智慧財產法院行政判決

　　　　　　　　　　　　　　　　 民國99年11月4日辯論終結

原告

陶自華

訴訟代理人

劉法正 律師

訴訟代理人

楊祺雄 律師（兼送達代收人）

複代理人

蘇三榮 律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

王美花（局長）住同上

訴訟代理人

洪文彬

　　　　　　方長玲

上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國99年6月10日經訴字第09906057970 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告前於民國98年2 月17日以「FUJI」商標（下稱本件商標），指定使用於商標法施行細則第13條所定修正前商品及服務分類表第41類之「健身訓練、健身房、休閒育樂活動規劃、休閒活動資訊、書籍出租、雜誌出租、教育服務、代辦申請有關國外各學院及大學之入學許可及提供有關資料與消息、圖書館、畫廊、視聽歌唱業、音樂廳、休閒農場、遊樂園、策劃各種聯誼活動、電腦網路遊樂場、提供電腦及網路設備供人上網之服務、網路咖啡廳、提供線上遊戲服務（由電腦網路）、虛擬實鏡遊戲場、運動場、運動訓練營、舉辦運動競賽、舉辦體育競賽、舉辦娛樂競賽、舉辦選美競賽、音樂會之籌辦、音樂會演奏、歌劇話劇之演出、演藝經紀人、代售各種活動展覽比賽入場券、運動設備租賃（車輛除外）、休閒活動設施租賃、體育場設施租賃、錄音帶租賃、錄影帶租賃、影片租賃、動物訓練服務、彩券發行、彩券經營、新聞採訪服務」服務，向被告申請註冊。經被告審查，核認本件商標與據以核駁之註冊第0000000 號「フジ‧メディア‧ホ- ルディングスFuji Media Holdings 」商標（下稱據以核駁商標）構成近似，復均指定使用於提供教育或娛樂相關之類似服務，有致相關消費者混淆誤認之虞，應不准註冊，以99年3 月29日商標核駁第321946號審定書為應予核駁之處分。原告不服，提起訴願。經經濟部99年6 月10日經訴字第09906057970 號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。

二、原告聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分，並主張：

㈠商標註冊實務上有許多「FUJI」商標與「FUJI～」商標併存註冊之事例，據以核駁商標本身亦與眾多他人在先商標併存註冊於同一商品與服務：

⒈商標註冊實務上有許多以外文「FUJI」字串獲准註冊之商標，透過電腦商標查名得出700 餘筆資料，橫跨各類商品與服務，從而可知「FUJI」標識非屬具有高度識別性之商標。其中與本件情況有相同排列「FUJI」字首之外文商標圖樣，同樣指定使用於類似組群之同一或類似商品上，而卻能併存註冊案例不勝枚舉，如註冊第1267280 號「FUJI STATION及圖」商標與註冊第576988號「FUJI」商標，同樣指定使用於「飲料」、「飲料零售」之類似商品/ 服務上，卻能併存註冊，以及其餘併存於0310組群商品、0707組群商品、0719組群商品、0724、0727組群商品、0729組群商品、0804組群商品、0943組群商品、1003組群商品、1114、1115、1118組群商品、1206組群商品、2001組群商品、2501組群商品、3502組群服務、3709組群服務等之商標。此外尚有註冊第1339498號「FUJI」商標與註冊第804496號「FUJIEXE 」商標獲准併存註冊於「按摩器」等同一與類似商品；註冊第1340042 號「FUJI」商標與註冊第817968號「FUJIEXE 」商標獲准併存註冊於「健身器」等同一與類似商品。

