智慧財產法院行政判決

　　　　　　　　　　　　　　　　民國99年3月4日辯論終結

原告

悅群食品企業有限公司

代表人

甲○○

被告

經濟部智慧財產局

代表人

乙○○（局長）住同上

訴訟代理人

丁○○

參加人

今口香調理食品有限公司

代表人

丙○○

上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國98年9月21日經訴字第09806118080 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下︰

主文

事實及理由

一、事實概要緣原告前於民國96年1月29日以「金品」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第30類之「麵條、米粉、麵線、冬粉、粉絲、意麵、拉麵、豆簽、油麵、冷凍水餃、冷凍餛飩、雞蛋麵、蒸餃、烏龍麵、蔬菜麵、速食麵、肉燥麵、雞絲麵、陽春麵、涼麵」商品，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第1301519號商標（下稱系爭商標，如附圖一所示）。嗣參加人以註冊第580807號、第823336號、第818108號、第1062124號、第1038410號及第179362號商標主張系爭商標之註冊違反商標法第23條第1項第13款及第14款規定，對之提起異議。經被告審查，認系爭商標之註冊違反商標法第23條第1項第13款規定，以98年6月24日中台異字第G00970539號商標異議審定書為「註冊第01301519號『金品』商標之註冊應予撤銷」之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、原告之主張：

㈠原告之前身「金元成製麵廠」於78年5月10日設立，隨即創設「金品」營養麵條商標在市場行銷使用，並連續使用「金品」營養麵條商標至今，因工廠經營穩定，於85年12月02日核准變更工廠登記為「悅群食品企業有限公司」繼續營業，並於89年5月5日門牌整編為現在的地址「雲林縣東勢鄉○○○路101號」，參加人之商標創立及使用均較原告為晚。原告於74年在「麵條」類即開始申請註冊第295926號、第769226號、773110號、785966號、786252號、0000000號等6件商標，茲因「金品」商標已有人申請，原告於96年1月初查明原申請「金品」商標已過期，故原告於96年1月29日提出商標申請，於96年9月10日被告發函核駁理由先行通知書，「金品」商標與參加人註冊之第1038410號「金品急食鮮」商標近似，經原告提出意見書說明，本案始獲准註冊。參加人所申請註冊第580807號、823336號、818108號「金品」商標，皆與系爭商標所指定之商品不同，何來商標近似，更不會產生混淆誤認。參加人另申請註冊之第1062124號、第1038410號、第179362號「金品急食鮮」商標，更不可能與原告註冊第1301519號「金品」商標造成商標近似。原告既係先使用「金品」商標，只是未大量廣告及大量銷售商品，先使用、先申請之人卻得不到應有的保護，對原告並不公平。

㈡被告及經濟部皆認定系爭商標圖樣及指定使用之冷凍水餃、冷凍餛飩、蒸餃等商品，與據以異議註冊第580807號商標指定使用於小籠包、餡餅等商品、據以異議註冊第823336號商標指定使用於肉包、鍋貼等商品及據以異議註冊第1038410號商標指定使用於冷凍水餃商品相較，二者或屬相同商品或均是以麵皮包覆餡料供人食用之食品，在材料、用途產製者及販賣場所等因素上具有共同或相關聯之處。惟被告之審查人員竟核准較原告申請日期為晚之註冊第1331207號「金品KING'S COOK及圖」商標，其所指定之商標圖樣「金品」與系爭商標圖樣完全一樣，指定商品「義大利式烘餡餅、鬆餅、義大利脆餅、燒餅、鍋貼」等商品，與系爭商標所指定之商品近似，有的商品甚且一樣，足見該案審查人員認系爭商標與參加人之註冊第580807號、第823336號、第1038410號商標皆不相同及近似，才會核准註冊第1331207號「金品KING'S COOK及圖」商標，如不是，前後審查顯欠公允，實有偏頗參加人之處。

