項第13款規定（見本院卷第45、66頁）。經查：

㈠本件應適用之法律規範與判斷標準：

⒈按商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊，商標法第23條第1 項第13款本文定有明文。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。

⒉判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌⑴商標識別性之強弱；⑵商標是否近似暨其近似之程度；⑶商品／服務是否類似暨其類似之程度；⑷先權利人多角化經營之情形；⑸實際混淆誤認之情事；⑹相關消費者對各商標熟悉之程度；⑺系爭商標之申請人是否善意；⑻其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

㈡參加人提出本件異議時，係以3 件據以異議商標（如附圖2所示）主張系爭商標有違商標法第23條第1 項第13款規定（見異議卷第17、38、209 頁），嗣經被告以據以異議商標1（如附圖2-1 所示）審查，認系爭商標之註冊違反該款規定而為原處分（見異議卷第3 至5 頁之原處分第3 至5 頁理由第二、三項），訴願決定亦據此為訴願決定（見訴願卷第82至84頁之訴願決定第3 至5 頁理由欄第四項）。是以本件異議案應予審酌者即系爭商標與據以異議商標1 ，而無庸再審酌據以異議商標2 、3 （如附圖2-2 、2-3 所示）。

㈢系爭商標圖樣本身雖具識別性，惟與據以異議商標1 圖樣近似程度高：

⒈系爭商標圖樣，係由位於上方且分列左右之一對擬人化卡通男女（男左女右）圖案，及位於下方之中文「双星」由左至右排列所組成，如以此作為商標圖樣，應認具有識別性。

⒉據以異議商標1 圖樣，係由位於上方且以星星圖案為背景之分列左右之一對擬人化卡通男女（男右女左）圖案，及位於下方之外文「Little Twin Stars 」由左至右排列所組成。就系爭商標與據以異議商標1 之圖樣相較，因各該擬人化卡通男女圖案，除男女站立位置有分左右、有無身穿連身長袍、背後有無翅膀、有無星星圖案的背景之細微差異外，因二商標之擬人化卡通男女圖案，其前額頭髮均呈鋸齒狀，頭部與全身之比例遠大於身體，系爭商標之擬人化卡通男女圖案，其臉部僅有雙眼，而無其他器官，據以異議商標1 之擬人化卡通男女圖案，其臉部僅有雙眼及嘴部（以一小點呈現），亦無其他器官，且各該男女圖案均位居中央，相較於中文「双星」、外文「Little TwinStars 」，其尺寸、所占面積較大，因此予人寓目印象深刻，二者之構圖極相彷彿，外觀近似。又系爭商標圖樣下方有中文「双星」字樣，而據以異議商標1 圖樣下方有外文「Little Twin Stars 」字樣，此為「小雙子星」之意，則二商標之中、外文的觀念亦屬相近。

⒊綜上，系爭商標圖樣中擬人化卡通男女圖案，與據以異議商標1 中擬人化卡通男女圖案之構圖極相彷彿，且位於商標整體圖樣之中央位置，屬整體商標之明顯部位，為消費者於異時異地隔離觀察所特別注目之焦點。且系爭商標之中文「双星」字樣，復與據以異議商標1 之外文「LittleTwin Stars」字樣，觀念相近，易予人有系列商標之聯想。

⒋綜上，對於系爭商標與據以核駁商標之整體圖樣，其近似程度高，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察，係屬近似之商標，且近似程度高。

㈣系爭商標與據以異議商標1 之指定使用商品屬同一、類似，且類似程度極高：系爭商標指定使用於「... 被套、床單、枕套、被褥、...」商品，與據以異議商標1 指定使用之「被褥（棉被）；床單；枕；... 被套；枕套；... 」商品，均為寢具類商品，其功能、材料、用途、販售通路及場所均屬相同。又系爭商標指定使用於「布料、棉織布、毛織布、毛巾布、... 」商品，與據以異議商標1 指定使用之「... 毛毯；... 門毯；... 非醫療用之電毛毯；非醫療用電毯；汽車椅套；手把套；... 靠墊；椅墊／座墊；睡袋；... 布製椅套；壁毯；布簾；窗簾；舞台幕簾；... 布製馬桶座套；面紙盒套；門把套；掛毯；家具套；桌墊；門簾；電話絨布套；面紙套；... 地毯；... 腳踏墊；踏墊；絨毛地毯；抗靜電地毯；汽車用地毯；... 」商品，均為布製商品，其材料具有共同或關聯之處，且未限定於特定消費族群或特定之販售場所，於通常民生用品之販售場所或通路亦均可能銷售，一般消費者極易接觸。是以依一般社會通念及市場交易情形，系爭商標與據以異議商標1 之指定商品在功能、材料、用途、產製者、銷售對象、販售場所等均有共同及相關聯之處。故系爭商標與據以異議商標1 之指定使用商品係屬同一、類似，且類似程度極高。