⒉不僅商標註冊實務上普遍可見有廠商以「FUJI」併存註冊於同一與類似商品／服務，即便據以核駁商標本身亦與眾多他人在先商標併存註冊於同一商品／服務，可見此文字在商標實務上與市場上均屬識別性不高之文字，除非近似程度極高，否則不應禁止後申請之商標註冊。對此原告於訴願階段已提呈部分與據以核駁商標併存註冊之商標。由上開併存註冊事例可知外文「FUJI」作為商標之識別性並不高，否則被告不可能在此些第三人的「FUJI」商標註冊多時之後，始允准據以核駁商標併存註冊於同一與類似之商品／服務，其所能享有的排除權範圍應有所限制，足資確認。

㈡本件商標與據以核駁商標並不構成近似商標：

⒈本件商標圖樣係由大寫英文「FUJI」所構成；據以核駁商標圖樣則由日文「フジ‧メディア‧ホ- ルディングス」與英文「Fuji Media Holdings 」上下分列所組成，日文的「フジ‧メディア‧ホ- ルディングス」與英文的「Fuji MediaHoldings」二部分雖經聲明不專用，然依「混淆誤認之虞」審查基準5.2.12所示原則，仍應納入觀察。二造商標圖樣相較，雖有相同英文「FUJI／Fuji」，但二者文字長短不同，讀音差異甚顯，二商標連貫唱呼之際已有極大之不同，外觀繁簡之差異亦予人完全不同之寓目感知，況且據以核駁商標乃3 個英文單字連貫起來並搭配一長串日文所構成之圖樣，並未特別突顯「FUJI」部分，消費者視及據以核駁商標並不會自動將之分割成「FUJI」與其他部分而為觀察，並進而與本件商標圖樣產生混淆近似，二商標設計意匠與趣味相去甚遠，絕不會構成有致相關消費者混淆誤認之近似商標，足資認定。

⒉由於「FUJI」1 字並非據以核駁商標所有人獨創使用之字詞，如前所述亦於多類商品與服務均有併存註冊之事實，可見消費者自不會因為單純看到「FUJI」，就會直接與單一產製主體發生聯想，而是會提高注意力並佐以其他因素作為選購之依據。而本件商標外觀與構成字數之多寡均與據以核駁商標迥然可分，自不會產生混淆誤認之虞，此徵諸前開眾多單一「FUJI」設計之商標得以併存註冊之事實即可印證，因此，被告認為二造商標因同具「FUJI」1 字而會造成相關消費者混淆誤認之虞，實與消費實情不符。

㈢原處分未審酌商標識別性強弱逕認二造商標構成近似，且有混淆誤認之虞，已屬違法與不當，而訴願決定稱商標識別性強弱「並非本件所涉條款之主要參考因素」，亦非有理：

⒈被告未審酌商標識別性之強弱，逕以二造商標圖樣近似、指定商品／服務類似，而認定有混淆誤認之虞，訴願機關維持此認定，均非適法，蓋智慧財產法院近來於判決指出：「…兩造商標圖樣相較，均有相同之起首外文『Idea』，而系爭商標圖樣之中文『點子』與外文『Idea』具相同意涵，是以兩造商標之部分外文、中文觀念相同，兩造商標圖樣固非無近似之處，然系爭商標圖樣為中文結合外文，中文字樣復略美術設計及角度排列，且為彩色圖樣之組合，而據以異議等商標則為單純未經設計之橫書外文，兩造商標圖樣雖有近似，惟其近似程度非高……，原處分及訴願決定未審酌商標識別性之強弱、相關消費者對系爭商標與據以異議等商標熟悉之程度，即逕以兩造商標圖樣近似、指定商品／服務類似，而認定有混淆誤認之虞，即非適法」，可見商標識別性之高低在判斷商標近似及其程度上佔有重要地位，必須加以審酌，而本件情況即為如此，二造商標因同具識別性不高之外文「FUJI」一字，雖有近似但其近似程度並不高，然被告與訴願機關未審及此，逕認二者構成有致相關消費者混淆誤認之虞之近似商標，已屬違法與不當。不僅如此，訴願機關更進一步指駁原告於訴願階段所主張應納入混淆誤認之虞評估因素之商標識別性強弱，稱其「並非本件所涉條款之主要參考因素」，顯將「混淆誤認之虞」審查基準所列原則置若罔聞，亦屬不適用法令之違法。