㈢並聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷。

三、被告之答辯：

㈠按商標法第23條第1 項第13款本文規定：商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊。所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品/服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品/ 服務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。而判斷是否有混淆誤認之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準（下稱審查基準），列有各項相關參考因素。其中商標近似及商品/服務類似二項，依前揭法條規定為必須具備之要件。其他參酌因素則視個案中是否存在而為斟酌。本案存在之相關因素之審酌如下：

⒈商標是否近似：本件系爭註冊第1301519號「金品」商標圖樣係由未經設計之橫書中文「金品」所構成。而據以異議註冊第580807號及第823336號「金品」商標圖樣係由略經設計之橫書中文「金品」所構成。另據以異議註冊第1038410號「金品急食鮮」商標圖樣係由未經設計之橫書中文「金品急食鮮」所構成，其中「金品」與「急食鮮」間無一定關聯性，可各自形成其義，消費者尚非不可將此二者予以割裂分別認識。二者相較，均有相同中文「金品」，異時異地隔離觀察，在外觀、讀音上極相彷彿，以具有普通知識經驗之相關消費者，於購買時施以普通所用之注意，可能會有所混淆而誤認二商品/服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（審查基準5.2.1參照），故應屬構成近似之商標，且近似程度甚高。

⒉商品是否類似：系爭商標指定使用之冷凍水餃、冷凍餛飩、蒸餃等商品，與據以異議註冊第580807號商標指定使用於小籠包、餡餅等商品；據以異議註冊第823336號商標指定使用於肉包、鍋貼等商品；及據以異議註冊第1038410號商標指定使用於冷凍水餃商品相較，二者或屬相同商品或均是以麵皮包覆餡料供人食用之食品，在材料、用途產製者及販賣場所等因素上具有共同或相關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，二者商標指定使用之商品核屬同一或類似。

⒊相關消費者對商標之熟悉程度：相關消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之廣泛程度，原則上應由主張者提出相關使用事證證明之，如相關消費者對衝突之二商標僅熟悉其中之一，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護（審查基準5.6參照）。查參加人首件「金品」商標自81年即提出申請並獲准註冊，其後並陸續申請以「金品」作為商標主要部分之系列商標註冊在案。又參加人為深耕「金品」品牌，除接受廣播與平面媒體訪問及報導外，並在大廣三、大買家、頂好、興農等大型量販店販售，凡此有參加人檢送之報紙廣告影本、廣播電台廣告影本、金品商標車體廣告及型錄廣告影本、各大量販店DM促銷廣告等資料影本附卷可稽。而系爭商標之使用情形，原告雖檢附「金品」營養麵條包裝袋影本資料，惟未附有日期登載，無從得知其使用日期為何，復無其他系爭商標所指定使用商品之銷售數據及金額以為佐證，則依原告所提出之相關事證，並無法審認系爭商標於97年02月16日註冊時，已達相關消費者廣泛知悉之程度。是以，據以異議商標較諸系爭商標而言，係消費者較熟悉之商標，應給予較大之保護。

㈡綜上，本件考量兩造商標圖樣構成近似，指定提供商品間又屬類似關係，復衡酌據以異議商標較系爭商標為消費者所熟悉等因素加以判斷，系爭商標之註冊客觀上可能使相關消費者混淆而誤認二者商品之來源，包括誤認來自不同來源的商品以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，是系爭商標之註冊，應有前揭法條規定之適用。

㈢至原告訴稱系爭商標曾經被告核駁先行通知，惟經其提出意見書說明而終獲被告核准註冊等語，按商標法關於商標異議制度之設立，係欲藉由公眾審查機制，對註冊商標重新審查其適法性，系爭商標既經參加人對之提起異議，被告自應依法就二造當事人之陳述事證重行審究，並不受商標申請註冊時所為初步審查結果之拘束。另原告訴稱被告撤銷系爭商標註冊之後，又核准參加人較其申請為晚之註冊第1331207號「金品KING'S COOK及圖」商標，皆是因為認定系爭商標與據以異議商標不相同或近似，才會核准該商標之註冊，如不是則有前後有審查不公一節，惟查前揭商標法第23條第1項第13款規定之適用，係以相同或近似於「他人」之註冊商標或申請在先之商標始能適用之，經查前述註冊第1331207號商標之商標權人「今口香調理食品有限公司」與本案參加人係屬同一人，該商標並非與「他人」商標相衝突，是原告執此謂兩造商標不相同或不近似，應屬對法條之誤解。又本件系爭商標既應依商標法第23條第1項第13款之規定撤銷其註冊，則其是否尚有商標法第23條第1項第14款規定之適用，已不影響結果之判斷，即毋庸再為審究，均併予敘明。綜上，被告原處分洵無違誤，敬請駁回原告之訴。

