智慧財產及商業法院99年度行商訴字第219號

• 裁判案由: 商標註冊
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 100 年 04 月 21 日
• 法官: 李得灶、林欣蓉、汪漢卿
• 法定代理人: 徐安旋、王美花
• 原告: 臺灣菸酒股份有限公司法人
• 被告: 經濟部智慧財產局

智慧財產法院行政判決
99年度行商訴字第219號100年4月7日辯論終結原　　　告　臺灣菸酒股份有限公司
代　表　人　徐安旋
訴訟代理人　俞昌瑋律師
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　王美花（局長）
訴訟代理人　楊子儉
上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國99年10月6日經訴字第09906063290號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰原告於民國95年7 月25日以「在地現作ㄟ，上青」商標（下稱系爭商標），指定使用於商標法施行細則第13條所定修正前商品及服務分類表第32類「啤酒、黑啤酒、生啤酒、淡啤酒、薑汁淡啤酒、麥酒、麥芽酒、麥芽啤酒、製啤酒用麥芽汁、製烈性酒配料、製啤酒用蛇麻子汁」商品，向被告申請註冊，經被告審查，認系爭商標之「在地現作ㄟ，上青」，以台語表示之意含為「本地製作，最新鮮」之意，以之作為商標，指定使用於啤酒、黑啤酒、生啤酒等商品，不足以使商品之相關消費者認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，應不具識別性，且原告所舉證據資料亦無法證明系爭商標在我國已具後天識別性，應不准註冊，以99年5 月28日商標核駁第323527號審定書所為核駁之處分。原告不服，提起訴願，經訴願機關決定駁回，原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。
二、本件原告主張：
㈠原告自88年起就所生產之啤酒定位為「上青」之特色，特別標榜本地生產之啤酒比進口新鮮。原告為表徵台灣本地生產啤酒「新鮮」之意，先後以「台灣上青」、「有青，我就是世界」、「台灣啤酒有青才敢大聲」、「上親ㄟ台灣上青ㄟ啤酒」為商標圖樣申請註冊，經被告核准使用於第32、35類商品或服務已有7 件。系爭商標創意係以「新鮮」、「本土情感」為「台灣啤酒」品牌核心價值。原告自77年起迄今創造出眾多經典用語，例如「有青才敢大聲」、「有青，我就是世界」、「有青ㄟ時代」、「上蓋青、上蓋順」、「台灣啤酒、上青」、「咱ㄟ台灣，咱ㄟ啤酒」、「正港台灣味」、「在地ㄟ現作ㄟ，上青」、「上青，上合咱ㄟ味」、「金牌上青」、「擱卡青、擱卡大聲」、「上介青，上介順」等，上開用語經過縝密設計，具有特別識別力。系爭商標「上蓋青、上蓋順」融合有華文、閩南語、注音符號等多種文字、語文其文字遣詞用語，無論從押韻、意向設計、感念表達都屬於智慧結晶，具有極高獨創性。系爭商標「在地現作ㄟ，上青」係原告所獨創，具有台灣鄉土氣息，已符合商標法第5 條第2 項規定之識別性。
㈡原告設計系爭商標時，於文字表現上，無不表徵或暗示「商品特色」，且為表現該商品特色，在商標創設時即在文字族群之選用運用上竭盡創意心思及巧思予以特殊排列，以便完美達到消費者一望便知的顯著識別效果，並易於喚起消費者購買時作為選用之標誌，自非一般使用「廣告行銷用語」可比擬。又系爭商標並非業界所必須或通常用以說明之文字，從奇摩搜尋網站進行搜尋，搜索結果以「在地現作ㄟ，上青」完整字句出現者，除原告使用之外，並無其他人以此商標為廣告用語，或廣告性質之用語，且「有青、我就是世界」、「咱ㄟ台灣、咱ㄟ啤酒」、「有青才敢大聲」已獲商標註冊，而類似新鮮意涵的商標如「台灣尚青」、「青ㄅ一ㄤˋㄅ一ㄤˋ」、「尚青」、「台灣尚介青」、「尚蓋青」、「真透青」亦有核准前例。系爭商標在多種平面媒體或廣播電視中播出，使得「在地現作ㄟ，上青」為消費者琅琅上口，此有訴外人東方廣告公司廣告企劃平面媒體委託案、達彼思廣告股份有限公司媒體購買委外代理企劃案、思廣告公司電視媒體廣告、合和交通媒體、柏泓媒體股份有限公司於捷運站設燈箱廣告，印製精美海報，平面媒體刊登廣告，製作布旗懸掛於經銷場合之門口，足見系爭商標經原告使用且有交易上已成為商品或服務之識別標誌。