⒉據以核駁商標構圖複雜，雖與本件商標同具英文「FUJI」，然據以核駁商標圖樣之「FUJI」因置於不明顯之左下角且並未加以強調，故並非其圖樣引人注目之部分，將二造商標圖樣施以商標近似審查之最終原則—整體觀察原則，二者彼此間包含了如前所述之多處差異可供消費者記憶區辨，據以核駁商標圖樣上聲明不專用之英文與日文部分，均佔整體構圖之很大比例，特別是日文部分更非一般消費者可輕易瞭解其意，對大部分不諳日文之消費者而言應屬商標圖樣上所包含之無意義「線條」或「圖形」，僅能就其視覺上停留的印象加以記憶，並賴以與他人商標相區別，被告與訴願機關逕切割據以核駁商標圖樣上之英文「FUJI」與同義日文「フジ」，稱其餘部分為不具識別性之聲明不專用部分，消費者會施以較少注意，根本與一般消費者認知狀況不同，衡酌被告允准據以核駁商標與他人在先商標併存註冊所採標準，在後之據以核駁商標乃因構圖繁複程度高，所以縱使同具「FUJI」1 字亦不會令人產生混淆誤認之虞，今本件商標圖樣與構圖繁複之據以核駁商標僅有識別性不高之「FUJI」一字相同，衡以相同審查標準原應獲判認不構成近似且無致相關消費者混淆誤認之虞，原處分與訴願決定之認定顯已違反前開認定近似之原則。

⒊據以核駁商標之外文「FUJI」本身商標識別性不高，卻獲准與多件他人在先商標併存註冊於同一與類似商品與服務，甚至包含原告另案在先申請的註冊第1340042 號商標在內，姑且不論第三人，單就原告與據以核駁商標所有人此二權利主體而言，後者「在後申請」之商標獲准與前者商標併存註冊，然前者「在後申請」之商標卻不准註冊，亦即原告以「同一圖樣」申請註冊，在據以核駁商標申請前取得註冊者並未能排除據以核駁商標註冊，然在據以核駁商標申請後方提出申請者，卻遭據以核駁商標排除註冊，同樣是被告所為行政行為，相對人同一且情節雷同，卻在不同申請案遭受不同之待遇，原處分所持理由與見解顯然悖於商標審查一致性與憲法、行政法上之平等原則，訴願機關竟維持原處分之認定，原處分與訴願決定均為違法與不當的行政處分，應予撤銷。

三、被告聲明求為判決原告之訴駁回，並抗辯：

㈠本案存在之相關因素之審酌如下：

⒈本件商標圖樣係由單純未經設計之外文「FUJI」所構成，而據以核駁商標係由日文「フヅ．メディア．ホ－ルディンゲス」與外文「Fuji Media Holdings 」上下分置所組成，其中日文「メディア．ホ－ルディンゲス」即是外文「MediaHoldings」，而該等外文含有「媒體控股」之意，常用以表明公司法人組織型態，尚非作為識別商品或服務來源之標識，業經聲明不在專用之列，是據以核駁之商標其圖樣予人寓目印象，外文「Fuji」或日文「フヅ」為其主要識別部分。二造商標圖樣相較，均有排列順序相同之外文「FUJI」，僅部分字母大小寫之細微差異，而就不具識別性經聲明不專用部分，則會施以較少注意，故以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品／服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。

⒉本件商標指定使用之第41類等服務，與據以核駁商標所指定之第9 類服務相較，皆為提供教育或娛樂相關之服務，其性質、內容、提供者等因素上具有共同或關聯之處，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般服務消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則所指定使用之服務間應屬存在相當程度之類似關係。

