智慧財產法院行政判決

　　　　　　　　　　　　　　　　民國100年1月13日辯論終結

原告

貴婷國際流行服飾有限公司

代表人

張秋吉

訴訟代理人

林志剛律師（兼送達代收人）

訴訟代理人

楊憲祖律師

訴訟代理人

黃闡億律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

王美花（局長）住同上

訴訟代理人

陳盈竹

參加人

日商．姿姿化粧品股份有限公司

代表人

中野容

訴訟代理人

蔡淑美律師（兼送達代收人）

上列當事人間因商標廢止事件，原告不服經濟部中華民國99年6月10日經訴字第09906057920 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下︰

主文

事實及理由

一、事實概要：緣原告前於民國87年5月25日以「NATURALLY JOJO 設計圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第3 類之「化妝品、燙髮液、染髮劑、人體用清潔劑、香水、口紅、粉餅、護唇膏、美白霜、指甲油、乳液」商品，向前中央標準局（88年1 月26日改制為智慧財產局）申請註冊，經其核准列為註冊第854890號商標（下稱系爭商標），權利期間自88年6 月15日至98年6 月15日止，復經延展註冊至108 年6 月15日止。嗣參加人日商．姿姿化妝品股份有限公司於97年11月3 日以系爭商標有違商標法第57條第1 項第2 款之規定，向被告申請廢止其註冊。案經被告審查後，以98年11月26日中台廢字第970316號商標廢止處分書為系爭商標之註冊應予廢止之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、原告之主張：

㈠由原告提出其總代理商麗儀服飾實業股份有限公司（下稱麗儀公司）分別委託大蒂設計事業有限公司（大蒂公司）及青鷹國際有限公司（下稱青鷹公司）製造扭蛋及香水商品相關統一發票影本（發票日期分別為97年2 月15日及97年1 月29日）、「天使香水扭蛋」商品照片、香水禮盒組照片、原告加盟店訂購「天使香水扭蛋」商品訂購單及出貨單影本、原告總代理商麗儀公司刊登系爭商標「天使單元商品」廣告於97年7 月12日自由時報剪報影本等證據資料足證，原告確經由總代理商麗儀公司訂購香水及扭蛋後，以扭蛋內置一黑色天使玩偶，並綁附一瓶香水，作為「天使香水扭蛋」商品，或以香水禮盒組行銷販售，系爭「NATURALLY JOJO設計圖」商標確於本案申請廢止（97年11月3 日）前3 年內有使用之事實，並無廢止申請人所主張之3 年連續未使用之情事。

㈡原告及其總代理商以服飾商品為其主要營業項目，並不阻礙其銷售香水商品之行為，難道原告及其總代理商以服飾商品為其主要營業項目，即因此被禁止銷售香水商品？至於認定商標權人是否有使用商標之事實，應檢視其提出之使用證據，視其事實上有無使用所註冊之商標，與消費者對該等使用證據上之文字敘述的理解如何，應無直接關連。經仔細檢視原告提出之「天使香水扭蛋」商品照片及97年7 月12日自由時報廣告影本，即可發現廣告上所繪之黑色天使背影圖與「天使香水扭蛋」商品上之黑天使玩偶相同，兩相勾稽，即可確認「天使香水扭蛋」商品即屬廣告中所稱之「天使單元商品」。原處分及訴願決定未仔細檢視原告提出之各項證據資料，遽以自由時報廣告上未記載香水商品，即否定自由時報廣告之證據力，顯有違誤。

㈢按「本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。」，為商標法第6 條所明定，是以，商標法上所謂商標之使用，並不以直接表示在商品上為必要，凡將商標用於有關之物件或各種媒介物足以使相關消費者認識其為商標即已足。經查，原告「天使香水扭蛋」商品由標示系爭商標圖樣之扭蛋內置一黑色天使玩偶，黑色天使玩偶上亦標示系爭商標圖樣，該黑色天使玩偶並綁附一瓶香水，該扭蛋對香水商品而言，即屬其商品外包裝，而該商品外包裝上既標有系爭商標圖樣，依前揭商標法第6 條之規定，即屬系爭商標之使用，況且黑色天使玩偶上亦標有系爭商標圖樣，相關消費者見到該「天使香水扭蛋」商品時，必然認識其中之香水商品來自系爭「NATURALLY JOJO設計圖」商標權人。