㈣並聲明：⒈駁回原告之訴；⒉訴訟費用由原告負擔。

四、參加人經合法通知均未到庭，亦未提出書狀作任何陳述。

五、按商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊，商標法第23條第1 項第13款本文定有明文。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一來源，或雖不致誤認兩商標為同一來源，但極有可能誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參考下列相關因素：商標識別性之強弱；商標是否近似暨其近似之程度；商品／服務是否類似暨其類似之程度；先權利人多角化經營之情形；實際混淆誤認之情事；相關消費者對各商標熟悉之程度；系爭商標之申請人是否善意；其他混淆誤認等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。查本件參加人係以註冊第580807號、第823336號、第818108號、第1062124號、第1038410號及第179362號商標主張系爭商標之註冊違反商標法第23條第1項第13款及第14款規定，對之提起異議，經被告審查，認系爭商標之註冊與上開據以異議之第580807號、第823336號、第1038410號、第818108號商標（下稱據以異議等商標，如附圖一至四）之圖樣近似，指定提供之商品屬類似，且據以異議等商標較為消費者所熟悉，因認系爭商標之註冊違反商標法第23條第1項第13款規定，是本件爭點為：系爭商標是否近似於據以異議等商標，且指定使用於同一或類似之商品，並有致相關消費者混淆誤認之虞，而有商標法第23條第1項第13款前段規定不得註冊之情形？茲析述如下：

㈠系爭商標圖樣係由未經設計之橫書中文「金品」所構成，而據以異議註冊第580807號及第823336號「金品」商標圖樣係由略經美術設計之橫書中文「金品」所構成，據以異議註冊第1038410號「金品急食鮮」商標圖樣係由未經設計之橫書中文「金品急食鮮」所構成，並指定用於蛋餅、水晶餃、速食義大利麵、冷凍水餃等商品，其中「急食鮮」予人可急速烹調食用之保鮮食品之寓意，而與「金品」二字間無字義上之關聯性，而各自形成其義，系爭商標與據以據以異議註冊第580807號及第823336號「金品」商標在外觀、讀音及字義上均為高度近似，至系爭商標與據以異議註冊第1038410號「金品急食鮮」商標，則使人有系列商標之聯想，而為近似商標，是以二造商標倘係標示在相同或類似之商品或服務時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品或服務來自同一來源或誤認不同來源間有所關聯，應屬高度近似之商標。

㈡系爭商標指定使用於「麵條、麵線、意麵、拉麵、油麵、雞蛋麵、烏龍麵、蔬菜麵、速食、肉燥麵、雞絲麵、陽春麵、涼麵」商品，與據以異議註冊第1038410號商標指定使用於速食義大利麵商品相較，二者均係麵類商品，此外，系爭商標另指定使用於冷凍水餃、冷凍餛飩、蒸餃等商品，與據以異議註冊第580807號商標指定使用於小籠包、餡餅等商品，據以異議註冊第823336號商標指定使用於肉包、鍋貼等商品，及據以異議註冊第1038410號商標指定使用於冷凍水餃商品相較，二者均係以麵皮包覆餡料之食品，上開二造商品均係麵類或麵皮包覆餡料之調理加工食品，在材料、產製者及販賣場所等因素上具有共同或相關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，二者商標指定使用之商品具有高度類似之關係。