㈢系爭商標經原告使用且有交易上已成為商品或服務之識別標誌者，已符商標法第23條第4 項規定及TRIPS 協定第15條規定之精神。復以系爭商標為原告首創，並在多種平面媒體或廣播電視中播出，並大量使用，使系爭商標為消費者所知悉，致系爭商標足以使相關消費者認識其為表彰服務及商品來源，非屬於一般廣告用語，足見系爭商標並無違反商標法不得註冊之事由，是原處分及訴願決定均有違誤等情。並聲明求為判決：⒈撤銷訴願決定及原處分。⒉被告就我國第000000000 號「在地現作ㄟ，上青」商標註冊申請案應予核准註冊。
三、被告則以：
㈠系爭商標「上蓋青、上蓋順」係由中文「上蓋青」及「上蓋順」自左至右橫書構成，中間以一個「、」符號區隔，以閩南語發音，中文「上蓋」有「最」之涵義，中文「青」有形容新鮮之涵義，中文「順」有形容順暢或合口味等涵義，是綜合「上蓋青、上蓋順」整體意義，有形容最新鮮、最順暢之意義，依照台語之使用於目前國內社會極為普遍之情形，以之作為商標圖樣，指定使用於啤酒、黑啤酒、生啤酒、淡啤酒、薑汁淡啤酒、麥酒、麥芽酒、麥芽啤酒、製啤酒用麥芽汁、製烈性酒配料、製啤酒用蛇麻子汁等商品，易使消費者將系爭商標之文字認係一段稱讚內容，並不足以使商品相關消費者認識其為表彰商品來源之標識，而得藉以與他人之商品相區別，應不具識別性，並不因未為業界所必須或通常用以說明之文字即認其具有識別性。
㈡原告所提出平面媒體或廣播電視中播出之廣告資料，包括品牌印象、廣告企劃調查、「上青，上合咱ㄟ味」等系列廣告圖樣、「台酒上青」、「有青才敢大聲」等報導、廣告（委託）契約書、電視暨平面媒體廣告企劃、報章雜誌、燈箱、提袋、歌手伍佰代言之電視及平面廣告表現稿等，其主要為「啤酒」品牌之調查或行銷廣告，且其廣告用語不盡相同，並非商標圖樣中之「上蓋青、上蓋順」用語，證據資料中標示有「上蓋青、上蓋順」用語者，均係在廣告「金牌台灣啤酒」、「金牌王台灣啤酒」等品牌商品予消費者印象「上蓋青、上蓋順」僅係作為上開商品之廣告用語，並非作為表彰商品來源標識之商標使用，自不能以該等證據資料即認為系爭商標因原告之使用，在交易上已成為商品或服務之識別標識，原告主張系爭商標符合商標法第5 條第2 項規定所稱之識別性及取得第二層意義部分，並非可採。
㈢至「有青、我就是世界」、「咱ㄟ台灣、咱ㄟ啤酒」、「有青才敢大聲」「台灣尚青」、「青ㄅㄧㄤˋㄅㄧㄤˋ」、「尚青」、「台灣尚介青」、「尚蓋青」、「真透青」等作為商標圖樣獲准註冊案例，核該等商標圖樣與本件不盡相同，指定使用之商品或服務亦屬有別，案情不同，且屬另案妥適與否問題，依商標審查個案拘束原則，尚不得比附援引，執為系爭商標應予核准之論據。又系爭商標圖樣上之「上蓋青、上蓋順」，為一種廣告上之口白及日常生活中用來形容最新鮮、最合口味或最合意之閩南語，以之作為商標使用於所指定之商品，無法使商品相關消費者認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，應不具識別性，自有商標法第23條第1 項第1 款規定之適用。是被告依法核駁其註冊之申請，並無不合，等語，茲為抗辯。並聲明駁回原告之訴。
四、參酌兩造上開陳述，可知本件兩造主要之爭點乃為：系爭商標「在地現作ㄟ，上青Y 」是否有商標法第23條第1 項1款
規定之適用？茲分述如下：
㈠按「商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成。前項商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。」為商標法第5 條所規定，亦即商標圖樣必需具備使相關消費者能認識、區別其為商標之識別性。又「商標有下列情形之一者，不得註冊：一、不符合第5 條規定者。」為同法第23條第1 項第1 款所規定。而「有不符合第5 條第2 項規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之。」復為同法第23條第4 項所規定。是以，未具有先天識別性之商標，經申請人使用，在交易上已成為其商品或服務之識別標識者，即具有後天識別性，而得申請註冊。