㈣有無使用商標之事實，乃「有」與「無」之問題，與商品容量大小或商品價格多寡完全無關，即使小如迴紋針，如使用商標於迴紋針相關物件或其他媒介物而足以使相關消費者認識其為商標，即應認有商標使用之事實，原處分竟以香水商品容量小及價格低作為否定原告有使用系爭商標之理由，其理由顯然荒誕無稽。況且香水屬奢侈品，其包裝容器通常較小，原告「天使香水扭蛋」商品中之香水商品與布製玩偶相較，雖體積較小，惟其價值並不遜於黑色天使玩偶，該「天使香水扭蛋」商品之主要銷售標的應在該香水商品上，或至少以銷售香水及黑色天使玩偶為共同目的。總之，香水商品之外包裝（即扭蛋）上既標有系爭商標圖樣，即應認屬系爭商標之使用，原處分前述理由顯有違誤。又原證5 訂購單及出貨單上記載之單價120 元，乃原告公司加盟店的進貨價格，其實際販售予消費者時必然高於120 元，考量該「天使香水扭蛋」商品內僅有一布製玩偶及一小瓶香水，其進貨價格120 元並未背離一般商業交易習慣及經驗法則，原處分前述理由顯有違誤。

㈤原告總代理商麗儀公司為以營利為目的之公司組織，其分別向青鷹公司及大蒂公司購買香水及扭蛋，自係為銷售之目的而購入該二項物品，且將該二紙統一發票與「天使香水扭蛋」商品照片、訂購單、出貨單及報紙廣告等其他證據資料相互勾稽，自得確認麗儀服飾實業股份有限公司為銷售「天使香水扭蛋」商品而分別向青鷹公司及大蒂公司購買香水及扭蛋。又原告公司加盟店亦以營利為目的，其向麗儀公司訂購「天使香水扭蛋」商品，自係以銷售該項商品為目的，將該訂購單及出貨單與其他證據資料相互勾稽，應得以確認原告公司加盟店確有銷售「天使香水扭蛋」商品之事實。

㈥至訴願決定表示，依訂購單上照片所示，僅可見扭蛋及玩偶商品，而非「香水」商品云云，惟查，訂購單上載明所訂購之商品名稱為「天使香水扭蛋」，由其名稱可知該商品內應包含香水商品，且原告於廢止審查及訴願階段已提出「天使香水扭蛋」商品照片及其實物，得以確認該扭蛋內置一黑色天使玩偶，並綁附一瓶香水，訴願機關未將所有證據資料相互勾稽，單憑訂購單上之照片，即否認原告加盟店所訂購之商品非香水商品，實有違誤。

㈦並聲明：⒈原處分及訴願決定均撤銷。⒉訴訟費用由被告負擔。

三、被告辯稱：

㈠按商標法第57條第1 項第2 款規定：商標註冊後，「無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3 年者」，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊。商標法第6 條及第59條第3項復明定，本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。又商標權人證明其有使用之事實，應符合商業交易習慣。

㈡查系爭商標係於88年6 月16日獲准註冊，指定使用於化妝品、燙髮液、染髮劑、人體用清潔劑、香水、口紅、粉餅、護唇膏、美白霜、指甲油、乳液商品。依原告所檢送事證說明如下：

⒈原證1 之「NATURALLY JOJO」雜誌廣告影本（同訴願附件1及廢止答辯書附件1 ）雖可見系爭商標圖樣及總代理商麗儀公司，惟未見任何商品。

⒉原證2 之2 紙統一發票（同訴願附件2 及廢止答辯書附件2）影本，其品名欄僅分別載有「扭蛋」及「香水」，故僅能證明原告之總代理商麗儀公司於97年1 月29日及2 月15日向青鷹公司與大蒂公司購買香水及扭蛋之事實，均非系爭商標之使用證據。