㈤相關消費者對各商標熟悉之程度：

⒈據以異議商標1 早於82年10月1 日申請商標註冊（見異議卷第14頁），且在日本、臺灣均獲准註冊多件商標，且指定使用各種商品，多年來亦持續透過商品型錄、草莓新聞等報章媒體廣為宣傳促銷，為相關消費者所知悉，此有參加人於異議階段所提出之「Little Twin Stars 及圖」相關介紹網頁資料、於日本、臺灣及其他國家商標註冊資料、商品型錄、草莓新聞、95年10月24日及96年1 月10日之Yahoo!奇摩搜尋結果附卷可稽（見異議卷第45至176 頁）。足見參加人確將據以異議商標1 申請註冊並使用於各類商品上，而有多角化經營之情形。

⒉原告雖主張系爭商標早於72年9 月12日申請註冊，於73年3 月16日核准註冊，專用期限至91年1 月15日，嗣於96年7 月6 日再度申請，經被告核准列為系爭商標，故系爭商標自72年間使用迄今。因此，系爭商標與據以異議商標1已並存17年云云。惟查：原告先前雖曾於72年9 月12日以同一商標圖樣申請註冊，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第41類之商品，並獲准註冊（註冊號數：00238874），然此商標業於91年1 月15日因商標專用期限屆滿時而消滅（見本院卷第58頁之商標註冊資料），原告嗣於96年7 月6 日重行申請系爭商標，指定使用於第24類之商品，並於97年3 月16日註冊公告。惟此僅屬商標註冊之相關事實，且註冊第00238874號商標與系爭商標縱使商標圖樣相同，然仍屬二不同之商標，指定商品亦不相同，無由以註冊第00238874號商標之事實，遽認原告自72年間使用系爭商標迄今。原告雖提出訴外人龐吉企業有限公司出具之證明書影本（見本院卷第89頁），其上記載龐吉企業有限公司於90年2 月1 日起至同年10月31日止，向原告購買上有附圖1 所示商標圖樣之毛巾等商品，觀諸所載購買日期，自屬原告先前所有之註冊第00238874號商標，並非系爭商標，不得為系爭商標之使用論據。原告復未提出任何證據以證明其有何使用系爭商標於指定商品乙節，自無從認定原告所為系爭商標與據以異議商標1 並存17年之主張。

⒊相較於系爭商標係於96年7 月6 日始申請註冊，原告亦未提出任何使用證據，系爭商標與據以異議商標1 之圖樣近似，其細微差異仍難以增加我國相關消費者辨識系爭商標圖樣與據以異議商標1 圖樣為不同來源之能力。而據以異議商標1 顯已廣為相關消費者所普遍認知，且已因長久及廣泛之使用，參加人有多角化經營之情形，業已建立其商標信譽。是以，據以異議商標1 既早於系爭商標申請註冊，並獲准商標註冊，本於我國所採取之商標註冊主義，參以據以異議商標1 之著名程度，應賦予據以異議商標1 較大之保護。

㈥衡酌系爭商標圖樣本身雖具識別性，惟與據以異議商標1 圖樣近似程度高；系爭商標與據以異議商標1 之指定使用商品屬同一、類似，且類似程度極高；據以異議商標1 申請註冊甚早，已廣為相關消費者所普遍認知，客觀上有使相關公眾誤認系爭商標與據以異議商標1 之商品為同一來源之系列商品，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。是系爭商標之申請註冊有違商標法第23條第1 項第13款規定。

㈦至原告雖聲請調閱原告系爭商標及註冊第00238874號商標，與參加人據以異議商標1 之申請資料，其待證事實為系爭商標與據以異議商標1 有無構成商標相同或近似、商品及服務類似、及有無致相關消費者混淆誤認之虞的情形（見本院卷第49頁）。本院前已調取系爭商標之審定卷核閱，至註冊第0023 8874 號商標及參加人據以異議商標1 之申請資料，已有此二商標之註冊資料可證（見異議卷第13至14頁，本院卷第56至58頁），且判斷系爭商標與據以異議商標1 是否相同或近似、指定使用之商品是否同一或類似、有無致相關消費者混淆誤認之虞，應就個案具體事實涵攝於各種判斷因素（如商標近似、商品類似程度如何、消費者對商標之熟悉度、識別性強弱等），此二商標申請資料無法作為認定上開事實之論據，即無調閱各該申請卷宗之必要，附此敘明。

六、綜上所述，系爭商標註冊有商標法第23條第1 項第13款所定情形。從而，原處分就系爭商標註冊案所為其註冊應予撤銷之處分，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

智慧財產法院第二庭