⒊原則上創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內容的任意性商標及以商品相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性即較弱，而識別性越強的商標，商品之消費者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生混淆誤認。據以核駁商標「Fuji」或有日本富士山之意，抑或在本局已有註冊前案可稽，非屬獨創性強之創意性商標，惟衡酌該商標圖樣及其所指定之商品／服務，應為識別性不低之任意性商標圖樣，而本件商標圖樣與該文字或圖形構成近似，自易對其表彰來源或產製主體產生混淆誤認。

㈡本件衡酌據以核駁商標圖樣識別性不低，且本件商標與據以核駁商標圖樣整體予人之寓目印象，本件存在之相關因素之審酌如下：構成近似之程度，所指定使用之服務存在類似關係等相關因素加以判斷，相關消費者極有可能誤認前述商標所提供之服務來自同一來源，或者誤認前述商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，自有前揭法條規定之適用。爰依商標法第23條第1 項第13款及同法第24條第1 項之規定，予以核駁。

㈢至原告所舉有關「FUJI」商標圖樣指定在相同或類似商品／服務併存之註冊案，認「FUJI」非屬高度識別性商標，且已有眾多併存前案，基於行政法上公平原則，認本案亦應核准云云。惟「FUJI」相關前案既經核准註冊在案，即非不具識別性之商標，已如前所述，若如原告認「FUJI」為一識別性不高之商標圖樣，原告何以以一識別性不高之「FUJI」為商標圖樣用以表彰商品或服務之來源，而申請本件註冊。又原告所舉註冊第0000000 號與註冊第576988號、註冊第0000000號與註冊第804496號、註冊第1340042 號與註冊第817968號「FUJI」圖樣相關併存註冊及據駁商標與註冊第486236、477767、471533、0000000 、0000000 、576988、0000000…等「FUJI」相關案情併存註冊，以及原告先於據以核駁商標經核准註冊之第1340042 號商標，認本件商標申請案亦應得以與他案併存而核准註冊一節，核所舉相關案情商標圖樣係以「FUJI」結合其他文字及圖樣，抑或其所指定使用之商品或服務與本件所指定之服務無涉，其案情自屬有別，或屬另案問題，基於商標審查個案拘束原則，尚難比附援引，執為准註冊之論據，併予指駁。

四、本院之判斷：

㈠查本件商標係於98年2 月17日申請註冊，是本件商標之申請應否准許註冊，應以92年5 月28日修正公布之商標法（即現行商標法）為斷。故本件爭點為本件商標是否違反商標法第23條第1 項第13款規定。

㈡按商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊，商標法第23條第1 項第13款定有明文。另商標法第23條第1 項第13款明列商標近似必須達到「致相關消費者混淆誤認之虞」之要件，方構成不得註冊事由，而所謂「致相關消費者混淆誤認之虞」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言（最高行政法院98年度判字第455 號判決參照）。

㈢所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。又判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌⒈商標識別性之強弱；⒉商標是否近似暨其近似之程度；⒊商品／服務是否類似暨其類似之程度；⒋先權利人多角化經營之情形；⒌實際混淆誤認之情事；⒍相關消費者對各商標熟悉之程度；⒎本件商標之申請人是否善意；⒏其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

㈣本件商標圖樣與據以核駁商標圖樣近似：經查，本件商標圖樣係由未經設計之外文「FUJI」組成，而據以核駁商標圖樣，則係由日文「フヅ．メディア．ホ－ルディンゲス」與外文「Fuji Media Holdings 」上下分置所組成，其中日文「メディア．ホ－ルディンゲス」即是外文「Media Holdings」，業經聲明不在專用之列，且該等外文含有「媒體控股」之意，常用以表明公司法人組織型態，尚非作為識別商品來源之標識，是據以核駁之商標其圖樣予人寓目印象，外文「Fuji」或日文「フヅ」為其主要識別部分。將二造商標相較，均有排列順序相同之外文「FUJI」，僅部分字母大小寫之細微差異，異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，在外觀、讀音及觀念上極相彷彿，應屬近似程度不低之商標。