⒊原證6 之西元2008年7 月12日自由時報廣告（同訴願附件5及廢止答辯補充理由書附件5 ），固可見系爭商標，且刊登時間在參加人97年11月3 日申請廢止系爭商標註冊之前3 年內，惟並未見任何商品之說明或圖片。至於該則廣告上所載「天使單元商品買一送一（依現場商品實際折扣公告為主）」並未有文字或圖片之說明，無法使相關消費者得知該「天使單元商品」究指何商品，自亦難謂為系爭商標使用於其指定之「香水」商品之證據。

⒋原證3 、4 之天使香水扭蛋商品照片及香水禮盒組照片（同訴願附件3 及廢止答辯書附件3 ），其中原告所稱之香水禮盒組照片上固有標示系爭商標，惟並未見日期，且無法得知其盒內之商品為何。又扭蛋外殼及黑色玩偶上固有標示系爭商標，然該「扭蛋」與「玩偶」商品均非系爭商標延展註冊時指定使用之香水等商品，至於以鬆緊帶綁附於玩偶商品上之香水小玻璃包裝瓶上並未標示系爭商標。

⒌原證5 之2 紙訂購單及出貨單影本（同訴願附件4 及廢止答辯書附件4 ）屬麗儀公司之內部文書，而依其所載內容僅能證明三峽加盟店於97年3 月間有向總代理商麗儀公司訂購「天使香水扭蛋」商品之事實，且依訂購單上照片所示，僅可見扭蛋及玩偶商品，而非「香水」商品，自難以證明原告有依法將系爭商標使用於其指定之「香水」商品之事實。至原告訴稱訂購單及出貨單上記載之單價120 元，乃原告公司加盟店之進貨價格，實際販售與消費者必然高於120 元一節，惟本件設若如原告所述其確由總代理商麗儀公司訂購香水及扭蛋後，以扭蛋內置一黑色天使玩偶並綁附一瓶香水，作為「天使香水扭蛋」，或以香水禮盒組行銷販售，惟核前述原告所檢送原證2 之發票內容，扭蛋的單價為79.0476 元，香水的單價為2,378 元，該等單價加總為2,457 元，此成本價已遠超過售給加盟店之120 元，實與一般商業交易習慣不符，原告該等主張自難予以採信。

㈢綜上所述，本件依現有證據資料綜合判斷，尚難證明於參加人97年11月3 日申請廢止系爭商標註冊之前3 年內，原告有合法使用系爭商標之事實，原告復未說明有何正當事由，致未使用系爭商標；從而，被告以系爭商標有註冊後，無正當事由，繼續停止使用於其指定商品已滿3 年之情事，依據首揭商標法第57條第1 項第2 款之規定，所為系爭商標之註冊應予廢止之處分，洵無違誤。

㈣並聲明：⒈駁回原告之訴；⒉訴訟費用由原告負擔。

四、參加人主張：

㈠參加人曾於97年10月上旬委託汎亞徵信有限公司（下稱汎亞公司）就原告近3 年內使用系爭商標於其指定商品之情形進行徵信調查，經訪查原告公司職員、其直營門市及設於百貨公司之專櫃時發現，原告僅將本件系爭商標使用於衣服、鞋類、飾品、包帶類商品，但並未將其使用於指定使用之「化妝品、燙髮液、染髮劑、人體用清潔劑、香水、口紅、粉餅、護唇膏、美白霜、指甲油、乳液」等商品上，是系爭商標應有前揭條款之情事，被告據此認定系爭商標之註冊應予廢止，並無違誤。

㈡原告雖提出其向大蒂公司及青鷹公司購買「扭蛋」及「香水」商品發票，及其三峽加盟店向其總代理訂購「天使香水扭蛋」之訂購單、出貨單證據。然查，該發票並未記載系爭商標圖樣，至多僅能證明原告有向前揭二公司分別購買扭蛋及香水之事實，無法證明該香水即為本件系爭商標商品，而原證5 之訂購單及出貨單資料，係原告自行製作之公司內部資料，當然不足以證明系爭商標有使用於香水商品上。

