智慧財產法院行政判決

　　　　　　　　　　　　　　　　 民國99年5月20日辯論終結

原告

晨旭企業有限公司

代表人

甲○○

被告

經濟部智慧財產局

代表人

乙○○（局長）

訴訟代理人

丁○○

參加人

京展光學股份有限公司

代表人

丙○○（董事長）

上列當事人間因商標廢止事件，原告不服經濟部中華民國98年12月15日經訴字第09806122630 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要原告於民國（下同）89年7 月3 日以「AIR JUMP及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第9 類之「眼鏡、雪鏡、風鏡、眼鏡框、眼鏡架、眼鏡套、眼鏡鍊、眼鏡掛帶、安全護目鏡、鏡片、防煙護目鏡、射擊用眼鏡、眼鏡止滑墊片、眼鏡及其組件、太陽眼鏡」商品，向被告申請註冊，經被告審查，准列為註冊第984388號商標，權利期間自91年2 月16日起至101 年2 月15日止。嗣參加人主張該商標於註冊後有商標法第57條第1 項第1 款規定，自行變換或加附記使用，致與參加人註冊第674801號「將門及圖Jump」商標構成近似，而有使相關消費者混淆誤認之虞之情事，於98年3 月24日向被告申請廢止其註冊。經被告審查，認該商標有前揭條款規定之情事，於98年8 月14日以中台廢字第980052號商標廢止處分書為其註冊應予廢止之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部98年12月15日經訴字第09806122630 號決定駁回，原告仍未甘服，遂提起本件行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1 項規定，依職權裁定命其獨立參加本件被告之訴訟。

二、原告之主張

(一)訴願決定書就「JUMP」，認為附加有反白外框，使其圖樣整體予人有特別突顯「JUMP」，然系爭商標作反白外框是一般幾何圖形，一般幾何圖形並非作為商標之使用，以存在背景色方式顯現，現國內各家大企業，以至於世界知名品牌，無不以背景色及圈框方式使用，亦無違反商標之使用，若要特別突顯「JUMP」，可以加大、加粗使用，然系爭商標使用，並無此現象，亦即無故意突顯「JUMP」之意；又一般眼鏡製作完成交給店面販售時，眼鏡腳架所組裝之鏡片，非給予消費者使用，是當作撐開鏡框暫時定位之用，當消費者使用時，係另一組鏡片，而系爭商標是不貼於該使用之鏡片上，所以該暫時性組裝之鏡片，會加以拋棄不用，消費者配帶眼鏡時，無系爭商標之使用，暫時性組裝之鏡片，只令店家知道品名，交給消費者無該品牌之使用，且查閱系爭案的「AIR」、「JUMP」申請註冊案，無論是商標公報本或是申請書表或是原處分機關的來函均為「AIR 」與「JUMP」之間空一格，未有連結，何以原處分機關認為「AIR 」與「JUMP」不可分割；既申請註冊及核准時，均「AIR 」與「JUMP」之間空一格，即無必須合併使用之問題，亦無上下及變相之虞。

(二)系爭案於答辯及訴願時均說明清楚，外文之「J」延伸至「A」、「I」及「R」三字母下方一事，並特別之設計，而係直接採用電腦軟體已設定之英文字體，非為圖形設計，是電腦軟程式內既有的英文設定字體，且有關「圖形A 」是可清楚的辨識為「A 」，「圖形J 」亦可清楚的辨識為「J 」，並非特定設計圖形，符合社會一般通俗用法，知悉英文字母者，皆可清楚辨識，亦符合95訴3716判決「實際上使用商標時，就商標圖樣大小、比例或字體等加以變化，仍須依社會一般通念可認識與註冊商標不失其同一者，始可認係屬註冊商標之使用」，系爭商標並無自行變換商標或加附記的情形發生，亦符合商標法第57條第1項第1款之規定之規定。

(三)又註冊第674801號「將門及圖JUMP」，該引證非單獨「JUMP」之顯示，主要以中文「將門」、圖形及英文「JUMP」之組合，該案若有產品也必需標示中文、圖形及英文，應須一體使用中文、圖形及英文，又比對系爭商標或商品之顯示商標與該引證，可明顯辨識「AIR JUMP」與「將門及圖JUMP」之不同，「AIR JUMP」無任何中文、無圖形，引證案有「將門」、有數條斜線的「圖形」，只有單一英文「JUMP」，應不致產生混淆誤認。故欲判斷系爭案與各引證案是否構成近似，應從圖形、中文、外文與意義觀念等方面分別比較，並視整體之觀查，就中文字比較，系爭商標無任何中文字眼；就英文字比較，系爭商標為「AIR JUMP」，而引證案為「JUMP」，兩者英文排列組合不同，無混淆誤認之虞；就圖形比較，系爭商標無任何圖形，而引證案有一圖形，有此圖形更可凸顯與系爭商標之不同；因之，兩者從圖形、中文、外文與意義觀念等方面分別比較，且異時異地隔離觀察，當無使一般消費者產生混淆誤認之虞，已足使一般的消費者據以清晰地辨識，無所謂混淆誤認者，兩者非為近似商標。