㈡經查，本件原告前於95年7 月25日以「在地現作ㄟ，上青」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定修正前商品及服務分類表第32類「啤酒、黑啤酒、生啤酒、淡啤酒、薑汁淡啤酒、麥酒、麥芽酒、麥芽啤酒、製啤酒用麥芽汁、製烈性酒配料、製啤酒用蛇麻子汁」商品，向被告申請註冊。就系爭商標之文字而言，係由中文「在地現作」、注音符號「ㄟ」，標點符號「，」及中文「上青」等所構成，整句語詞並非以國語或所謂普通話之發音為設計，而係以閩南語或臺語之發音為設計意匠，意指「在當地現場製作的，最新鮮」，其中注音符號「ㄟ」者，乃閩南語或臺語會話中習見之語尾詞，並無任何特殊意義。純以系爭商標所使用之文字而言，由於其係以中文字及國人自幼必學之注音符號構成，字體並未經特殊設計，是以乃屬單純文字商標，應無疑問。又所謂「在地現作ㄟ，上青」一詞既指「在當地現場製作的，最新鮮」，則凡係在當地現場製作之物品，均有最新鮮之意，並不以啤酒為限，舉凡各種食品、飲品等，凡係「在地現作ㄟ」，均可藉由相同之文字代表其產地、產期及新鮮度。實則，系爭商標所使用之語詞，於臺灣、大陸閩南地區、甚或東南亞等使用閩南語之華人社會中乃屬非常習見習用之語法，此一語詞並非原告從無到有所自創，原告僅係將閩南語中習用之語句申請註冊為商標，蓋閩南語系之華人社會使用系爭商標中之語詞，並非因原告從無到有「創造」之後，始開始使用，早在原告以系爭商標申請註冊前，閩語系或福佬語系之華人即有使用系爭商標中之語詞以表彰商品新鮮度之情形，是以，原告主張系爭商標所用語詞乃其所創云云，並非事實，惟將此一語詞申請註冊為商標，原告確屬首例。
㈢承前所述，系爭商標之用語乃閩語系或福佬語系中習用之用以表彰商品新鮮度之語法，則一旦使用此一語句時，與人寓目印象是否必然立即與原告之產品產生連結，非無疑問。蓋凡係「在地現作ㄟ」之商品，均可藉由相同之文字代表其產地、產期及新鮮度，則消費者於見聞系爭商標時，自無可能僅會與原告之啤酒類商品產生聯想，換言之，僅藉由系爭商標之用語，以判斷其所表彰之產品或其產製之來源，其識別性尚屬薄弱。況原告系爭商標意指在當地現場製作的，最新鮮，顯然系爭商標亦具有說明商品品質之性質，亦不具備商標識別性之要件。原告又稱依搜尋引擎搜尋結果，系爭商標均與原告之產品或廣告連結，又因原告大量宣傳結果，已使系爭商標具有一定之來源指向性，自具有後天識別性云云。惟查，如前所述，因原告係首例將福佬語系中習用之語詞使用於啤酒類商品以申請商標註冊者，且原告又為我國最大之酒類商品製造商，是以搜尋之結果自有可能與原告之產品或廣告產生連結。然因系爭商標之語詞乃福佬語系中習用之語句，且此一語句復屬日常生活中任何人均可能使用者，則搜尋引擎自無可能將此一語句指向任何一位特定之人士，例如張三、李四、王五、趙六等何人曾經使用系爭商標之語詞，是以原告上開主張，自屬無稽。又縱使原告曾花費大量經費促銷其產品，並使用系爭商標之文字，然因系爭商標所使用之文字乃福佬語系中習用之用語，且不限於使用在啤酒類產品，則一旦使用系爭商標之文字時，其究竟係指哪一特定產品，仍需視使用者當時之使用標的而定，未必僅限於原告之產品，是原告主張系爭商標亦具有後天識別性云云，亦非可採。
五、綜上所述，被告依首揭規定，為應不准註冊之處分，並無不合。訴願決定予駁回，亦無違誤，均應予以維持。本件原告請求撤銷原處分及訴願決定，並請求被告就第000000000 號「在地現作ㄟ，上青」商標註冊事件，應作成准予註冊之行政處分，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無影響，爰毋庸一一論列，併此敘明。
七、另被告所提答辯狀中謂系爭商標為「上蓋青、上蓋順」云云，惟其於本院準備程序及言詞辯論期日均係就「在地現作ㄟ，上青」商標為辯論，顯然上開書狀之商標名稱為誤載，且對於本件判決結果亦無影響，附此指明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1 條、行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　100　 年　　4　　 月　　21　　日智慧財產法院第一庭
審判長法 官　李得灶
法 官　林欣蓉
法 官　汪漢卿
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須按他造人數附繕本）。
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　100　 年　　4　　 月　　25　　日書記官　邱于婷