㈢而原告所提出之原證3 「天使香水扭蛋圖片」及原證4 「香水禮盒照片」，查該等圖片及照片完全未標示日期，無從證明其拍攝時間，自更無法作為本件廢止申請日前3 年內，系爭商標之使用證據。況原證3 之商品照片中，系爭商標文字係標示於扭蛋外殼及玩偶上，香水商品並未標示系爭商標，且僅簡單綁附於該玩偶上，故原證3 與其說是系爭商標使用於香水商品之證據，毋寧更像系爭商標文字使用於玩偶商品之證據，是原證3 並非系爭商標使用證據，其理至明。

㈣又原告所提出之原證6 剪報資料上之廣告圖片中雖有本件系爭商標圖樣，但在商品部分，卻僅稱其為「天使單元商品」，非但沒有任何商品圖片，甚至亦未以文字說明所謂「天使單元商品」究竟係何種商品，自亦無法證明該剪報上之廣告所稱之商品即為系爭商標商品。至原告所稱原證3 商品照片上之黑天使玩偶與原證6 廣告上所繪之黑色天使背影圖相同，兩相勾稽，可確認廣告中所稱之「天使單元商品」即指「天使香水扭蛋」云云，核屬不實。經查，原證6 廣告上之黑色天使非但與原證3 之黑色天使玩偶不同，更沒有綁附一瓶香水，實無從遽予推論「天使單元商品」即指「天使香水扭蛋」，事證明確。

㈤原告指稱扭蛋對香水而言，即屬其商品外包裝云云，核與經驗法則相違，亦非本件事實。按系爭商品香水係包裝於包裝瓶內，而非直接或裝於扭蛋內；而該香水包裝瓶上並無系爭商標，甚為明確。

㈥並聲明：⒈原告之訴駁回；⒉訴訟費用由原告負擔。

五、本院查：

㈠按商標法第57條第1 項規定：「商標註冊後有下列情形之一者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊：…2 、無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3 年者。但被授權人有使用者，不在此限。…。」；又同法第6 條規定：「本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。」；同法第59條第2 、3 項規定：「第57條第1 項第2 款規定情形，其答辯通知經送達者，商標權人應證明其有使用之事實，屆期未答辯者，得逕行廢止其註冊。」、「前項商標權人證明其有使用之事實，應符合商業交易習慣。」因此商標之使用，須係商標權人本身或被授權使用人主觀上有為行銷於我國市場之目的，將該商標用於其指定之商品/ 服務或其他有關物件，或利用媒介物之行為，足以認為使用人在商業交易過程中真實的使用商標，且其使用有使相關消費者認識其商標之來源。

㈡系爭商標係由反白之外文「NATURALLY 」與「JOJO」以上下併列方式置於一黑底方框中所聯合組成，指定使用於「化妝品、燙髮液、染髮劑、人體用清潔劑、香水、口紅、粉餅、護唇膏、美白霜、指甲油、乳液」商品，本件參加人係主張系爭商標有首揭商標法第57條第1 項第2 款規定「無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3 年」之情事，於97年11月3 日向被告申請廢止其註冊，依前揭規定，原告自應提出相關證據證明系爭商標於97年11月3 日之前3 年內有使用之事實，且其使用符合商業交易習慣為已足。

㈢依原告所呈原證1 之「NATURALLY JOJO」雜誌廣告影本（同訴願附件1 及廢止答辯書附件1 ），其上已標示系爭商標圖樣，並記載總代理商為麗儀公司，足見原告確有授權麗儀公司使用系爭商標。次依原證2 之統一發票（同訴願附件2 及廢止答辯書附件2 ）影本，其品名欄分別載有「扭蛋」及「香水」，原證8 之出貨單則載有香水及3ml 充填包裝費，足以證明原告之總代理商麗儀公司曾於97年1 月29日及2 月15日分別向青鷹公司與大蒂公司購買香水及扭蛋，並委由青鷹公司將香水分裝於3ml 之香水瓶共1000瓶之事實。再者，依原證5 之訂購單及出貨單影本（同訴願附件4 及廢止答辯書附件4 ）顯示原告之三峽加盟店確有於97年3 月11日前向麗儀公司訂購「天使香水扭蛋」商品，且依訂購單所附商品圖片，「天使香水扭蛋」商品係包括一黑色扭蛋及一黑色天使玩偶，上開扭蛋及玩偶上均有標示系爭商標，依上開圖片雖未見香水商品，惟上開商品名稱既為「天使香水扭蛋」，該商品內即應包含香水商品始符常情。經參酌原告所呈「天使香水扭蛋」商品實物，黑色天使玩偶之正面確有綁附一瓶香水（約3ml ），香水瓶身雖未標示系爭商標，惟該香水既係綁附於玩偶上，而與玩偶一併置於扭蛋內銷售，該玩偶及扭蛋上復均有標示系爭商標，而消費者須先打開扭蛋始得取出玩偶及香水，是以相關消費者於購買上開「天使香水扭蛋」商品時，即可認識該香水及玩偶商品均係來自系爭商標權人或其被授權人，系爭商標權人或其被授權人於主觀上亦有為行銷之目的，將系爭商標用於香水及玩偶商品暨其包裝盒之使用意圖。