(四)於眼鏡界「將門及圖JUMP」並非知名品牌，有關他類亦常有以「JUMP」作為商標名稱，如被告所核准之同類及同產品項目以「JUMP」命名使用於第35類有註冊第0000000 號「JUMPROO 」、註冊第112309號「跳級JUMP」、註冊第90121 號「JUMP START」及註冊第89367 號「JUMP START」等，以同類及同產品項目以「JUMP」命名使用於第28類，有註冊第877155號「MR. JUMP」、註冊第940741號「JUMP FROG 」及註冊第0000000 號「IDATEN JUMP 」，以同類及近似產品項目以「JUMP」命名使用於第16類有美國偉德出版有限公司註冊第831113號「JUMP」、日本集英社股份有限公司註冊第0000000 號「SHONEN JUMP 」、中環股份有限公司註冊第146039號「MP3 JUMP」及註冊第0000000 號「JUMP START」等等，不勝枚舉；可知由被告所審核之註冊商標，並無「JUMP 」獨占他類之情形，系爭案當無使一般消費者產生混淆誤認之虞。而據以廢止商標第674801號「將門及圖JUMP」，經Google或Yahoo 查詢「JUMP眼鏡」並無任何屬於「將門及圖JUMP」的商品，皆為系爭案的商標（依據Google查詢網頁顯示約有13,900項符合AIR JUMP眼鏡的查詢結果），可知其於眼鏡商品之知名程度遠大於「將門及圖JUMP」。

(五)為此起訴聲明請求訴願決定及原處分均撤銷。

三、被告之答辯

(一)系爭商標圖樣係由經設計之外文「AIR JUMP」所構成，指定使用於「眼鏡、雪鏡、風鏡、眼鏡框、眼鏡架、眼鏡套、眼鏡鍊、眼鏡掛帶、安全護目鏡、鏡片、防煙護目鏡、射擊用眼鏡、眼鏡止滑墊片、眼鏡及其組件、太陽眼鏡」商品。惟依參加人所檢送原告眼鏡商品之網路廣告資料，原告於其廣告單之右上角或左上角均標示有上下分列之外文「AIR 」及「JUMP」之圖樣，而其中外文「JUMP」因係特別附加有反白外框，使其圖樣整體予人有特別突顯該外文「JUMP」之印象；與系爭商標為由外文「AIR JUMP」所構成，且其外文之字母「J 」係向左下延伸至「A 」、「I 」及「R 」三字母之下方，予人印象為一具整體性設計之圖樣相較，二者整體設計意匠予人印象顯有差異，該實際使用之商標圖樣依一般社會通念應認已與系爭商標不具同一性，自足認原告應有「自行變換或加附記」使用系爭商標之事實。

(二)又參加人據以廢止之註冊第674801號「將門及圖JUMP」商標圖樣，係由中文「將門」及外文「JUMP」與設計圖形所上下併列組合而成。而前揭原告實際使用於其眼鏡商品之商標圖樣與據以廢止商標圖樣相較，二者皆有相同且引人注意之外文「JUMP」，整體圖樣予人寓目印象相彷彿，易予人有系列商標之聯想，應屬構成近似之商標。又據以廢止商標指定使用之商品為眼鏡、眼鏡框、眼鏡架等，與系爭商標所指定使用之「眼鏡、眼鏡框、眼鏡架、眼鏡套」等商品相較，屬同一或高度類似之商品。是以，本件衡酌系爭商標有變換使用之情事、經變換使用後之圖樣與據以廢止商標近似之程度，及二者所指定使用之商品為同一或高度類似之商品等因素綜合判斷，相關消費者實極有可能誤認二者之商品係來自相同或雖不相同但有關聯之來源，而有混淆誤認之虞，系爭商標自難謂無商標法第57 條 第1 項第1 款規定之適用。雖原告主張其「AIR JUMP」品牌業據行銷使用而具有相當之知名度，並無與據以廢止商標產生混淆誤認之虞，惟僅由原告所提出之廣告單、網頁資料及商品照片等證據資料，於乏行銷數量及金額等資料佐證下，實難遽認原告之「AIR JUMP」品牌有經廣泛行銷使用之事實。是依現有資料綜合以觀，要難遽認系爭「AIR JUMP及圖」商標經變換使用後之圖樣業據廣泛行銷使用，已足使相關消費者認識其與據以廢止商標之異同，而無混淆誤認之虞，所訴尚無足採。至原告所舉另案以「JUMP」作為商標圖樣之一部分申准註冊之案例，核其商標圖樣與本件皆不相同，案情各異，要難比附援引。為此答辯聲明請求駁回原告之訴。

