智慧財產法院行政判決

　　　　　　　　　　　　　　　　民國100年1月13日辯論終結

原告

李玉燕

被告

經濟部智慧財產局

代表人

王美花（局長）住同上

訴訟代理人

陳冠勳

上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國99年8月4 日經訴字第09906060450 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰

主文

事實及理由

一、程序事項：原告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、事實概要︰原告前於民國98年9 月3 日以「李玉燕標章」商標（下稱本件商標，如附圖一所示），指定使用於商標法施行細則第13條所定當時商品及服務分類表第25類之「衣服、內衣、內褲、睡衣、睡衣褲、Ｔ恤、汗衫、泳裝、襯衫、童衣」等商品，向被告申請註冊。經被告審查，認本件商標圖樣上之「羊設計圖」與申請在先之據以核駁註冊第1400555號「蘇皇銓標章（二）」商標圖樣（下稱據以核駁商標，如附圖二所示）相較，二者圖樣中之「羊設計圖」，其面部五官設計意匠極相彷彿，且為消費者關注或者事後留在其印象較為顯著主要識別部分之一，應屬構成近似之商標；又兩商標均指定使用於內衣、內褲等同一或類似商品，有致相關消費者混淆誤認之虞，應不准註冊，以99年5 月28日商標核駁第323529號審定書為核駁之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部99年8 月4 日經訴字第09906060450 號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。

三、原告雖未於言詞辯論期日到庭，惟據其具狀聲明求為判決撤銷原處分及訴願決定，諭命被告重為適法之處分，並主張：被告及經濟部訴願審議委員會決定駁回原告本件商標註冊之申請，有違背法令之事由。又據以核駁商標已被第三人異議撤銷，是原告本件商標應予准許註冊等語。

四、被告聲明求為判決駁回原告之訴，並抗辯：

㈠商標是否近似暨其近似之程度 :本件商標圖樣上之「羊設計圖」，與據以核駁商標圖樣相較，雖整體構圖稍有不同，惟「羊設計圖」之面部造型均為圓眼、咧嘴微笑，神情設計意匠極相彷彿，甚至本件商標中手持捕蟲網之羊偶，頭角上亦紮有與據以核駁商標羊偶相同之蝴蝶結，且該「羊設計圖」於整體圖樣中，為消費者關注或者事後留在其印象較為顯著主要識別部分之一，縱使「羊設計圖」之動作姿態稍有不同，一般消費者仍可輕易辨識出自同一設計，予人直接聯想兩者為系列商標，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。

㈡商品／服務是否類似暨其類似之程度：商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係（審查基準5.3.1 參照）。本件商標指定使用之「衣服、內衣、內褲、睡衣、睡衣褲、Ｔ恤、汗衫、泳裝、襯衫、童衣、童褲、童裝、嬰兒服、束腹內衣、束腰、束褲、緊身褡、胸罩襯墊」商品，與據以核駁註冊第1400555 號商標所指定之「各種男女服裝、內衣、內褲…」商品相較，二者商品其原料、用途功能大致相當，且常來自相同之產製業者，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則所指定使用之商品間應屬存在相當程度之類似關係。

㈢商標識別性之強弱：原則上創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內容的任意性商標及以商品相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性即較弱，而識別性越強的商標，商品之消費者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生混淆誤認。本件據以核駁商標，其中主要識別之圖形「羊設計圖」，於註冊商標資料庫中並不多見，係屬識別性較高之創意性商標，而本件商標圖樣與該圖形構成近似，自易對其表彰來源或產製主體產生混淆誤認。

㈣綜合判斷商標在圖樣近似及商品類似之程度及識別性之強弱等因素，考量據以核駁商標識別力較強，本件商標與所引據核駁之商標近似及指定商品高度類似，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應有致相關消費者混淆誤認之虞，爰依商標法第23條第1 項第13款及第24條第1 項規定，予以核駁。

㈤至原告於申復理由書陳稱，本件商標圖樣整體與據以核駁商標截然不同，故二者商標不近似云云，但判斷商標之近似與否，固以總括全體隔離觀察為原則，惟若商標圖樣中之一定部分特別引人注意，有此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似，此與單純將各部分割裂分別比較者不同，不能混為一談（行政法院73年度判字第1144號判例參照）。本件商標圖樣雖與據以核駁商標稍有差異，惟圖樣中引人注意之主要識別部分為「羊設計圖」，其面部五官表情可說是完全相同，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，易使人直接聯想兩者為系列商標，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。另就原告所檢附之證據資料觀之，係僅為實際使用之內衣褲商品，且資料中無本件商標指定使用之商品已大量銷售於台灣之行銷量發票單據，或本地書報雜誌等大眾傳播媒體之廣告資料，僅憑前述附卷資料，尚難採認本件商標已廣泛使用，可為國內相關消費者所足以認識，無與據以核駁商標產生混淆誤認之虞，而得以排除前揭法條之適用。

㈥本件核駁處分作成後，據以核駁商標因係搶先申請註冊第三人廣東原創動力文化傳播有限公司所創設使用於衣服等商品之「喜羊羊與灰太郎」卡通人偶圖樣，有違商標法第23條第1 項第14款規定，被提出異議，經被告撤銷其註冊業已確定，並依法公告於37卷第22期（99年11月16日）公報。

五、經查，本件經被告審查，認本件商標圖樣上之「羊設計圖」與申請在先如附圖二所示之據以核駁商標圖樣相較，二者圖樣中之「羊設計圖」，其面部五官設計意匠極相彷彿，且為消費者關注或者事後留在其印象較為顯著主要識別部分之一，應屬構成近似之商標；又兩商標均指定使用於內衣、內褲等同一或類似商品，有致相關消費者混淆誤認之虞，而作成應不准註冊之處分，訴願決定予以維持，固非無見。惟查，於本件核駁處分作成後，據以核駁商標因係搶先申請註冊第三人廣東原創動力文化傳播有限公司所創設使用於衣服等商品之「喜羊羊與灰太郎」卡通人偶圖樣，有違商標法第23條第1 項第14款規定，被提出異議，經被告撤銷其註冊業已確定，並依法公告於37卷第22期（99年11月16日）公報在案，業據被告提出99年8 月23日中台異字第G00000000 號異議審定書附卷足稽（見本院卷第58頁），是原處分核駁本件商標之依據已不存在，雖原告據此主張本件商標應准予註冊，惟被告辯稱仍得以用來異議據以核駁商標之商標為核駁本件商標之依據。從而，本件是否有其他不予註冊之事由，仍有待被告機關重新審酌而為決定。

六、綜上所述，本件於裁判時之事實已有變更，原處分及訴願決定未及審酌，而以商標法第23條第1 項第13款本文作為本件核駁本件商標申請註冊之依據，已失其正當性，故原告訴請撤銷原處分及訴願決定，即無不合，應由本院將原處分及訴願決定均撤銷。惟原告申請註冊之本件商標是否僅依原告主張之據以核駁商標已被第三人異議撤銷之情事即應予以核准審定，及有無其他不准予註冊之事由，仍有待被告機關重新審酌而為決定，爰依行政訴訟法第200 條第4 款規定意旨，命被告機關遵照本院判決之法律見解對原告作成處分，則原告聲明求為判決命被告機關應作成本件商標核准審定之處分，並未達全部有理由之程度，是以原告該部分之請求，即難准許，應予駁回。

七、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第218 條、第104 條、第200 條第4 款，民事訴訟法第79條、第385 條第1 項前段，判決如主文。

智慧財產法院第二庭