㈣被告及參加人雖辯稱：香水僅占玩偶一小部分，僅為玩偶之裝飾，依上開證據僅足認定系爭商標使用於扭蛋及玩偶商品，而非香水商品云云，惟查，上開「天使香水扭蛋」商品係以可打開成兩半之塑膠蛋殼，而於塑膠蛋殼中置入消費者所欲購買之玩偶及香水商品，且依通常市場交易情形，消費者係欲取得該玩偶及香水始購買上開扭蛋商品，是以相較於玩偶及香水，該扭蛋係屬商品包裝方式之一，且隨著商品不斷推陳出新，業者為刺激消費者之購買意願，無不以創意設計行銷其商品，是以將二種或多種商品予以組合成為一複合式商品之行銷方式，亦屢見不鮮，倘商標權人係將商標使用於該複合式商品之外包裝，即難謂商標權人僅係欲行銷其中單一特定商品，而無行銷其他商品之意圖，本件扭蛋內既係一玩偶綁附一瓶香水，其商品名稱復已明確指明其內容物為「香水」，自難謂系爭商標並未使用於香水商品。至參加人又稱系爭香水係包裝於包裝瓶內，而非直接或裝於扭蛋內，故扭蛋並非商品包裝云云，惟依通常交易習慣，液態商品於銷售時當然須容置於容器內，然其容器外仍得為其他各式包裝，是以上開香水商品既係容置於小型香水瓶，麗儀公司為提高消費者購買意願，將之與玩偶組合後，再一併以扭蛋包裝，甚或再以包裝盒或提袋予以包裝，則不問麗儀公司將系爭商標使用於商品之容器或其包裝上均得構成商標之使用，是參加人所辯，即非可採。

㈤被告另辯稱依原證2 發票內容扭蛋之單價為79.0476 元，香水之單價為2,378 元，該等單價加總為2,457 元，此成本價已遠超過售給加盟店之120 元，實與一般商業交易習慣不符云云。惟查，依原證2 之發票內容所示，麗儀公司購買扭蛋之單價為79.0476 元，香水每公斤之單價為2,378 元，而「天使香水扭蛋」內之香水僅有3ml ，業如前述，則上開扭蛋內香水之成本價格約7 元，則香水及扭蛋之成本合計約86元，而未逾麗儀公司販賣予加盟店之價格120 元，被告所辯容有誤解。至參加人另稱香水成本只有7 元，扭蛋成本為79元，足見上開商品係在行銷扭蛋而非香水云云，然依實際交易情形，一般消費者通常不會購買未放置任何物品之扭蛋空殼，亦即消費者購買扭蛋通常係為取得扭蛋內所放置之商品，況原告主張扭蛋成本較高係因有開模費用，是參加人僅因扭蛋之成本較高，即謂上開「天使香水扭蛋」並未行銷其內附之香水商品，尚非可採。

六、綜上所述，原告應有於參加人申請廢止之97年11月3 日之前3 年內使用系爭商標於其指定使用之「香水」商品之事實，原處分認原告不能證明有於申請廢止前3 年內使用系爭商標於指定之商品，而廢止系爭商標之註冊，即有未洽，訴願決定予以維持，亦有未合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。

七、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

智慧財產法院第一庭