四、參加人之答辯參加人之「JUMP」商標雖亦有變換使用，惟係經被告核准，且於84年便使用於眼鏡上。為此答辯請求駁回原告之訴。其餘答辯與被告相同。

五、本院之判斷

(一)按商標註冊後，自行變換商標或加附記，致與他人使用於同一或類似之商品或服務之註冊商標構成相同或近似，而有使相關消費者混淆誤認之虞者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊，商標法第57條第1 項第1 款定有明文。準此，得申請廢止商標註冊者，其要件有二：⒈商標權人於商標註冊後，自行變換商標或加附記。⒉經變換或加附記之商標圖樣，相同或近似於他人使用於同一或類似之商品或服務之註冊商標，有使相關消費者混淆誤認之虞。此二要件為累積關係，缺一不可。本款並未以商標權人主觀上知悉該他人註冊商標之存在，或惡意變換商標或加附記為其要件。又所謂變換商標或加附記使用，係指商標權人就註冊商標本體之文字、圖形、色彩等加以變化或添加其他文字、圖形等而言，使得實際使用之商標與其註冊商標不同，且二者依社會一般通念已喪失其同一性者而言。而所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

(二)次按商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，商標法第6條亦有明文。經查本件原告以「AIR JUMP及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第9類之商品，向被告申請註冊，經被告審查並核准其註冊。嗣參加人主張該商標於註冊後有商標法第57條第1 項第1 款規定自行變換或加附記使用，致與參加人註冊第674801號「將門及圖Jump」商標構成近似，且亦指定使用於同類之商品，而有使相關消費者混淆誤認之虞之情事，向被告申請廢止其註冊。經被告審查，認該商標確有此等情事，即為該註冊應予廢止之處分。原告不服，提起訴願，亦經該部訴願審議委員會以相同之理由駁回原告之訴願。故本件之爭點為原告就系爭商標是否有自行變換商標或加附記之情事，如有，則在兩商標均使用於相同或近似之眼鏡相關商品上，原告就系爭商標之實際使用圖樣與據以廢止商標圖樣是否會構成相同或近似，致相關消費者混淆誤認之虞，而使系爭商標有商標法第57條第1 項第1 款規定應予廢止之情形。

(三)經查系爭商標圖樣係由經設計之外文「AIR JUMP」所構成，且其於文字之配置上，係以由左至右橫書之「AIR JUMP 」呈現，而其於配色上，均使用單一色調，並未在文字之顏色或文字外部之底色上做任何變化。而依據參加人所檢送原告眼鏡商品之網路廣告資料（參見本院卷第54頁至第61頁）、原告所提出之店家販賣相關商品相片（見本院卷證物二）及原告於本院準備程序所提出之眼鏡實物、參加人於本院言詞辯論程序庭呈其所購買之眼鏡及眼鏡盒產品觀之，原告實際使用於網頁、眼鏡、眼鏡盒之圖樣外觀，除有如系爭商標圖樣之使用情形外，亦有「AIR 」及「JUMP」上下分列或上下交錯分列之圖樣，另有文字上下分列，而「JUMP」外圍附加外框之情形，其圖樣整體予人之印象，與系爭商標單純由「AIR JUMP」由左至右排列所構成之圖樣相較，如僅係「AIR」及「JUMP」上下分列或上下交錯分列，就單純之文字商標而言，其於消費者習慣於自上而下或自左而右讀音，且其觀念相同，外型之差異有限，故與原「AIR JUMP」商標，應仍不失其商標之同一性，並無自行變換商標或加附記之情事，惟對於將二字上下分列，且於「JUMP」外圍附加外框之情形，則該排列及整體設計予人之印象確有差異，核此商標之實際使用情形，已與系爭商標原註冊之整體圖樣並非完全相同，而有自行變換商標使用之情形。