㈤本件商標之指定使用服務與據以核駁商標之指定使用服務類似，且類似程度高：次查，本件商標指定使用於書籍出租、雜誌出租、畫廊、舉辦運動競賽、舉辦體育競賽、舉辦娛樂競賽、音樂會之籌辦、音樂會演奏、歌劇話劇之演出、錄影帶租賃、動物訓練服務及彩券經營等服務，與據以核駁商標指定使用於彩券經營、藝術展覽、電影、娛樂、表演、音樂演出之策劃及安排、舉辦體育競賽、舉辦娛樂競賽、書籍雜誌出租、唱片及錄音帶出租及錄影帶出租等服務，在提供服務之主體、內容及滿足消費者需求之目的等因素上具有共同或相關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，核屬同一或類似服務。

㈥相較於本件商標係於98年2 月17日始申請註冊，據以核駁商標早於97年8 月8 日即申請註冊，專用期間自97年4 月4 日至109 年3 月15日止（見本院卷第21頁），其獲准註冊早於系爭商標，本於我國所採取之商標註冊主義，應賦予據以核駁商標較大之保護。

㈦商標識別性之強弱部分：按原則上創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內容的任意性商標及以商品相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性即較弱，而識別性越強的商標，商品之消費者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生混淆誤認。查本件據以核駁商標「Fuji」或有日本富士山之意，抑或被告已有註冊前案可稽，非屬獨創性強之創意性商標，惟衡酌該商標圖樣及其所指定之商品／服務，應為識別性不低之任意性商標圖樣，而本件商標圖樣與該文字或圖形構成近似，自易對其表彰來源或產製主體產生混淆誤認。

㈧本件衡酌據以核駁商標圖樣識別性不低，且本件商標與據以核駁商標圖樣整體予人之寓目印象，本件存在之相關因素之審酌如下：構成近似之程度，所指定使用之服務存在類似關係等相關因素加以判斷，相關消費者極有可能誤認前述商標所提供之服務來自同一來源，或者誤認前述商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，自有前揭法條規定之適用。

㈨至原告所舉有關「FUJI」商標圖樣指定在相同或類似商品／服務併存之註冊案，認「FUJI」非屬高度識別性商標，且已有眾多併存前案，基於行政法上公平原則，認本案亦應核准云云。惟按行政程序法第6 條固規定，行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。即所謂行政自我拘束原則，惟該原則係要求行政機關對於事物本質上相同之事件為相同之處理，以維持人民對行政行為一貫性之信賴。且「FUJI」相關前案既經核准註冊在案，即非不具識別性之商標，已如前所述，若如原告認「FUJI」為一識別性不高之商標圖樣，原告何以以一識別性不高之「FUJI」為商標圖樣用以表彰商品或服務之來源，而申請本件註冊。又原告所舉註冊第0000000 號、註冊第576988號、註冊第000000 0號與註冊第804496號、註冊第0000000 號與註冊第817968號「FUJI」圖樣相關併存註冊及據以核駁商標與註冊第486236、477767、471533、0000000 、0000000 、576988、0000000 …等「FUJI」相關案情併存註冊，以及原告先於據以核駁商標經核准註冊之第1340042 號商標，認本件商標申請案亦應得以與他案併存而核准註冊一節，核所舉相關案情商標圖樣係以「FUJI」結合其他文字及圖樣，抑或其所指定使用之商品或服務與本件所指定之服務無涉，其案情自屬有別，或屬另案問題，基於商標審查個案拘束原則，尚難比附援引，執為准註冊之論據，併予敘明。

五、綜上所述，本件商標有商標法第23條第1 項第13款所定情形。從而，原處分就本件商標註冊案所為應予核駁之處分，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，並命被告就本件商標應為核准註冊之處分，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

智慧財產法院第二庭