㈢據以異議註冊第580807號商標係於82年1月1日核准註冊，據以異議註冊第823336號商標則係於87年10月16日核准註冊，並使用於供應傳統早餐店之肉包、鍋貼、義大利麵等調理食品，而其所供應之調理食品於96年初在傳統早餐店之市占率已超過30%，此有經濟日報、照片附卷可參（見異議卷第41、60、61頁），且「金品」商標之商品亦早自84年間起即透過大廣三量販、頂好超市、興農超市等大型賣場販售，亦有超市促銷廣告及照片在卷足憑（見異議卷第74、79、82頁）。至系爭「金品」商標雖經原告之前身金元成製麵廠自79年1月間即開始使用，固據原告提出麵條包裝袋為證（見本院卷第91至95頁），而足以證明原告使用系爭商標之時間確係早於據以異議等商標之註冊申請日，惟原告係遲至96年1月29 日始申請註冊系爭商標，且其亦未提出系爭商標有何廣泛使用之證據，是以由上開證據資料觀之，於系爭商標申請註冊時，據以異議等商標相較於系爭商標顯較為消費者所熟悉，而應給予較大之保護。原告雖主張其係先使用「金品」商標，故較應得到保護，惟我國商標之保護原則上係採註冊主義，僅例外就著名商標之保護始採取使用主義，是以欲取得商標權而排除他人之競爭使用，即須依法向主管機關提出註冊之申請，縱其使用在先，倘其未申請註冊，即不受商標權之保障，是以原告實際使用系爭商標之時間雖早於據以異議等商標之註冊申請日，然其申請註冊在後，自不得據此主張系爭商標應受較大之保護。

㈣經衡酌系爭商標與據以異議註冊第580807、823336及第1038410號等商標之近似程度極高，復均指定使用於麵類、冷凍水餃、餡餅、鍋貼等同一或類似商品，且據以異議等商標銷售通路廣泛，而較為消費者所熟悉等因素，系爭商標之註冊可能有致相關消費者誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之情事，應有首揭法條規定之適用。

㈤原告雖另執詞主張，被告另核准較系爭商標之申請日為晚之註冊第1331207號「金品KING'S COOK及圖」商標，其所指定之商標圖樣「金品」與系爭商標圖樣完全一樣，指定商品「義大利式烘餡餅、鬆餅、義大利脆餅、燒餅、鍋貼」等商品，與系爭商標所指定之商品近似，足見被告之審查人員認為系爭商標與參加人之註冊第580807號、第823336號、第1038410號商標皆不相同及近似，才會核准註冊第1331207號商標，否則被告之審查即有欠公允等語，惟查，註冊第1331207號商標圖樣中之「金品」二字雖與據以異議第580807號、第823336號及第818108號商標圖樣相同，然註冊第1331207號商標之商標權人即為參加人，是以就該商標而言，據以異議之註冊第580807號、第823336號、第1038410號商標皆非「他人」之商標，上開各商標縱有近似且商品類似之情事，依法亦非不得註冊。此外，註冊第1331207號商標係指定使用於「義大利式烘餡餅、鬆餅、銀絲卷、蚵仔煎、珍珠丸子、千層糕、義大利脆餅、燒餅、蛋餅、蘿蔔糕、豬血糕、鍋貼、春捲、麻糬、湯圓、口香糖、酒糖、奶油香酥餅、蛋糕、炸漢堡」等商品，核與系爭商標所指定之「麵條、麵線、意麵、拉麵、油麵、雞蛋麵、烏龍麵、蔬菜麵、速食、肉燥麵、雞絲麵、陽春麵、涼麵」商品之類似程度較低，尚須參酌其他混淆誤認之考量因素，始得判斷是否有致相關消費者產生混淆誤認之虞，是以原告執上開情詞遽謂系爭商標與據以異議等商標應不相同或不近似，尚非有據。

六、綜上所述，系爭商標有商標法第23條第1項第13款規定不得註冊之情形。被告所為系爭商標註冊應予撤銷之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，核無理由，應予駁回。

七、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

智慧財產法院第一庭