(四)惟查據以廢止商標圖樣，係由中文「將門」、由右至左長度遞減之三條斜線標誌及英文「JUMP」所構成，且其色調皆為一致之墨色，觀諸其整體構圖之設計，其中有中文、英文、圖形，且就三者之比例觀之，並無孰重孰輕之差別，亦即並無特別寓目之部分，故於觀察整體商標時，應就中文、英文、圖形各部分施以同等之注意。經查系爭商標自行變換後之使用態樣與據以廢止商標圖樣相較，兩者雖均有外文「JUMP」字樣，惟承前所述，據以廢止商標圖樣係由中文、英文、圖形三部分所構成，並無特別寓目之部分，應一併予以觀察，而系爭商標自行變換後之使用態樣，仍由英文「AIR JUMP」所構成，其中並未有中文及圖形之部分，其與據以廢止商標於外觀上顯有不同，被告雖主張系爭商標自行變換後之使用態樣，其中外文「JUMP」因係特別附加有反白外框，使其圖樣整體予人有特別突顯該外文「JUMP」之印象云云，惟查，觀諸原告將系爭商標自行變換後之使用態樣，並非僅有被告所述之情形，第一種情形為「JUMP」附加反白外框而造成其與「AIR 」之顏色不相同之情形，即被告所稱之情形，第二種情形為「JUMP」附加黑框，而其「JUMP」字樣仍與「AIR 」同色之情形，第三種情形則為「AIR 」字體為白色，「JU MP 」附加黑框，而其「JUMP」字樣則屬透明之情形，而此種情形多使用於展示鏡框之裝飾鏡片上。就第一種情形而言，雖被告稱此種情形將造成突顯該外文「JUMP」之印象，惟觀諸其配色，為黑白配色，此種配色於色彩學上應屬對比色，而非屬相同色系之深淺色調，故其於視覺上，應同等予一般消費者鮮明之印象，並無所謂「突顯」之情形發生，且觀諸「AIR 」及「JUMP」反白之配置，其白色之「AIR 」字體係置於該反白之上，兩者色調相同，皆為白色，故於整體觀察時，實無法忽略該「AIR 」之部分而不顧，此時該反白外框，已非單純之雙橢圓外框，應已成為下方為橢圓基底而延伸上方有「AIR 」突出之皇冠型外框，其與「JUMP」字樣，應同為一般消費者所觀察，而無所謂特別突顯之部分。而就第二種情形而言，其「AIR 」與「JUMP」字體皆為同色，一般消費者於觀察時應會一併注意，故亦非如被告所稱之情形。再就第三種情形，其係呈現於鏡片上，鏡片有其透明之特性，此種透明之特性，使其上之圖形或文字，將隨其背景顏色之變化以及光線之折射而不同，就原告及參加人庭呈之眼鏡觀察，雖「AIR 」字體為白色，而「JUMP」係附加黑框而透明化之文字，惟並無何者較為醒目之情形發生，若將該鏡片置於白色背景下，因光線折射之故，此時「AIR 」字樣，亦非純然之白色，其將呈現與純白不同之色調，故此時「AIR 」字樣仍與「JUMP」字樣同為消費者所注意，惟將該鏡片置於暗色系之背景下，因黑色對於光線之反射力較弱之故，此時黑色「JUMP」字體與背景色融為一體，反而僅呈現「AIR 」之字樣。因此，本件系爭商標雖有自行變換商標之情事，惟其變更仍為使消費者注意此為「AIR 」及「JUMP」之組合，並非如參加人所言，會使消費者只注意到「JUMP」，而使消費者有與據以評定商標發生混淆誤認之可能。況參加人之商標圖樣，亦非單以「JUMP」構成，且原告之商標使用，無論係在網路或實際之眼鏡相關商品上，多係與未變換之「AIR JUMP」文字商標併存，應不致使相關消費者發生混淆誤認之情形。末查原告自91年獲准商標後，即積極使用系爭商標，依據原告所提證物二，其於全省均有經銷之眼鏡行，而依其所提銷貨憑單，其品名亦均記載為「AIR JUMP」，應無使相關消費者混淆誤認之虞。故被告及參加人僅以二商標中之「JUMP」一字相同或有加附記，即認會使消費者混淆誤認，尚嫌率斷，於法不合。

六、綜上所述，系爭商標之使用，雖有部分變換商標之情事，但與參加人之據以評定商標相較，並無使相關消費者混淆誤認之情形，故未違反商標法第57條第1 項第1 款之規定。從而，被告所為系爭商標應予廢止之處分，於法即有未洽。訴願決定未加指摘而予維持，亦非妥適。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。

七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依智慧財產案件審理法第1 條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

智慧財產法院第二庭